内容提要: 始于20世纪七八十年代的侵权法限制运动，以责任保险危机、诉讼爆炸、陪审团失控、无聊诉讼、原告律师贪婪为限制侵权责任的理由，但无论哪一理由都无可靠性可言。侵权法限制运动基础如此薄弱，且以限制原告获得赔偿的可能性和赔偿数额为主要目标，却未遭遇民众的反感甚至反对，原因在于侵权责任限制的支持者巧妙利用了修辞术、立法机关与司法机关的冲突，巧妙架构内部组织结构以及个人主义仍是美国文化的核心。经过几十年的改革，侵权法限制运动确实使原告更难获得赔偿、律师行业受到重创，却并未降低保险费、事故发生率和产品安全。因侵权责任限制支持者的失信和改革伊始蓄意的欺骗，该运动获得的民众支持会越来越弱，它给我们的教训是：法律改革非政治运动，理性当头。
关键词: 美国侵权法，限制运动，发展趋势
一、问题的提出
19世纪中期，侵权法成为独立的法律部门。此后，侵权法进行过一系列改革，分为两种：扩张侵权责任和限制侵权责任。19世纪末20世纪初曾进行过以制定工人赔偿法案为主要内容的扩张侵权责任的改革，直至20世纪70年代，扩张侵权责任的热潮才平息下来。尽管如此，直至1974年，才有学者开始使用“侵权法改革”（Tort Reform）一词。[1]20世纪七八十年代伊始，一场轰轰烈烈的侵权法改革运动拉开帷幕，它以限制原告获得赔偿的可能和赔偿数额为主要目标，故笔者称之为“侵权法限制运动”，以区别于此前的侵权法扩张运动。它并非指某个法案的通过，而是针对几个领域至今仍在进行中的变革。[2]
针对侵权法限制运动，一方面，侵权法限制支持者在各大媒体广泛宣传其必要性，另一方面，学者及原告律师通过实证调查批判改革的依据及其后果。虽然近些年来，侵权法系统成为公众视野中被强烈批判的主题，[3]但以限制原告权利、限制侵权责任为主要目标的改革，为何备受批判，却未终止？
在美国，法律界对侵权法限制运动的态度分为两大阵营：支持者和反对者。支持者是少数派，以维克特·E．施瓦茨（Victor E. Schowartz）[4]为代表；反对者占多数，包括诸多学者，其中F．帕特里克·哈伯德（F. Patrick Hubbard）的研究具有代表性和客观性。[5]而在社会领域，支持者的宣传和进攻来势汹汹。他们有专门的机构和成员，通过报纸、媒体造势。如彼得·W．胡勃（Peter W. Huber）和沃特·K．奥森（Walter K. Olson）是支持者的重要喉舌。他们供职于曼哈顿协会（Manhattan Institute），“该协会是保守思想的阵营，它的成员的工作任务就是发表政策性论文和书籍，并尽量说服国会。”[6]这一机构的目标是改变大众的思想，让他们接受限制原告权利和侵权责任的合理性并支持改革。鉴于支持者使用的政治手段及其政治目的，有学者称，“新的侵权法改革是在立法领域对侵权法的政治攻击”，[7]这一点都不夸张。
我国学者对美国侵权法限制运动的关注并不多，大多集中于具体措施的改革，如对医疗过失责任、惩罚性赔偿的改革等，有2篇译文和1篇论文涉及侵权法改革的相关内容。[8]我国目前《侵权责任法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》的改革和发展仍然处于受害人权利扩张的阶段，原告权利是否扩张、侵权责任是否应受到限制，这都是法律改革中需要认真思考的问题。而从美国侵权法改革本身来看，其经历过扩张，也正在经历限制。何时扩何时缩不仅仅是一种钟摆效应，而应该是理性选择的结果。故对美国侵权法限制运动的研究，除了具有理论价值，对我国相关法律的修订和改革都将有很大意义。
二、质疑侵权法限制运动之依据
侵权法限制支持者倡导的侵权法改革源于20世纪70年代的责任保险危机。随着改革的深入，他们又提出了更多支持改革的依据—诉讼爆炸、陪审团失去控制、无聊诉讼、律师贪婪等。但这些依据是无懈可击，还是不堪一击呢？是事实的镜像，还是事实的扭曲？笔者将一一进行剖析。 （一）责任保险危机
1．疑点一：保险危机真的存在吗？
责任保险危机是侵权法限制运动的催化剂和导火线。它的表现是：20世纪七八十年代，责任保险特别是医生的责任保险费增至难以负担的程度，甚至导致一些优秀的医生离开医疗行业，医疗服务和医疗产品价格大增。这样的表象被侵权法限制支持者所察觉，他们认为限制侵权责任的时机到来了，而保险危机只是借口。
实际上，何为“危机”并无明显的界限，仅仅是责任保险费的上升，使一些投保人难以负担。很多州法院却在判决中，通过对具体案件的审理后认为，根本不存在保险危机。如犹他州最高法院法官在他的评价中很直率地说：“事实真相是，犹他州保险危机的言论是纯粹的欺骗。”[9]该法院还认为：“医疗事故保险费的急剧增长和医疗成本的增长，并非是犹他州的医疗事故诉讼或者陪审团裁决数额的实质性增长引起的。立法机关通过削减儿童的医疗事故诉讼来解决保险问题并不会实现立法目标。”[10]其他州也发现根本不存在保险危机。如怀俄明州最高法院承认：没有任何证据表明怀俄明州或者其他地方存在保险危机。更重要的是，我们注意到，没有证据表明危机与医疗事故诉讼有关。[11]
除了州法院对保险危机的认定，原本作为保险危机副产品的医生流失的实际情况，也远非媒体报导那般严重。媒体曾报，在5个经历危机的州，有医生改行、退休或者关门大吉，但这些报道都被证明，或者不准确，或者涉及极少数医生。实际情况是，医生数目并未有实质性减少。审计总署（GeneralAccounting Office）组织的研究项目下结论：“美国医生的数量在1991 -2001年间增加了26％，几乎是全国人口增长的2倍。”[12]这说明，保险危机的存在受到了质疑，且保险危机对医疗行业的影响并非像媒体渲染的那般严重，实际情况是：高保费是事实，但是否可被称为危机意见不一。下文为方便论述，有时称高保费现象为危机。
2．疑点二：高保费是侵权系统导致的吗？它与侵权系统有关吗？
第一，高保费是保险行业经营不善的恶果。因对保险危机的发生原因存有疑惑，在国家总检察长委员会（National Association of Attorneys General）的资助下，8位总检察长（attorneys general）对“侵权诉讼是否是危机的起因”进行了研究。结论很简单：侵权法系统与保险费率之间没有直接联系，发生阶段性的保险危机还有其他更直接的原因。[13]报告指出，当下无法承受的危机不是民事审判系统所导致，而是因该行业之前实施的大减价，它曾试图获得尽可能多的新业务而投资于保险人能够获得高回报的保险领域，最后无法控制。报告进一步下结论：“考虑到保险行业的周期性的本质，几乎没有证据证明，联邦政府和保险工业提出的侵权法系统的变革，会在将来避免类似的危机。尽管保险行业哭天抢地，它实际已获得50亿美元的纯利润，而它仍主张，它需要保护以免受猖獗诉讼的困扰。”[14]
1987年，《商业周刊》（Business Week）也曾解释道：“虽然保险行业将问题归咎于侵权法系统，很多专家却指出它的问题是自找的。早些年，该行业因竞争曾大幅降价至导致严重损失的地步。过分的陪审团裁决无法解释该行业的大多数财政危机。”[15]但保险行业却向公众和立法者诉说了不同的故事。
当然，总检察长们还是让保险行业为自己买了单。19个州的总检察长对一些保险公司、全国保险协会和外国的再保险人提起诉讼，诉因是密谋提高保险费、 [16]保险公司已经涉嫌参与全球性阴谋、违反反不正当竞争法。该案在经历了到达联邦最高法院的痛苦历程后于1994年和解：重构保险协会，建立一个数据库和公共实体风险协会（Public Entity Risk Institute）。[17]这得耗费保险行业3600万美元。
第二，高保费是金融市场自身发展的结果。美国20世纪七八十年代的两次保险费激增与金融市场自身发展的周期有关，是保险市场的保险费率与同期银行利率之间紧密的互动关系引起的。银行利率上升时，保险行业的竞争就会加剧，因而保险费率下降，反之，则上升。在那个年代，美国银行利率虽大幅波动，但总体较低，通货膨胀的持续便是证明，高保费的出现与通货膨胀息息相关。
