内容提要: 公共秩序保留是国际私法内部制衡的重要方面，但与国际私法的内在品性存在一定程度的冲突，应当慎用。涉外亲属法领域的公共秩序保留具有特殊性，适用难度较大。我国涉外亲属法中公共秩序保留的立法与司法实践值得肯定，不过仍应注意把握其适用尺度，如界定为国内公共秩序、以亲属法基本原则为限、恪守“客观说”的适用标准、适当考量当事人利益等。

关键词: 国际私法，公共秩序保留，涉外亲属法

一、公共秩序保留的基本界定

公共秩序保留，在英美法中称“公共政策”或“法律秩序”，在大陆法中称“保留条款”、“排除条款”或“公共秩序”，被形象地称为“法律准入壁垒”。公共秩序保留在国际私法学说与立法中均有悠久的历史。学说方面，公共秩序保留的理论雏形体现在意大利巴托鲁斯提出的“法则区别说”。如果外国法“令人厌恶”，便不具有域外效力，不能被内国所适用。意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，其中之一为公共政策原则。德国学者萨维尼把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待。他指出适用外国法的例外包括借助公共秩序保留来排除外国法的适用。立法方面，1804年的《法国民法典》是最早规定公共秩序保留的法律。其第8条规定：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”时至今日，该制度已被世界诸多国家广泛承认或接受，相关立法不胜枚举。{1}

从字面看，公共秩序保留由两部分组成：一是“公共秩序”，二是“保留”。前者的内容较为笼统，“无论如何，公共秩序只是对国家和社会整体来说明显地具有根本意义的那些事情，这便是这个不确定概念中的确定内涵。”法院地国的重大利益、道德准则、法律原则均属于公共秩序的范畴。正因为此，有学者认为，公共秩序保留的概念如此模糊，以致对它的界定“从未成功过”。[1]后者则相对明确，“保留”即“排除”，保留的是法院地本国公共秩序，排除的是外国法。

对公共秩序保留的理解无法脱离其功能。毋庸讳言，公共秩序保留作为国际私法中的“安全阀”，旨在保护法院地国国内的公共秩序。实现该功能的路径有二：其一，在法院审理案件过程中排除外国法的适用。如果适用依冲突规范指向的外国法作为准据法（或其内容本身）与法院地国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触，则法院将排除其适用。其二，拒绝承认和执行外国法院的裁判。一国法院业已作出的裁判倘若能顺利获得他国的承认与执行，对当事人及司法系统均有裨益。但若他国生效的裁判与法院地国公共秩序相悖，受理申请的法院依据公共秩序保留拒绝承认或执行也便不足为怪了。这一点已为众多国家立法所明确。公共秩序保留的功能还体现在，它是国际私法内部制衡的重要方面。不论抨击国际私法的论调多么坚定，国际私法的进步性不可忽视，尤其是将法院地法与外国法置于平等位置，冲破了传统法律属地主义的桎梏，顺应了时代发展的必然趋势。任何法律内部都应达到一种平衡状态。国际私法使得法院在审理国际民商事案件时有了适用外国法的可能，这可以归结为国际私法“放”的一面。与此同时，包括公共秩序保留在内的制度设计属于其“收”的一面。在“收”与“放”之间，国际私法实现其规则体系的内部平衡。

不过，公共秩序保留与国际私法的内在品性存在一定程度的冲突。对不同国家法律的包容性构成国际私法重要的内在品性，然而公共秩序保留似乎千方百计地阻止这种包容性。不加控制地借公共秩序保留来排除外国法的适用或者拒绝承认执行外国裁判势必带来诸多负面影响，譬如不利于普通民商事主体之间的跨国交往，不符合国家之间交往利益的要求，并且可能造成司法资源的浪费、降低司法效率。因此，多数国家对待公共秩序保留的态度正日趋谨慎。

二、公共秩序保留在涉外亲属法中的特殊性

现实中，援引公共秩序保留的做法在涉外亲属法领域最为普遍。这已在一些经典国际私法论著中得到阐述。例如《戴西和莫里斯论冲突法》一书阐述道：英国的公共政策学说主要在两类案例中得到实行，即涉外合同案件和涉外身份案件。[2]而涉外身份案件必然包括涉外亲属案件。这一现象使得涉外亲属法中的公共秩序保留格外引人关注。

涉外亲属法主要体现为依据国际私法适用于涉外亲属领域的国内亲属法，而这是与全球化最格格不入的一个法律领域。当各国债权法、物权法、知识产权法等领域在经济全球化浪潮中或多或少地呈现出趋同化倾向时，各国亲属法依旧个性十足。公共秩序保留与具体的法律领域关系密切，甚至存在一定的对应关系，因此，涉外亲属法中的公共秩序保留具有特殊性。

