摘要:  与给付行政不同的是，行政给付行为是一种单方的、授益性的具体行政行为。行政给付的正当法律程序可从申请程序、告知程序、听证程序、简单程序、信赖利益保护原则、给付不能的救济等环节展开和完善，其给付程序的立法体例宜在未来之《社会救助法》中统一规定。

关键词:  行政给付；给付行政；行政程序；正当法律程序

行政程序是行政法控制行政权力的重要方式。如果其落实没有有效程序的保障，最好的实体权利也没有什么意义。[1]侵害行政与给付行政同样都要受到行政程序的制约，但与干涉（侵害）行政程序相比较，多数国家的行政法学对社会福利行政关注度较低，行政给付程序并不发达。“福利行政并没有充分享受到《行政程序法》所规定的程序保障水准，这乃是福利行政的现状。”[2]

行政程序是行政相对人实现其权利的保障，尤其是在行政许可领域和给付行政领域，权利的实现需要借助申请和有关的行政程序。然而，我国现行行政法并没有统一的行政基本法典和行政程序法典，行政法制主要体现为一种单行实体法与程序法相混合的状态。行政给付作为一种单方授益性质的具体行政行为也不例外，相关的程序性规定也散见于各类单行法、法规、规章乃至政策性文件当中。在行政给付领域，程序保障机制的缺乏以及任何对正当程序保护的削减，都可能损害到各类社会弱者的物质帮助权，也会带来行政权的恣意及行政自由裁量的不受控制。在行政程序法制不发达的现实国度中，讨论行政给付行为的正当法律程序问题，对促进行政给付程序立法，对未来各类社会弱者的最低限度的生存照顾具有一定的促进和保障意义。

一、行政给付行为的概念及其范围

行政给付与给付行政是一对最易混淆的概念，要加以区分。给付行政系基于行政任务视角的行政法学概念，多为德、日、台湾地区学者使用。其内涵和外延更为宽泛，[3]一般包括“基础设施行政”、“担保给付行政”、“社会行政”、“促进行政”、“信息行政”，其对应的各类行政程序也更为复杂。行政给付系基于行政行为的法律形式所作出的一种具体行政行为，国内学者及行政法教科书多采用行政给付的概念。理论上，给付行政包含行政给付，行政给付的概念与给付行政中的社会（保障）行政相似，甚至行政给付的范畴可能还小于社会（保障）行政。[4]

通说认为，行政给付是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。[5]又如姜明安教授的《行政程序法（试拟稿）》中将行政给付定义为：“行政机关或其他行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，发给其抚恤金、社会保险金、最低生活保险费和其他福利、补贴等行政处理行为。”[6]透过此概念，行政给付在本质应属于一种单方性的、依申请的、授益性的具体行政行为。

“公民的物质帮助权利”是我国公民的宪法性基本权利之一（《宪法》第45条）。宪法性基本权的实现需要在行政法层面展开，但从行政实体法来看，行政给付暂没有统一的行政法典（我国暂未出台《社会法典》、《社会救助法》或《社会福利法》），行政给付的实体法和程序法主要散见于位阶不同的单行法当中。[7]

二、给付程序的立法体例

我国行政给付的实体法欠发达，目前没有一部统一的行政救助法典。尽管从2005年开始，《社会救助法》就已被列入全国人大常委会立法规划，但至今仍未通过。现行行政给付的主要依据来自于我国的单行法律、法规、规章以及大量的“政策文件”（红头文件），行政给付的程序散见于其中，这也反映了我国缺乏统一的行政程序法典所造成的实体法与程序法相混合的行政法制状态。受制于“重实体、轻程序”的法治传统影响，我国统一的行政程序立法可谓一波三折，行政程序法典至今仍未正式通过。[8]令人欣慰的是，姜明安教授的《行政程序法（试拟稿）》中“行政给付程序”已被列为专章加以阐述，这是行政给付程序立法的进步。[9]

我国行政给付程序的立法路径主要有三种类型。一是期待未来的行政程序法典中专章明确“行政给付程序”。姜明安教授的《行政程序法（试拟稿）》正反映了该种立法需求，但仍不够详尽。制定统一的行政程序法典固然可以统一各类行政程序，有利于法治的统一性。但令人不乐观的是，行政程序法典的制定本身就是一个漫长的立法过程。另外，我国的行政行为以行政处罚、行政强制、行政许可等侵害行政行为为主，行政给付属于典型的授益性行政行为，将其纳入行政程序法典，唯恐不能体现行政给付程序的立法特质。二是针对各类社会弱势群体，分别制定保护各类社会弱势群体的“单行法”，行政给付程序分别加以规定。第二种方式是以日本代表的行政给付程序散见于各类“单行法”当中。[10]将各种类型的行政给付分别加以立法，好处是可以提高立法效率，但同时会增加立法成本，也不利于行政给付程序的统一性。另外，根据我国行政诉讼法的规定，规章及其政策性规定不能作为法院判案的依据，大量的行政给付的政策性依据并不能有效保障公民的物质帮助权，社会弱者不能通过诉讼对行政机关的给付不作为加以救济。三是期待我国未来的《社会救助法》的出台，将行政给付的实体和程序统一到该法当中。该种方式具有立法上的可行性，社会救助法主要是对各类社会弱者通过一种行政程序给付物质帮助，社会救助法典是能够适应经济社会的发展，能够将新出现的各类社会弱者纳入其中，并反复适用的统一的行政给付程序。