从以上分析来看，“侵权法系统导致责任保险危机”的说法是站不住脚的，这意味着侵权法限制运动实际上缺乏严密的论证和调查，仅仅是侵权法限制支持者倡导改革的权宜之计，甚至是一种蓄意的欺骗。
（二）诉讼爆炸
侵权法限制支持者认为，始于19世纪末终于20世纪60年代的侵权法扩张导致短期内诉讼大爆炸，已经使美国社会无法承受，故需要改革以改变诉讼爆炸的局面，引导美国社会向理性发展。特别是在20世纪80年代，侵权法案件绝对数目在攀升，加上媒体的宣传，真的给民众“诉讼爆炸”的印象。如有媒体曾报道： “忽然每个美国人都想起诉有责任保险的人。诉讼爆炸已经使法院窒息。没有律师告诉潜在客户有些案件实际上是浪费时间。”[18]再如《华尔街日报》（Wall Street Journal）曾评论：“诉讼爆炸已经击垮了上诉法院，它们已经通过驳回更多案件来作出回应，还经常拒绝听取口头辩论，甚至有时在判决中省略书面推理。”[19]法院判决的可信度和质量由此会下降。当然，诉讼爆炸还存在其他坏处，如使人们因怕被起诉而不敢从事一些甚至无害的行为。但笔者认为，侵权法诉讼绝对数量的增长不能被轻易贴上“诉讼爆炸”的标签。
1.疑点一：诉讼数量的增长不该考虑人口增长率吗？
有学者已经考察了诉讼数量的增长与人口增长的关系：在诉讼爆炸的增长时，“人口增长也是应该考量的因素。如果一项研究无法考虑和把握人口增长，就声称在较长一段时间内，诉讼以每年40％的速度增加，这是没有任何证明力的。”[20]
全国州法院中心（National Center for State Court）以1992-2001年间在9个州[21]提起的医疗诉讼为基础作过调查，数量从8500件增长至10500件。但若这些数据与当时的人口增长相结合，人均诉讼增长在那10年居然还下降了1％。[22]
此外，还有一些学者针对被贴上“危机州”标签的州进行实证研究，对乔治亚州的研究得出结论：“没有证据证明过去或现在乔治亚州法院的侵权法诉讼中存在诉讼爆炸，侵权法诉讼绝对数目的略微增长与同一时期的人口增长是同步的。”[23]
笔者认为，诉讼数量绝对数目的增长，与人口增长有很大的关系。同等情况下，人口基数的增长自然会导致诉讼数量的上升。缺失人口增长的考察，对诉讼数量涨跌的研究不会得出有价值的结论。
2．疑点二：侵权法是诉讼增长率最高的法律部门吗？
有学者研究了其他法律部门诉讼数量的增长。从中可以看出，该增长率远远比不上有些联邦法院民事诉讼增长的速度。“联邦法院侵权诉讼的增长，1975年至1984年间增加了46％，由25691件增长至37522件案件，增加了11831件诉讼”，[24]而其他民事诉讼，“如超付赔偿（recovery of overpay-ment）的案件从681件攀升至超过46190件，增加了6682.7％，对社会保障福利（social security bene-fits）的诉讼从5846件增长至29985件，增加了24139件，增加了412.9％”，[25]涉及商业（business）组织起诉另一商业公司的合同案件，从12391件增加至26849件，增加了117％。[26]可见，侵权法绝非诉讼数量增长最多的法律部门，超付赔偿（recovery of overpayment）的诉讼增长率居然是它的145倍，社会保障福利（social security benefits）诉讼的增长率是它的9倍，所有案件的起诉率（123％）是它的2.7倍。笔者认为，在侵权诉讼增长率并不突出的情况下，诉讼爆炸的标签显然就是另有所图，它意在让人们相信真的是侵权系统本身存在问题。
另外，医疗过失领域是限制侵权责任的重要领地，诉讼爆炸及其带来的恶果更是惨不忍睹。但1992年至2001年间，“很多州医疗过失诉讼的数量只有微小的波动，最近的人均起诉案件数量有所下降。这在被美国医疗协会（AMA）贴上危机州标签的州尤其是这样，那些州有70％都经历了诉讼数量的下降” [27]
综上分析，美国始于20世纪七八十年代的侵权诉讼数量的增长并不能被贴上诉讼爆炸的标签。侵权诉讼数量的增长是合力作用的结果，与同时期的人口增长有关，也与20世纪八九十年代提起的石棉、硅胶丰胸集团诉讼[28]有关。即便如此，侵权诉讼数量的增长也并不突出，“诉讼爆炸”的言论并无说服力。
（三）陪审团已经失去控制
侵权法限制支持者认为，陪审团已经失去控制，它在发现事实真相并作出公正裁决方面已不值得信任。特别是媒体报导的一些天价陪审团裁决让人们相信陪审团真的已经疯狂了。但学者对陪审团及其裁决的实证研究表明：陪审团并非失控，而是限制太多，且拥有良好声誉的学者从未声称过“陪审团失控”。
1．疑点一：陪审团参加审判的侵权案件比例高吗？
侵权责任限制支持者为“陪审团失控”而摇旗呐喊，那么，陪审团在侵权案件中的参与程度到底怎样？美国宪法第七条修正案规定，在普通民事诉讼中，如果争执价值超过20美元，由陪审团审判的权利就应该得到保护。但在侵权诉讼中，陪审团的参与度并非人们想象那般高。有学者研究，“失控的陪审团经常因为过分的裁决而备受批评，可能会让人们很惊讶的是，陪审团实际上只裁决4％的医疗事故案件。”[29]遴选陪审员、陪审团参与审判的程序相当复杂，他们不可能参与每一民事案件，他们参与审判、发挥作用的侵权案件比例并不大。
2．疑点二：原告在有陪审团的案件中获得胜诉的比例高吗？
学者研究表明，原告在陪审团参与的案件中胜诉率并不高。“原告在有陪审团的产品责任案件中只有45％的胜诉率，在医疗事故诉讼中只有26％的胜诉率。”[30]主审法官和上诉法官有权推翻陪审团的裁决，或者是减少裁决的数目，通常是裁决额越高，削减的幅度越大。故“即使有陪审团裁决，被告最后也只支付了陪审团裁决的71％”。[31]与“陪审团失控”的结论相左的是，“诉讼结果和赔偿数据显示，人身伤害诉讼中的陪审团更经常地判决被告胜诉，给胜诉原告的赔偿额通常也很适中，很少会达到惩罚被告的程度”。[32]
3.疑点三：陪审团的裁决额失控了吗？
人们在媒体上看到大量天价的陪审团裁决，但实际上的高额陪审团裁决只是凤毛麟角、少之又少。“在加利福尼亚州，裁决和调解的数额超过100万美元的在近些年已经有明显的下降，在2001年下降至24件。”[33]相似地，据马萨诸塞州保险公司数据显示，“只有4％的案件支付超过100万。该州大部分案件并没有任何赔偿，很少比例获得赔偿的案件，平均额只有396 535美元。”[34]而人们在媒体上看到的一些数据，实际上来自“陪审团裁决研究公司”（Jury Verdict Research, Inc.）。该公司坦白，“很多数据只是来自媒体报导，它的所有数据都是关于陪审团裁决，但并未跟踪法官削减后的最终判决额或者是裁决已在上诉中被排除。 [35]所以，陪审团裁决的平均数额并非人们想象那般高，极少数的高额惩罚性赔偿也是基于被告行为的极端恶劣，陪审团裁决并未失控。
以上分析可知，陪审团参与审判的侵权案件并不多，且原告在有陪审团参与的案件中获赔率并不高，陪审团的裁决数额也没有超出理性范畴，“陪审团失控”的言论显然站不住脚。而实际上，“当下的审判体系给陪审团施加了太多的程序限制，在发现事实的过程中禁止他们接受外援，而若法官不借助这些根本无法行事。” [36]陪审团在庭审中被禁止记笔记，禁止互相讨论，禁止质询证人，这实际上都会影响陪审团的裁决，故未来的陪审团改革是要赋予其更多参与审判的权利。
（四）无聊诉讼
侵权责任限制支持者在主张诉讼爆炸的同时，还提出了无聊诉讼（frivolous lawsuits）的名词，并认为无聊诉讼已经成为一个普遍性的社会问题。甚至布什总统都宣称：“我们国家有了麻烦。已经有过多的针对优秀医生的无聊诉讼，病人得为此买单。”[37]甚至有人担心，无聊诉讼会改变美国人的生活方式。但是对于何种诉讼能够被称为“无聊”诉讼，显然没有统一、客观的标准。