涉外亲属法中的公共秩序保留具有地域性。亲属法凝聚着民族性特性。纵观各国亲属法的演变历程，无不留有民族文化、宗教传统、道德观念、历史发展等的深刻烙印。不同国家亲属法领域的基本规范千差万别，法律冲突超乎其他领域，公共秩序表现各异。以结婚为例，其实质要件与形式要件在不同国家规定不一，跛脚婚姻屡见不鲜。一个在法国有住所的法国男子同他的侄女（一个在瑞士有住所的瑞士妇女）在德国结婚，根据德国国内法，该婚姻是有效的，而根据瑞士法和法国法，则是无效的。[3]再如，多数国家奉行离婚自由的同时，一些信奉天主教的国家如菲律宾、马耳他却在立法层面禁止离婚。因此，诸如联合国、罗马统一国际私法协会等国际组织曾试图制定统一的实体法以协调法律冲突，但在亲属法领域却难有作为，只能靠各国的冲突规范或统一冲突规范来调整。[4]

涉外亲属法中的公共秩序保留具有时代性。时代的进步令亲属法的价值与内容随之演进。同一个国家或民族，在不同的历史发展阶段可能崇尚不同的价值体系。相较其他领域而言，亲属法制度体系的时代演进显得颇为缓慢。最典型的例证是，一夫多妻制曾盛行于古代文明民族中，在近现代仍得到多国认可，即便是在自由开放的香港也一直保留到上世纪70年代初期。时至今日，这一制度在绝大多数国家已成为历史陈迹，为一夫一妻制所取代。在离婚方面，一些国家逐步放弃了禁止离婚的规定。在离婚原则方面，不少国家也向着利于离婚的方向经历了从过错离婚原则向无过错离婚原则的转变。[5]

公共秩序保留在涉外亲属法中呈现的上述两大特性使其方向与尺度的把握更为困难：究竟应包容亲属法的立法差异，还是应对抗这种立法差异？显然，对抗于事无补，涉外亲属法中公共秩序保留应顺应其在整个国际私法中的适用趋势，应当慎用。

三、公共秩序保留在我国涉外亲属法中的解读

全球化进程中，我国已成为人口跨国流动的大国，国际家庭在我国大量存在，由此引发的涉外亲属案件不在少数。公共秩序保留在我国亲属法领域的作用不可小觑。

我国涉外亲属法中公共秩序保留的法律渊源多元化，综合体现在国际私法、实体法及程序法等不同性质的立法中。最核心的法律渊源为我国《民法通则》第150条、《涉外民事关系法律适用法》第5条、《民事诉讼法》第282条。前两条涉及法律适用中的公共秩序保留，后一条涉及判决的承认与执行中的公共秩序保留。其在《收养法》、最高人民法院相关司法解释、规定、批复及其他相关部门的规定中也有体现。例如，1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第12条规定的，不予承认的外国法院离婚判决的五种情形之一为“判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益”。同年，最高人民法院发布的《关于我国公民周芳洲向我国法院申请承认香港地方法院离婚判决效力，我国法院应否受理问题的批复》中指出：“我国公民周芳洲向人民法院提出申请，要求承认香港地方法院关于解除英国籍人卓见与其婚姻关系的离婚判决的效力，……如该判决不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，可裁定承认其法律效力。”不过，这些立法对于公共秩序保留一般采用概括性规定，且措辞各异，是立法的缺陷。[6]{2}

司法实践中，由于我国法院在涉外亲属案件中适用外国法的情形较少，借助公共秩序保留排除外国法适用并不多见，主要用于对外国法院判决的承认与执行中。例如，1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》第一部分“华侨结婚”中第1条第4项规定：“如该婚姻违反我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定，我国既不能承认该婚姻为有效，也不能为其出据任何证明。”1990年8月28日，最高人民法院就广东省高级人民法院《关于当事人申请承认外国法院离婚判决效力有关问题的请示》的批复中曾将公共秩序保留作为承认外国法院判决的唯一依据，后来才在1991《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第12条中将考量因素扩展至管辖权、程序等其他方面.由此可见公共秩序保留在我国涉外亲属法领域的重要地位。

值得肯定的是，我国在涉外亲属法的立法与实践中同样对公共秩序保留持审慎态度。如从1986年的《民法通则》到2010年的《涉外民事关系法律适用法》，我国公共秩序保留适用的对象范围从“外国法律或者国际惯例”缩小至“外国法律”。我国没有单纯考虑国内立法的规定，而是在一定程度上认同他国不同于我国的规定。如1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》中提到，“如××国有关当局依照当地法律准许他们结婚，我们不表示异议”。笔者查阅段建华、何捷、仇易等申请承认外国法院离婚判决案件的六份民事裁定发现，这些申请我国法院均予以承认，并未轻易适用公共秩序保留。