1．疑点一：离奇故事有多少浮夸和伪造？
人们对无聊诉讼的得知源于几件被媒体报道的典型案件，直至现在也为人们所津津乐道的是麦当劳咖啡烫伤老太太案。该案的实际名称为Liebeck v. McDonald's Restaurants案，[38]法官将陪审团270万美元的裁决额减至48万美元，是补偿性赔偿的3倍。双方提出上诉后秘密和解，可靠人士估计赔偿不超过60万美元。但该案至今也未被正名，仍然背负着无聊诉讼、天价赔偿的黑锅。
侵权责任限制支持者总是重复着这样的离奇故事，让人们误以为这些离奇故事几乎已经成为诉讼领域的普遍现象。实际上，无聊诉讼典型案例的宣传很大程度上都带着扭曲和营销的成分，并无很大的可信度。
2.疑点二：法官为无聊诉讼所困扰吗？
无聊诉讼是否已如猛兽不可阻挡，最有发言权的应该是法官。而对法官的一项调查显示，他们并不认为自己遇到很多的无聊诉讼。在对德克萨斯州地区法院法官所进行的一项调查中，“13.9％的法官认为应该从立法上规范无聊诉讼，86.1％的法官回答否定。在被问到自己在过去的4年里，是否认为在法庭中遇到无聊诉讼时，44％的法官回答否定，99％的法官认为在他们所办案件中不到1％－25％的案件属无聊诉讼”。[39]
因此，无聊诉讼的称谓太主观，且媒体成就了无聊诉讼的气候，法官也并未普遍认为自己被无聊诉讼所累。故无聊诉讼的言论很大程度上是侵权责任限制支持者造势的手段。
（五）原告律师过于贪婪
侵权责任限制支持者对改革反对者进行了攻击，原告律师首当其冲。他们认为，原告律师的贪婪导致了侵权法系统的一系列问题，原告律师的贪婪使更多的受害人提起诉讼，原告律师的贪婪使他们竭尽全力为原告获得胜诉。西奥多·奥尔森（Theodore Olson）在《华尔街日报》声称：“律师已经成为美国的第三大政党，比其他任何社会组织，给政治选举贡献的钱都多。”[40]
甚至针对原告律师对侵权责任限制措施的反应，维克多·施瓦茨说：“原告律师很清楚，限制惩罚性赔偿的努力已经很疯狂，这会吃掉他们的蛋糕。惩罚性赔偿要向联邦政府纳税，而补偿性赔偿不需要。他们就将以往用来获得惩罚性赔偿的证据作为补偿性赔偿的证据，新瓶装旧酒。”[41]沃特·K．奥森甚至认为： “美国的律师已经脱离了正常中间人的地位，成为设计交易或唆使争吵的主角。他们开始寻找不满的人，找到潜在客户，告诉他们可以起诉做错事的人以获利。随着时间的推移，很多消极的客户像傀儡一样，律师只为自己的利益为诉讼出谋划策。”[42]更有甚者，美国律师协会曾在2001年就律师的形象对公众进行了调查，1年后公布的调查结果显示，竟然有74％以上接受调查的人把自己的律师看做是“贪婪和腐败”的化身，认为他们最关注的是“打赢官司”，而非“申张正义”。
笔者并不赞同以上对律师的评价。原因包括两方面：
第一，侵权责任限制支持者利用了美国民众对律师的抵触心理。实际上，该抵触并非是因为侵权责任扩张导致诉讼增多、原告获赔增多导致的，而是美国民众历来都对律师持敌视态度。根源在于建国初期，“托利党人在这种职业中占有很大的比例，律师被看成了英国法律制度的工具”，[43]这种抵触和反感是伴随对英国的不满而产生的，在后来美国独立战争以及其他政治斗争中，民众对律师的争议和不满总是阴魂不散，他们幻想正义和自由，却不要法律和律师。
第二，原告律师寻找客户、为当事人争取更大赔偿无可厚非。在市场化社会中，律师合法地追求收入最大化并无过错，不能被随意贴上“贪婪”的标签。依照 “贪婪”的逻辑，生产者、销售者无视消费者生命安全只为了节约成本，难道不是贪婪？保险行业为了摆脱周期性危机，将其归咎于侵权系统，难道不是贪婪？原告律师与被告律师，在追逐利润最大化上并无本质区别。只不过后者在这场运动中是保持中立的，他们若支持改革，不符合律师的长远利益，他们若反对改革，将可能失去被告们这些大客户，所以不会被攻击。而原告律师并非如宣传那般神通广大，他们无论在法院、立法领域还是影响选举结果上都无优势可言。
综上所述，侵权责任限制支持者对侵权法系统的攻击，可谓无孔不入，巧妙地利用了民众的心理和感性。虽然他们通过媒体和其他手段不断对民众进行洗脑，但他们的依据大多是空中楼阁，经不起推敲。
三、侵权法限制运动缘何未遭民众反对
侵权法限制运动无法用成功或者失败简单概括，因为运动本身还未结束，争论也未结束，各州立法机关还在继续通过立法限制原告权利。不少学者已通过实证研究证明，除了原告更难获得赔偿，侵权法改革措施收效甚微。一场基础如此不堪一击的侵权责任限制运动为何未遭遇民众的反对？
（一）巧妙使用“修辞术”
1．说服式雄辩术理论（Assertive Rhetoric）
坦白地讲，“侵权法改革”一词着实给了侵权法限制运动无限生机，也使民众更轻易地相信和接受。F. G．贝利（Bailey）教授提出了“说服式雄辩术”的术语，用以描述以激情为基础的游说方式，该种辩术确保只有一方观点会被听取。
说服式雄辩术“直接利用感情以寻求排除意志和核心能力的影响。它煽动情感而非思考。当说服者怀疑，争论中的逻辑步骤经不起严格的考验，或者当他发现没有共享的价值作为争论的前提时，他就会利用说服式雄辩术。而诉诸于情感可能会被设计来创造一个共享价值，或者激起情感和行为之间的直接联系，而无须排除意志和批判的能力”。[44]
在该种情境之下，思考和逻辑已经无关紧要，被说服者已经完全沉浸在氛围当中，完全被隔离在事实真相之外，再无能力判断是非。侵权责任限制支持者就是利用这种技术，来获取无辜民众而非精英阶层的确信。上文已对经不起推敲的依据进行了分析，结论是他们的依据确实无说服力。
2.侵权法限制运动中的修辞术
修辞术在侵权责任限制运动中被使用得淋漓尽致，侵权责任限制主义者对此也游刃有余。下面我们就来历数几项说服式雄辩术的例子。如“侵权法危机”。学者已经指出，“当代的‘侵权法危机’不是对事件和问题进行实证和逻辑上完美论证的结果，而是改革者策略性地利用商业利益集团资助的媒体操纵大众情绪的结果”，[45]但“侵权法危机”的标签让侵权责任限制支持者的辩论占了上风。再如无数的城市传说（urban legend）。侵权责任限制主义者利用媒体不断播放各种耸人听闻的判决，让人们相信它们是诉讼的典型和主流。而实质性调查表明，这些故事要么虚构，要么夸大，都是城市传说而已。[46]
迈克尔·J.萨克斯（Michael J. Saks）教授曾惋惜道：“在讨论诉讼系统的本质时，利用奇闻趣事般的证据，在当下是很流行的。”[47]他还发现，“一些诉讼轶事是捏造的。其他则是他们报道的实际案例的系统性扭曲。比我们从这些故事所得知的内容更重要的是，我们了解了自己和我们异乎寻常的轻信。即使有些是真的，它们说服的力量也超过了它们的证据价值。”[48]
笔者认为，被修辞化的故事意在向人们揭示：没有受过法学教育的陪审团，被原告狡猾的律师团所蛊惑，作出荒谬可笑的判决，陪审团在确定责任和赔偿的事实真相上已经不值得信赖。非常遗憾的是，不是陪审团被律师团所蛊惑，而是民众被修辞式的宣传所蛊惑并开始相信，那些不值得赔偿的原告已在索赔系统中占据支配地位。
因此，修辞术是侵权责任限制支持者俘获大众芳心的主要手段，且不易被察觉，这也是该运动虽收效甚微却仍轰轰烈烈、声势浩大的重要原因。
（二）巧妙利用立法机关与司法机关的夺权冲突
侵权责任限制支持者从未公开宣称过立法机关与司法机关存在冲突，但他们确实巧妙地利用了这一冲突，却并不言明。
1．立法机关为何夺权
建国初期，美国人对英国存有敌视情绪，英国法被看做是英美依附关系最后的公开见证和耻辱的象征。在革命以后，“作为美国法基础的普通法，面临着被废除的危险”。[49]但美国学者、律师都无能力钻研、运用大陆法系民法，法国法未能取得支配地位。美国人最后只能接受普通法：“普通法规定的权利是我们固有的权利，是我们继承的遗产”，[50]视英国普通法为美国法律的一部分。这一做法实际上为司法机关的独立和强大奠定了基础。
众所周知，美国法院特别是联邦最高法院在初出茅庐时并不强大，1803年马布里诉麦迪逊案[51]改变了这一切。实际上，汉密尔顿在《联邦党人文集》中对司法与立法的关系也进行了阐述:“对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。以上结论并无假定司法权高于立法权的含意。”[52]虽然他们是出于维护宪法实现正义、防止立法与行政部门的权力滥用、保障人权的角度，赋予司法机关完全的独立地位，但这一安排着实提高了司法机关的地位，这一安排也注定了立法机关的命运。
2.侵权法限制支持者如何利用立法机关
在过去200多年里，司法机关被赋予发展侵权普通法的权利，且运行良好。立法机关并不愿意坐以待毙，利用各种机会插手侵权法领域。立法机关的夺权企图已经取得了一定的成功，各州立法机关确实已经制定了铺天盖地的法律，以限制侵权责任，达到涉足侵权法领域的目的。但立法机关的制定法只有被法院审查和适用后，才能对实体侵权法产生效应。针对这些制定法，法院有时接受，有时认定其违宪，即制定法对侵权法的影响完全取决于法院。鉴于此，维克特·E．施瓦茨曾呼吁：如何将州侵权法改革从司法无效（Judicial Nullification）中拯救出来？他还认为，“建国初期，立法机关没有时间和能力制定法律，它们将该权力交给了法院。当州立法机关想拿回制定侵权法的权力时，一些法院认为，它们是惟一有权制定那一法律的机关”，[53]以此为立法机关夺权寻找依据。但“司法审查”这一招非但立法机关束手无策，侵权法限制支持者也感到无奈。
从这种意义上讲，“侵权法改革本质上是被设计来重新分配立法机关的权力，重新定义法院和陪审团的地位”，[54]但这一期待因法院的司法审查权这一“杀手铜”而落空。
而对于侵权法限制支持者而言，虽然有些无奈，但利用立法机关已经是其“上上签”，尽管他们与立法机关各怀鬼胎，但对立法机关而言，终究还是螳螂捕蝉黄雀在后，获利不多，侵权责任限制支持者才是最大的赢家。他们很好地利用了立法机关与司法机关角色和权力的变化，利用立法机关对司法机关确立的法律规则和法律原则进行修改、限制甚至取消，自己坐享其成。
（三）巧妙架构组织体系的模式
1．现代利益集团理论
现代利益集团理论源于美国经济学家、社会学家曼瑟尔·奥尔森（Mancur Olson, Jr.）的创造性著作。他在此著作中的核心观点是：比起小集团，大集团成员即使有共同利益，也更难实现目标，目标实现的可能性与集团大小成反比。“有经验的政治家和记者早就懂得‘小特殊利益集团’和‘既得利益者’往往拥有与其不相称的权利。”[55]“小集团（特权集团和中间集团）往往会击败潜在的大集团，这在民主体制中是很常见的。”[56]
依据这一理论，小团体在引起法律变化时比大团体更有效，而后者的利益则更有可能与大众利益相结合。[57]一个团体期待从他的成员那里获得的支持的程度取决于3个因素：（1）每个成员从法律变化中获得经济利益的程度，如果他们不能从改革中获得足够的利益，他们不会很在意如何改革；（2）集团能够从改革中为参与的成员提供利益的程度，如果成员不能成功地坐享其成，他们将失去参与行动的动机；（3）集团内部现存组织结构的程度，如果现存结构并不适当，协调信息和组织的成本就会高些。[58]
2.侵权法限制运动支持者与反对者的阵营比较
从侵权法限制运动支持者和反对者的阵营组成来看，侵权法限制运动的支持者主要是商业利益集团及其代表，反对者主要是受害人、律师、学者、部分法官、消费者权利运动捍卫者（侵权责任被看做扩张消费者权利的最好媒介）。在政治上，共和党的竞选支持来自大商业集团，因此代表支持者，民主党的竞选支持来源多元化，与律师行业关系密切，故代表反对者。从以上阵营组成来看，支持者人员组成单一，反对者人员组成多元化。虽然两阵营成员立场明确，也有逻辑地阐述和论证自己的观点，但从目标实现的可能性上来看，支持者实现目标的可能性大。
侵权法限制运动支持者获得成功的可能性大，笔者依据奥尔森的理论解释为：该阵营中的成员都必然从侵权责任限制运动中获得经济利益；以共和党为首的阵营领导确实能够为阵营成员带来经济利益；该阵营有专门组织（侵权法改革协会）领导、有呐喊的专业人员、有完全一致的共同利益，协调和组织的成本不高。这一系列优势决定了他们在与反对者的论战中会经常处于优势。
（四）个人主义仍是美国文化的真正核心
20世纪以来，社会责任理论兴起并发展起来。随着工业化导致伤害的增多，扩张侵权责任是贯穿20世纪美国侵权法的重要精神。与此同时，面对公司侵权责任的不断加重，个人主义作为一种价值原则开始陨落，20世纪70年代生产者责任达到巅峰时受到挑战。这是否意味着美国社会的价值观念和文化基础发生了变化？
1．作为美国文化核心的个人主义
美国社会学家罗伯特·N．贝拉认为，“个人主义是美国文化的核心”，[59]是美国思想和文化的起点。它强调，人是价值的主体，每个人都有价值，高度重视个人的自我支配、自我控制和自我发展，是以个人为本位的人生哲学。个人主义贯穿于美国人生活的方方面面，“任何可能破坏我们自己思考、自己判断、自己决策并按自己认定的方式生活的东西，不仅在道德上是错误的，而且是亵渎神明的”。[60]
而它在政治和经济领域的表现是：在政治上，要求政府的建立必须基于社会成员的同意，政府的合法性来自公民的同意；在经济上，强调个人追求自己经济利益的合法性，强调个人通过竞争和市场经济实现个人利益。这是美国经济发展的根基，是实现美国梦的推动力。
2.侵权法领域的个人主义
“正因为美国个人主义和自由主义思想盛行，美国人便把个人权利看得至高无上，强调应对个人权利严加保护，个人权利保护问题始终成为美国公众所关注的焦点。”[61]
在侵权法领域，最能够体现个人主义的是过失理论。过失理论有三个重要特征：（1）个人对自己过失造成的损害负赔偿责任，乃正义之要求；若行为不是出于过错，行为人已尽合理注意，道德上无可非难，也不应负赔偿责任。（2）任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两大价值，过失理论被认为是达成该平衡的最佳人选。个人尽合理主义而免除侵权责任，自由就不会被束缚；人人尽其注意，社会安全也会得到维护。（3）过失理论肯定个人自由，承认个人选择、区别是非的能力，个人基于自由意志，决定从事某种行为，若造成损害，法律基于其过错使之负赔偿责任。
过失理论的核心是无过失即无责任，人们为自己的过失行为负责任，对自己无过失的行为不负责任。1916年，McPherson v. Buick Motor Co.案[62]确立了过失理论原则，让生产者为自己的过失行为致害负赔偿责任。20世纪60年代严格责任的异军突起，曾使过失理论遭到重创，但它在《侵权法重述：产品责任》（第三版）中获得重生。过失理论在美国产品责任法中有着顽强的生命力，这与美国个人主义的核心价值观念很有关系。
基于个人主义的要求，在产品安全和风险问题上，个人必须为自己的购买行为负责任，在享受利益的同时，当然包括承担相应的风险。而“美国民事司法体系的很多方面都是将所有风险转嫁给公司，他们提供了产品和服务，这些产品和服务让人们生活更舒适”。[63]由此，个人主义与严格责任之下侵权责任的扩张就形成了矛盾，二者的此起彼伏在产品责任领域得到淋漓尽致的体现。从该种意义上讲，当下的侵权责任限制运动能够获得一定的支持，与个人主义的价值观念是分不开的。
综上所述，侵权法限制运动以限制原告、被告侵权责任为目标，却未遭到民众的反感。这一方面是因为，侵权责任限制支持者巧妙地利用了修辞术、立法机关与司法机关的冲突，巧妙地架构组织结构；另一方面是因为更深层次的原因，即美国民众骨子里仍尊崇个人主义，对扩张侵权责任既眷恋又反感。眷恋的是，他们作为受害人时的确更容易获得赔偿，反感的是生产者要为自己没有过失的行为负责任，有违个人主义的价值观念。一句话，侵权责任限制支持者在推销自己的观点上是智慧的。