四、把握我国涉外亲属法中公共秩序保留的几点建议

《涉外民事关系法律适用法》中大量采用当事人共同经常居所地法作为结婚条件、夫妻人身关系等的连结点，在夫妻财产关系、协议离婚等方面允许当事人意思自治，无疑增加了我国法院适用外国亲属法的几率，为公共秩序保留的运用提供了更大的空间。在当今世界普遍限制公共秩序保留的趋势之下，为避免法官对公共秩序保留过度自由裁量，本文认为应注意如下几点。

第一，我国涉外亲属法中的公共秩序应为国内公共秩序。瑞士法学家布鲁歇提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念，认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序即使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系，属于“国际公共秩序”的强行法，具有排除外国法适用的效力。实质上，亲属法深厚的历史基础与民族特色决定了该领域很难绝对抛弃民族本位立场，难以形成绝对的国际公共秩序。布鲁歇所谓的国际公共秩序最终指向的依然是一国国内的公共秩序，只是因其适用于涉外民事关系而冠以“国际”之名罢了。值得注意的是，涉外亲属法中的公共秩序不应仅指法院地国本国的国内公共秩序，也应考虑其他国家的国内公共秩序。全球化时代，国家之间的依赖加深、互动频繁，应当尊重他国对自身历史文化传统的传承；只顾维护本国法的绝对权威，唯本国公共秩序独尊，势必不利于国际交往。例如，涉及多配偶婚姻的亲属案件中，不应随意根据国内法中一夫一妻制的规定否认多配偶婚姻的合法效力及配偶的继承权。

第二，我国涉外亲属法中的公共秩序应以亲属法基本原则为限，不宜过分拓宽。亲属法本身就是公共秩序。马丁·沃尔夫作过如此表述：“有关婚姻的缔结、条件、无效和解除的规则，和一个特定国家中流行的道德、宗教和生活的基本原则是这样关系密切，以致这些规则的适用常被认为是有关公共政策的问题。”[6]亲属法立法过程中已经充分虑及国家主权、安全及社会公共利益，特别是我国亲属法中的国家干预色彩已经较为浓厚。亲属法基本原则凝聚了亲属法一切内容的根本要义，完全可以体现亲属法对国家与社会利益的考量。倘若将与此相关的问题再次交由法官定夺，无异于重复一次立法过程，不仅浪费时间精力，还可能出现理解上的偏离。而以亲属法基本原则为衡量标准，既于法有据，又利于防范滥用。

第三，我国涉外亲属法的公共秩序保留应恪守“客观说”的适用标准。对于适用公共秩序保留的标准问题，理论上有两种不同观点：主观说和客观说。前者认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用；后者则认为应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。围绕适用标准问题，我国司法实践中曾有一个经典案例，即1984年王钰与杨洁敏离婚纠纷案。当时最高人民法院关于该案的复函广受诟病。该复函遵循“主观说”的适用标准，基于我国没有阿根廷法律中的司法别居制度而拒绝承认当事人依阿根廷法律达成的分居协议。批评者主要认为，承认分居协议既符合当事人意愿，也并不至于带来我国的利益损失。可以理解的是，当时我国立法对公共秩序保留尚不明确。从1986年《民法通则》、2010年《涉外民事关系法律适用法》及2012年修订后的《民事诉讼法》的相关条文看，我国现行立法已经明确地接受“客观说”为适用标准，在日后实践中应当恪守此标准。

此外，我国涉外亲属法中的公共秩序保留应适当考量个案中的当事人利益。各国亲属法深受意识形态影响，在公共利益与个人利益的价值选择中存有差异。我国亲属法对公共利益保护的偏向明显。随着人权观念的变化，越来越多的国家将“以人为本”的理念融入亲属法之中，尤其凸显对妇女、儿童、老人等弱者利益的保护。表面上看，公共秩序保留以社会本位为价值导向，但最终仍将落实到家庭及其成员利益的保护。因此，适当考量当事人个体利益，让国家与社会利益适当妥协，并不会与公共秩序保留的初衷背道而驰。

注释:

{1}如《意大利民法典》、《德国民法施行法》、《葡萄牙民法典》、《匈牙利国际私法》、《秘鲁民法典》、《也门民法典》、《突尼斯国际私法》、《罗马尼亚国际私法》、《哈萨克斯坦民法典》、《俄罗斯民法典》、我国《民法通则》、《涉外民事关系法律适用法》中均有相关规定。

{2}我国相关立法中“公共秩序”的表述有“社会公共利益”、“法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”、“社会公德”等。

【参考文献】 [1]][2][英]莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法[M].北京:中国大百科全书出版社,1998:118.

[3][德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜译.北京:北京大学出版社,2010:383.

[4]韩德培.国际私法[M].武汉:武汉大学出版社,1989:373.

[5]夏吟兰,邓丽.婚姻关系模型理论与离婚法律制度之间的关联性研究[J].比较法研究,2005(6):34.

[6][德]马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜译.北京:北京大学出版社,2010:345.

陈小燕，中南财经政法大学

出处:《湖北警官学院学报》2014年第3期