四、侵权法限制运动的结果
笔者已经提及，当下的侵权法运动实际上是一场侵权责任限制或者限制运动，表面上是为解决危机和困难，实质性目标是限制原告获得赔偿的可能性和赔偿数额，限制被告侵权责任。那么，改革措施对于解决危机和困难，以及限制原告权利这些目标，是否已经实现、程度如何？
（一）原告获赔的可能性和数额都有所降低
近些年改革措施的实施，的确使原告获赔的可能性和赔偿数额都有所减少，主要体现是：陪审团更不愿意裁决原告胜诉，由此导致遭受人身伤害的原告，更不愿意提起诉讼或者为终审再上诉。
1.陪审团更不愿意裁决原告胜诉
学者对陪审团近些年在判决原告胜诉、判决非经济性赔偿等方面进行了调研。结果显示：“84.2％的上诉人认为，陪审团现在比5年前更不愿意在人身伤害案件中判决原告胜诉。70.8％的上诉人认为，陪审团更少可能裁决经济性赔偿。89.4％的上诉人认为，陪审团更不愿意裁决非经济性赔偿。”[64]
2.原告更不愿意提起人身伤害案件、不愿意对终审提起上诉，简易判决推翻率下降、陪审团裁决推翻率上升
学者对在初审法院提起人身伤害案件的数量、原告对终审提起上诉的比例、简易判决和陪审团裁决的推翻率进行了调研。根据德克萨斯州法庭管理办公室（the Office of Court Administration）的数据，“2002年至2010年，在初审法院提起诉讼的人身伤害案件下降了12％。”[65]“自从2001、2002 年，侵权法、二乙烯三胺五乙酸（DTPA）药品的原告针对终审提起上诉的比例下降了39％，而被告提起上诉的比例上升了6％。”[66]“2001年至 2002年间，简易判决的推翻率是33％，陪审团裁决的推翻率是25％ 。而2010至2011年间，简易判决的推翻率是31％，陪审团裁决的推翻率是34％。”[67]
以上数据反映，受害人更不愿意提起人身伤害的诉讼，更不愿意对终审判决提起上诉；简易判决推翻率在下降，陪审团裁决推翻率在上升，因陪审团裁决上诉的提起者多为被告，简易判决上诉的提起者多为原告，故该结论意味着原告越来越不可能获得支持。
3．律师的体会
一个为生存挣扎的律师讲：“现在每一个陪审团至少有1/3的人会非常镇定地告诉你：我不相信伤害和痛苦的存在，我不相信有值得赔偿的东西，即使法律说有。”[68]律师的这一反映，说明陪审团不仅不愿意判决原告胜诉，甚至对原告的伤害和律师的主张呈出质疑的态度，不愿施以任何的同情。
从以上数据及分析可以得出结论：原告越来越难获得公正的、毫无偏见的陪审团裁决，现在的陪审团很明显是倾向于被告的，他们更多地视被告而非原告为受害人。至于这种变化的原因，笔者认为，这显然是由于商业利益集团已经在全国范围内做了大量的广播广告，陪审团早已听说了侵权法改革，他们知晓包括保险危机在内的所有事项。被选中做陪审员的大多数人也要买保险，他们知道他们会为陪审团的高额裁决买单。这都影响了他们对原告的态度。
（二）改革措施与死亡率、商业经济发展和产品安全的关系
学者对侵权法限制运动限制措施的影响进行了实证研究，最有影响力的是乔安娜·M．谢泼德（Joanna M. Shepherd）教授，她从经济学的角度，对限制措施的影响进行了实证研究。另有少数学者对此也有涉及。
1．限制措施与事故死亡率的关系
第一，侵权责任限制措施与事故死亡率的关系。侵权限制措施可能通过两种方式对事故（acci-dent）产生影响：侵权人不会将外在成本内化、没有动力减少风险，此时事故率可能上升：低责任成本带来低价格，促使消费者购买风险较低的产品，消费者更谨慎以避免事故，此时事故率可能下降。在以上背景之下，保罗·H.罗宾（Paul H. Rubin）教授与乔安娜·M．谢泼德教授共同探讨了侵权责任限制措施与事故死亡率的关系。他们的结论是：“我们的实证证据显示，几项侵权法改革一对非经济损害的最高限额、对惩罚性赔偿更严格的证据限制、产品责任改革、迟延利息改革，这些改革与事故死亡率的降低有关。间接来源规则与事故死亡率的提高有关。”[69]
第二，医疗过失改革与事故死亡率的关系。乔安娜·M．谢泼德教授对侵权法限制运动的重头戏—医疗过失限制措施与死亡率的关系进行了深入研究和探讨。通过实证研究得出的结论是：“对总赔偿额的限制和间接来源（ collateral source）规则的限制与死亡率的增长有关；改革措施与相邻不改革州的死亡率的增长有关；改革措施与女性死亡率的升高关系更为密切。”[70]导致这样结果的原因在于，侵权责任限制措施诱惑了邻州的医生，导致邻州的医疗状况更差；改革措施不适当地减少了女性获得侵权法裁决的数额。
以上侵权责任限制措施与死亡率关系的实证研究可以说明，侵权责任限制措施并未明显减少死亡率，特别是在医疗过失领域，并未明显减少医疗事故导致的死亡率。
2．限制措施与商业经济发展的关系
限制侵权责任的原因之一是侵权法系统给经济带来伤害，阻碍了经济的发展。针对侵权法改革措施近些年来到底是否点燃了经济的发展活力，乔安娜·M．谢泼德教授也进行了实证研究。通过对制造领域的经营（business）、失业率和生产能力等相关问题的实证调查，她得出结论：“很多改革措施确实像改革者所说，点燃了经济发展的动力。但很多改革措施对经济状况没有任何影响。诉讼时效限制了生产者为缺陷产品负责任的期限，当原告也有过失时直接减少赔偿额的比较过失改革，减少非生产性销售者的严格责任的改革，它们都与经济活动的增长有关。对非经济赔偿额最高额和间接来源规则的限制与经济活动的增长只有微弱的关系。对惩罚性赔偿最高额和连带责任的限制与经济活动的降低有微弱关系。”[71]以上侵权责任限制措施与商业经济关系的实证研究，至少可以说明，侵权法限制措施并非都促进了经济的发展。
3．侵权责任限制措施与产品安全的关系
通过对责任与产品安全、产品价格关系的研究，有学者认定，“研究已经显示，责任已经推动了生产者改善产品安全，与侵权限制主义者主张相反的是，责任对产品的总体价格影响不大。”[72]即使在其他安全动机存在的地方，盖瑞·施瓦茨（Gary Schwartz）发现，“潜在的侵权责任有助于提高生产者的基本道德感”。[73]在研究侵权系统对化学工业的影响时，麻省理工学院（Massachusetts Institute of Technology）的尼古拉斯·A．阿什福德（Nicholas A. Ashford）和罗伯特·F．斯通（Robert F. Stone）教授得出结论：“侵权系统鼓励更安全的产品和工序，促进创新，并更关注负面影响。”[74]他们发现，严重的威慑不足现象仍然存在，他们建议，“不是限制侵权责任，而是应该扩大现存诉讼理由以包括暴露于带来明显疾病的产品的责任。[75]因此，很大程度上基于侵权责任的威慑功能，侵权责任总体上能够提高生产者的道德感和社会责任感，进而提高产品安全。依此逻辑，限制侵权责任并不会提高产品安全，反而会降低生产者的道德感和社会责任感，使生产者更无视消费者的生命安全。
由上可知，侵权责任限制措施并非完全都能降低事故死亡率，有些措施还会导致事故死亡率的上升；同样，有些措施能够推动经济发展，有些措施则不会发挥任何作用；以限制侵权责任为目标的措施，很大程度上降低了侵权法的威慑力，从而降低生产者对产品安全的注意度，对消费者的生命安全不利。
（三）“黄油面包”律师面临生存危机
侵权法限制运动影响了陪审团对原告的态度，降低了原告获得赔偿的可能性和赔偿数额，这很显然会影响律师行业。对律师行业的打击与上文提到侵权责任限制支持者对律师行业的攻击是一致的。陪审团裁决对律师行业产生很大影响，陪审团的价值取向、对原告被告态度的变化直接影响了原告能否胜诉，而这就是律师执业的风向标。在目前陪审团越来越不愿意判决原告胜诉的情况下，律师的策略只能是更加慎重地选择客户和案源。因此，那些胜诉把握不大的人身伤害案件往往不能到达诉讼阶段。
从生存角度讲，侵权责任限制措施影响最大的是“黄油面包律师”（The Bread and Butter Law-yers）。史蒂芬·丹尼尔斯（Stephen Daniels）和乔安妮·马丁 （Joanne Martin）教授将符合以下条件的原告律师称为“黄油面包律师”：已经做了5年原告律师，在过去12个月里平均的风险收费价值等于或者低于做了5年原告律师收入的平均值。[76]在他们调查的220名律师中，“10.9％的律师过去5年收入没有变化，15.6％的律师有提高，73.5％的律师有所下降”。[77]这些律师接手的都是简单案件，侵权责任限制措施直接影响了他们的生存，而对接手标的额大且案情复杂的案件的律师影响不大。
针对医疗过失领域的限制措施对“黄油面包律师”的影响，某医疗事故专家说：“改革者正在杀死他们”，[78]他们当中有些必须离开诉讼业务，有些得更谨慎筛选案源，有些则会与高端律师合作，有些则选择成为被告辩护律师（defense lawyer），或者选择做非讼业务。而黄油面包律师所从事的业务构成了原告人身伤害案件的主体，他们命运的悲摧变化，意味着对律师行业的重创。
（四）保险费、医疗费未有明显降低
前文已述，责任保险危机是侵权法限制运动的导火线。改革伊始，保险行业和其他行业大公司对侵权法系统进行了攻击，提出解决危机的惟一方法是制定限制侵权责任的法律，并称侵权责任限制措施会使保险费稳定或者降低。在经历了几十年的改革后，保险危机的状况是否已经得到改善、保险费价格是否已经下降了呢？实际上，已经有不少针对侵权责任限制措施与保险费的关系的研究，它们的结论是：侵权责任限制措施并未降低保险费。
J.罗伯特·亨特（J. Robert Hunter）曾在私人保险公司工作过，也曾任职于州和联邦政法的保险机构。乔安妮·多洛肖（Joanne Doroshow）是律师，也是正义民主中心（Center for Justice and Democra-cyy）[79]的创建者和执行主任。他们曾合作研究了保险费与侵权责任限制措施的关系（1985-1998年间），结论是：侵权法改革并未降低保险费，立法者试图通过限制受害人的权利来降低保险费率，无论过去还是将来都是一项失败的公共政策。[80]他们的实证研究也发现，20世纪80 年代中期的责任保险危机并非由不合理的法律体系所导致，而是保险行业经济周期导致的。一旦保险费率上升，保险项目减少，危机很快会出现。所以，全国已经享有温和的保险市场十年有余，保险费率不仅稳定而且已经下降，这与侵权责任限制措施并无关联。
当近些年来人们开始抱怨保险费为何并未明显下降时，保险行业和侵权责任限制主义者却自有说法。俄亥俄州医疗保险公司代表在怀俄明州立法机关曾坦白，侵权法改革不会降低保险费率。密西西比保险公司也承认，侵权法改革不是具有魔力的银色子弹，[81]不会迅速影响医疗过失保险费率。美国保险协会在2002 年5月13日的新闻发布会上辟谣：“保险行业从未许诺，侵权法改革会使保险费降低。”甚至美国侵权法改革协会主席谢尔曼·乔伊斯（Sherman Joyce）宣称：“我们从未告诉你或者其他人，改革侵权法的原因是降低保险费率。”[82]美国侵权法改革协会总法律顾问维克特·施瓦茨说：“很多侵权法改革倡导者从未主张，限制诉讼会降低保险费率，我在过去30年也从未讲过。”[83]甚至针对赔偿限额，他们也承认：“设置最高赔偿额不会使保险费下降。”[84]“保险公司试图以有利于公司的方式，借机影响立法，而完全无视限制措施对美国人的影响，而媒体一直都是利于商业之信息的放大器。”[85]
人们甚至期待侵权责任限制措施除了降低医生责任保险价格，还会直接影响医疗价格。可是，“我们没有任何证据证明德克萨斯州2003年的侵权法改革降低了医疗费用或有降低的趋势。无论我们怎么分析数据，侵权法改革对医疗费用都没有实质性影响”。[86]“尽管最近几年俄亥俄州采取了改革措施，通过立法限制陪审团裁决精神痛苦赔偿的上限为25万美元，限制了惩罚性赔偿，让受害人更难提起诉讼，但医疗成本价格依然上升了。”[87]
因此，保险行业和侵权责任限制支持者和民众开了一个大大的玩笑，以保险危机为催化剂的改革运动并未像人们所期待的那样降低保险费和医疗费用价格。
综上所述，侵权责任限制措施实现了“限制原告权利”的目标，而对现实社会的危机和困难并无多少改善，他们的真实意图和真实面目一览无遗。在未来的运动中，尽管他们屡次故伎重演，相信民众的支持只会越来越弱。
五、结论与启示
美国侵权法及其改革受到人们长期和普遍的关注，原因在于：（1）比起其他国家的侵权法系统，美国侵权法系统对经济的影响更大。估计，美国侵权法系统耗费2.3％的GDP，其他国家没有超过1.3％的。这是一个相当耗钱的系统，它只有提供实质性的威慑力才有存在的合理理由[88]（2）不仅影响美国人的生活，还会影响其他国家人们的生活。近几十年的实践证明，美国的侵权法系统对全球经济和各国人们的生活都产生了深远的影响。“它通过两种方式产生影响：在特定个人之间重新分配财富；威慑特定行为。”[89]而侵权法的威慑功能一直具有争议。然而，不管侵权法扩张是否会实现它的威慑功能，侵权责任限制支持者不仅对“威慑”提出质疑，身受侵权法扩张之害的经济利益集团已经开始反击，这就是本文主要论述的侵权法限制运动。
笔者已经提及，实际上，侵权法改革发生在侵权法发展的多个历史阶段。早在19世纪90年代，“发展”运动（Progressive Movement）在美国社会取得主导地位时，侵权法就曾以“保护工人并提升社会福利”为主要内容进行了扩张。侵权法扩张直至20世纪五六十年代，严格产品责任的确立才达到顶峰。对于这一阶段的侵权法扩张，美国学界的认识是：“侵权法扩张是学者和法官智识上的运动，他们发生在法院和法学界，与改革倡导者的经济利益没有任何关系。”[90]与此完全不同的是，以限制权利为特征的新侵权法改革的原动力是经济利益群体，他们认为自己受到侵权法系统的不利影响。因此，从历史大背景来看，侵权法限制运动是对20世纪五六十年代侵权法扩张运动的反应。
但是，不管改革的初衷是什么，也遑论改革的目的是什么，侵权法限制运动的理论基础和改革理由都很薄弱。虽然因政治营销手段的使用和现实生活中法律困境的存在，使得他们获得了民众的芳心，但在理性的学术界和现实的司法界，他们并未获得支持。所以，笔者认为，尽管美国侵权法限制运动是对侵权法扩张运动的反应，只此一点并不会给其合法性提供多少正能量，其改革结果的不尽人意正在使民众渐渐地如梦初醒。
我国侵权法发展相对较晚，很大程度上还处于侵权责任的扩张阶段。《侵权责任法》扩张权利表现在很多方面，以产品责任法为例：第41条扩大了产品责任损害赔偿范畴，第59条将医疗产品侵权视为产品责任，适用产品责任相关规则，扩张了医疗机构的责任范畴。有学者认为，“中国的侵权责任法律制度更加关注对受害人提供充分的救济，为达这一目的甚至不惜以扩大承担责任的主体范围和牺牲责任承担上的合理性与正当性基础为代价。”[91]但法律的平衡和价值的取舍不能偏离理性的轨道，法律改革也不能成为政治营销的手段和筹码，毕竟无论是侵权人还是受害人的权利和自由都需要保护。所以，我国将来的侵权法改革是扩张权利还是限制权利，都要理性衡量。而美国的侵权法限制运动，因其改革动机不纯及政治营销手段的使用，不仅不可能获得学界和司法界的支持，也会渐渐丧失民心。它给我们的教训是：法律改革非政治运动，理性当头。
注释:
[1]Dian Dickson Ogilvie, Judicial Activism in Tort Reform: The Guest Statute Exemplar and a Proposal for Comparative Negligence, 21 UCLA L. Rev. 1566 （1974）．该文赞扬了罗格·崔纳（Roger Traynor）法官和加利福尼亚州，其带头将侵权责任施加于有能力分散损失的当事人身上。
[2]美国侵权法改革协会（American Tort Reform Association）每年都会公布各州改革的情况。这些领域包括：连带责任、间接来源规则、惩罚性赔偿、非经济性赔偿、迟延支付、产品责任、集团诉讼、上诉保证金、陪审团制度等。
[3]See Marc Galanter, Predators and Parasites : Lawyer-Bashing and Civil Justice, 28 Ga. L. Rev. 633，644-681（1994）；Marc Galant-er, The Day After the Litigation Explosion, 46 Md. L. Rev. 3，3-6（1986）；Marc Galanter, Reading the Landscape of Disputes： What We Know and Dont Know （and Think We Know） about Our Allegedly Contentious and Litigious Society, 31 UCLA L. Rev. 4, 6（1983）；Michael L. Rustad＆Thomas H. Koenig, Taming the Tort Monster： The American Civil Justice System as a Battleground of Social Theory,68 Brook. L. Rev. 1，1-5 （2002）．
[4]他是思嘉贝律师事务所（Shook, Hardy＆Bacon LLP）的合伙人，美国法律界毫无争议的“侵权法改革之父”，美国侵权法畅销书《侵权法》 （Tort, Prosser, Wade）的合作作者。他出版过一些专著，也常在各种法律期刊发表论文，其主要基调是批判侵权法，倡导侵权法限制运动。
[5]F. Patrick Hubbard, The Nature and Impact of the“Tort Reform” Movement, 35 Hofstra L. Rev. 437（2007）．
[6]Kenneth J. Chesebro, Galileo's Retort: Peter Huber's Junk Scholarship, 42 Am. U. L. Rev. 1637，1710-1711（1993）．
[7]Joseph A. Page，Deforming Tort Reform, 78 Geo. L. J. 649, 655（1990]．
[8][英]唐纳德·哈里斯的“美国侵权法的改革”（肖后国、杨小强译，《环球法律评论》1992年第2期），评价了两位美国学者关于侵权法改革的著作；李清林、梁文彪的“美国侵权法改革述评”（《红河学院学报》2004年第3期），陈述了侵权法改革的历史、原因、内容和评价；F．帕特里·哈伯德的“美国侵权法改革运动的本质与影响”（王晓明译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第43卷，法律出版社2009年版），探讨了侵权法改革的本质和影响。
[9]Craftsman Builder's Supply, Inc. v. Butler Mfg. Co.，974 P. 2d 1194, 1217 （Utah 1999）（Stewart, J.，concurring）
[10]Leev．Gaufin, 867 P. 2d 572, 588（Utah 1993）.
[11]Hoemv·State, 756 P. 2d 780, 783（Wyo. 1988）．
[12]Douglas A. Kysar et al. , Medical Malpractice Myths and Realities： Why an Insurance Crisis Is Not a Lawsuit Crisis, 39 Loy. L. A. L Rev. 785, 811 （2006）.
[13]Robert S. Peck, Tort Reform’s Threat to an Independent Judiciary, 33 Rutgers L. J. 835，851（Summer 2002）．
[14]Id. at 852.
[15]“What Insurance Crisis?”，Business Week 154 （January 12, 1987）．
[16]In re Ins. Antitrust Litig.，723 F. Supp. 464, 468 （N. D. Cal. 1989），revd, 938 F. 2d 919 （9th Cir. 1991），affd in part and revd in part sub nom, Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U. S. 764（1993）．
[17]Judy Greenwald, Antitrust Settlement to Alter ISO, Industry, BUS. INS. 1 （Oct. 10，1994）
[18]Marc S. Galanter, The Day After The Litigation Explosion, 46 Md. L. Rev. 3，4（1986）．
[19]John G. Kester, Rule of Law: Appeals Courts Keep More and More Opinions Secret, Wall St. J. A 15 （Dec. 13，1995）.
[20]John T. Nockleby, How to Manufacture a Crisis: Evaluating Empirical Claims Behind “Tort Reform”，86 Or. L. Rev. 533，539 （2007）.
[21]亚力桑那州、康涅狄格州、佛罗里达州、明尼苏达州、密苏里州、内华达州、纽约州、北达科他州以及俄勒冈州。
[22]supra note 20, at 593.
[23]Thomas A. Eaton et al.，Another Brick in the Wall： an Empirical Look at Georgia Tort Litigation in the 1990s, 34 GA. L. REV. 1049，1094-1095 （2000）.
[24]Marc Galanter, The Day After the Litigation Explosion, 46 Md. L. Rev. 3, 16 （1986）.
[25]Id.
[26]Michael J. Saks, Do We Really Know Anything About the Behavior of the Tort Litigation System-and Why Not?, 140 U. Pa. L, Rev.1147，1201 （1992）．
[27]Chris A. Messerly, Genevieve M. Warwick, Nowhere to Turn: A Glance at the Facts Behind the Supposed Need for Tort “Reform”，28 Hemline L. Rev. 489，496 （Summer 2005）．
[28]石棉致害和硅胶丰胸致害使得成千上万的人提起了诉讼，这些诉讼在短期内成为侵权法绝对数量增长的重要原因。
[29]supra note 27, at 504.
[30]supra note 20, at 557.
[31]supra note 26, at 1280-1281.
[32]supra note 23，at 1095.
[33]California Experiences “Sharp Decline” in Claims Closed with $ 1 Million of More Payouts, Med. Liab. Monitor 8（May 14 , 2002）．
[34]Chris A. Messerly＆Genevieve M. Warwick, Nowhere to Turn: A Glance at the Facts Behind the Supposed Need for Tort “Reform”，28 Hamline L. Rev. 489，504 （Summer 2005）．
[35]Steven Brill＆James Lyons, Cashing in on People's Fears, 15 Student Law. 28, 32 （1986-1987）.
[36]Valerie P. Hans, Empowering the Active Jury：A Genuine Ton Reform, 13 Roger Williams U. L. Rev. 39, 45 （Winter 2008）.
[37]President George W．Bush, President Announces Framework to Modernize and Improve Medicare, News＆Policies Immediate Release（D.C.，Mar. 4, 2003）.
[38]Liebeck v. McDonald's Restaurants, P. T. S.，Inc.，No. D-202 CV-93-02419, 1995 WL 360309（Bernalillo County, N. M. Dist. Ct. Aug. 18, 1994）.
[39]Larry Lyon Bradley J. B. Toben, James M. Underwood, William D. Underwood＆James Wren, Straight from the Horse’s Mouth: Judicial Observations of Jury Behavior and the Need for Tort Reform, 59 Baylor L. Rev. 419, 433（spring 2007）．
[40]Theodore B. Olson, Clinton's Payoffs to the Trial Lawyers, Wall St. J. A 10 （Mar. 15, 1996）.
[41]Victor E. Schwartz＆Leah Lorber, Twisting the Purpose of Pain and Suffering Awards: Turning Compensation into “Punishment”，54 S.C. L. Rev. 47，48-49 （2002）．
[42]Walter K. Olson, The Litigation Explosion: What Happened When America Unleashed the Lawsuit 5 （Truman Talley Books 1991）
[43][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年印刷版，第14页。
[44]F. G ．Bailey, The Tactical Uses of Passion: An Essay on Power, Reason, and Reality, 23（Cornell University Press 1983）
[45]Sandra F. Gavin, Stealth Tort Reform, 42 Val. U. L. Rev. 431，444-445 （Winter 2008）.
[46]See Steven Brill＆James Lyons, The Not So Simple Crisis, American Lawyer 1，12-17 （May 1986）．
[47]supra note 26, at 1159.
[48]supra note 26，at 1160-1161.
[49]同注43引书，第14页。
[50]同注43引书，第12页。
[51]Marbury v. Madison （5 U. S. 137, 1803）案是美国联邦最高法院运用司法审查权的首次实践，在世界范围内开创了违宪审查的先河。
[52][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2007年印刷版，第393页。
[53]Victor Schwartz, Judicial Nullification of Tort Reform: Ignoring History, Logu，and Fundamentals of Constitutional Law, 31 Seton Hall L. Rev. 688 （2001）．
[54]W. Page Keeton, Introduction to Symposium on Developments in Tort Law and Tort Reform by W. Page Keeton: Thoughts on Tort Reform,18 St. Mary 's L. J. 669, 671-672（1987）.
[55]Mancur Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, 127 （Harvard University Press, rev. ed. 1971，20th pringting, 2002）.
[56]Id. at 128.
[57]Gary S. Becker, A Theory of Competition Among Pressure Groups for Political Influence, 98 Q. J. Econ. 371，385（1983）．
[58]Max H. Deleon, Public Choice Theory, Interest Groups, and Tort Reform, 2012 U. Ⅲ. L. Rev. 1787, 1792 （2012）.
[59][美]罗伯特·N．贝拉等：《心灵的习性—美国个人生活中的个人主义和公共责任》，周穗明、翁寒松、翟宏彪译，中国社会科学出版社2011年版，第190页。
[60]同注59引书，第190页。
[61]陈平：“美国侵权行为法评析”，载《四川师范大学学报》（社会科学版）1999年第2期，第59页。
[62]McPherson v. Buick Motor Co.，217 N. Y. 382, 111 N. E. 1050 （1916）．
[63]Deborah J. La Fetra, Freedom, Responsibility, and Risk: Fundamental Principles Supporting Tort Reform, 36 Ind. L. Rev. 645 （2003）．
[64]Stephen Daniels＆Joanne Martin, “The Impact That It has Had is Between People’s ears”：Tort Reform, Mass Culture, and Plaintgal Lawyers, 50 DePaul L. Rev. 453，473 （2000）．
[65]Lynne Liberato＆Kent Rutter, Legal Trends: The Numbers Show Success of Tort Reform Goals, 50 Houston Lawyer 41，44 （2013）．
[66]Id. at 44-45.
[67]Id. at 45.
[68]supra note 64, at 478.
[69]Paul H. Rubin＆Joanna M. Shepherd, Tort Reform and Accidental Deaths, 50 J. Law＆Econ. 221，235 （May 2007）．
[70]Joanna M. Shepherd, Tort Reforms’ Winners and Losers： The Competing Effects of Care and Activity Levels, 55 UCLA L. Rev. 905 （April2008）.
[71]Joanna M. Shepherd, Product Liability and Economic Activity: An Empirical Analysis of Tort Reform’s Impact on Business, Employment, and Production, 66 Vand. L. Rev. 257，316-317 （Jan. 2013）.
[72]See Carl T. Bogus, War on the Common Law: The Struggle at the Center of Products Liability, 60 MO. L. Rev. 1 （1995）．
[73]See Gary T. Schwartz, Reality in the Economic Analysis of Tort Law： Does Tort Law Really Deter?, 42 UCLA L. Rev. 377, 382-385（1994）．
[74]Nicholas A. Ashford＆Robert F. Stone, Liability, Innovation, and Safety in the Chemical Industry, in The Liability Maze.. The Impact of Liability Law on Safety and Innovation, 367-368 （Peter W. Huber＆Robert E. Litan eds.，Brookings Institution Press 1991）、
[75]Id. at 419.
[76]supra note 64, at 476.
[77]supra note 64, at 477.
[78]supra note 76.
[79]隶属于纽约法学院，该组织是第一个培训民众了解民事诉讼系统重要性的全国性消费者组织。
[80]J. Robert Hunter＆Joanne Doroshow, Premium Deceit-The Failure of “Tort Reform” to Cut Insurance Prices 9（Citizens for Corporate Accountability＆Individual Rights 1999）．
[81]银色子弹，在欧洲传说中被认为是狼人和吸血鬼的克星，是杀死狼人的惟一方法（只是一种说法），专门对付妖怪，并具有驱魔的效力。在现代，其经常被用做致命武器的代言词。
[82]See Joanne Doroshow, Industry Insiders Admit-And History Show : Tort Reform Will Not Lower Insurance Rates, immediate release of the Center for Justice＆Democracy （June 2, 2003）．
[83]Michael Prince, Tort Reforms Don’t Cut Liability Rates, Study Says, Business Insurance （July18，1999）．
[84]一位美国保险协会发言人表示：“我们并未许诺侵权法改革会降低价格，我们只是想侵权法改革能创造一个对各方都公平的更平衡的法律系统。”See Mark Silva, Bush's Tort Reform Efforts to Start in Madison County, Illinois, Chi. Trib. （Jan. 3, 2005）.
[85]Bruce A. Finzen＆Brooke B. Tassoni, Regulation of Consumer Products: Myth, Reality and the Media，11 Kan. J. of Law＆Pub. Pol.523, note 115 （2002）.
[86]Myungho Paik, Bernard S. Black, David A. Hyman＆Charles Silver, Will Tort Reform Bend the Cost Curve? Evidence from Texas, 9 J.Empirical Legal Stud. 173， 209 （June 2012）．
[87]Stephen Koff, Ohio's ton reform law hasnt lowered health-care costs. Cleveland. com Local News（March 20, 2010）．
[88]Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 128 （The Belknap Press 2004）．
[89]Max H. Deleon, Public Choice Theory, Interest Groups, and Tort Reform, 2012 U. Ill. L. Rev. 1787，1788 （2012）．
[90]Rachel M. Janutis, The Struggle Over Tort Reform and the Overlooked Legacy of the Progressive, 39 Akron L. Rev. 943，951 （2006）．
[91]薛军：“走出监护人‘补充责任’的误区—论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用”，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第119页。
出处:《比较法研究》2014年第2期