笔者认为，我国可行的行政给付程序的立法体例可以参照德国法。[11]在未来《社会救助法》中列明行政给付程序。本文下述的行政给付程序从社会救助法的角度，对各类社会弱者通用的行政给付程序作共性分析。

三、行政给付的设定权限

根据“法律保留原则”和行政合法性原则，行政给付行为由法律、法规、规章加以规定是没有任何争论的。但行政给付行为的设定能否以政策性文件加以规定，这是一个具有争议的问题。姜明安认为，行政给付行为可以由行政规范设置。[12]“各种行政给付的具体程序应由有关法律、法规或规章规定，至少应由统一的政策规定”。[13]“政策规定”本质上就是“政府红头文件”，并不能作为行政执法的依据。[14]行政给付设定权的分歧主要在于行政给付适用“法律保留原则”的严格程度。学界通常认为，侵害行政行为执行严格意义上的“法律保留原则”没有任何争议。但作为一种典型的授益性的行政给付行为，是否需要严格适用“法律保留原则”是值得商榷的议题。

与侵益（干涉）行为不同的是，行政给付行为属于政府的积极行政行为，传统的无法律、无行政的依法律行政的规则必然导致政府的消极不作为，从而会带来公民给付请求权的丧失。另外，基于行政效率原则，政府需要积极行为，根据社会经济发展的变迁，要及时对新出现的社会弱势群体加以救助，通过行政授权，能够满足行政给付行为的及时性。关于某一给付或补贴没有专门法律基础，而在议会通过的预算法中有一定的批准，最高行政法院认为这已经满足了法律保留原则的要求。但预算只能一般性地确定补贴。“至于补贴的目的、申请前提、给付补贴的具体条件等具体问题必须另外规定。”[15]但不可否认的是，行政机关通过政策性文件行使行政给付行为，也会带来诸多负面影响，如行政机关的给付恣意、不加控制的行政自由裁量权限、以及社会弱者司法救济不能的不利后果。

综合考量，行政给付的设定权限，应面向未来，提高法律位阶，由未来的《社会救济法》规定。

四、行政给付的正当法律程序

正当法律程序是依法行政的基本原则之一，与侵害行政行为一样，行政给付的程序性设定同样要遵守正当法律程序。

（一）行政相对人的依申请程序

行政给付是一项较为典型的依申请作出的授益性行政行为，当事人的申请是行政给付行为的启动。申请程序主要目的在于减少行政相对人的欺诈申请。申请程序不宜过于复杂，要考量行政效率，因为行政相对人属于社会弱者，情势危急，如果申请周期过长、申请程序过于复杂，往往会造成当事人错失申请资格。另外，复杂冗余的申请程序可能会增加行政相对人的程序性负担导致救助不能的后果。正如美国EVRT程序曾被描述为“繁文缛节”的一个典型实例，即是“通过设置繁重的、重复性的资格申请程序来减少福利金的支付”。[16]

除了依申请启动给付程序，个别行政给付行为也可能依职权启动。如《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第5条规定，“公安机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员，还应当引导、护送到救助站。”另外对一些特殊的行政给付行为，如对艾兹病患者的强制治疗（《艾兹病防治条例》第31条）、对吸毒人员的强制戒毒需要行政机关依职权对其实施行政给付。[17]依职权启动行政给付程序的，可能伴随着侵害行政行为。这就要求行政机关特别要注意公民人身自由权、财产权的基本人权保护，这一点可以“孙志刚事件”为鉴。

申请程序中，行政机关有义务为行政相对人提供衡量申请信息判断基准。当事人根据信息判断基准来主观判断个人信息的真实性和完整性，以提高申请的成功率。在申请受理的期限上，对行政机关受理时限作出限制，以防止各类社会弱者因繁琐的申请程序而错过最佳的救助时机。

（二）调查程序

调查程序的重要性在于行政给付的申请人确属于“被救济的穷人”范畴。行政机关收到行政相对人的行政给付书面申请，即要对行政相对人的申请材料信息的真实性、准确性进行调查。行政给付程序特别要注意行政调查与实质调查相结合，调查程序首先可以通过办公室访谈、当事人面谈、家庭实地调查相结合，以确定行政相对人提供信息的真实性，减少行政给付申请欺诈行为。另外法律上应授权特定的行政机关依职权展开对申请人的银行存款、证券资产、不动产等财产性权利的调查权，核查行政相对人信息的真实性、准确性，以确保被救助对象属于“应被救济的穷人”。

行政机关的调查权应贯穿到申请人的整个生活状况。通过后续调查，一旦证实社会弱者能够“自食其力”，行政机关即可以中止对申请人的行政给付。

（三）听证程序

“最高法院将正当程序的听证权利，看成是维护福利国家权利所不可或缺的，并非常明确地、广泛地在民事审判诸要素基础上，打造正当程序听证权利模式。这一点早在戈德伯诉凯利案之并就已经开始了”，[18]以听证为核心的正当法律程序是美国福利权的重要保障措施。“听证权利能够使处于官僚组织外部的人渗入官僚组织，能够推动行政机关制定可理解的、统一的政策，能够使请求国家提供福利保障的人感觉到拥有了某种权力。”[19]

听证的作用不只是给行政相对人提供表达意见和行政参与的机会，而且是使行政机关能够了解并且认真考虑行政相对人的意见，其中特别是行政相对人有关事实的陈述。我国现行法律没有统一的《听证程序法》，听证程序也散见于少数单行行政法中，且多集中在干涉行政行为的行政程序中。[20]姜明安教授的《行政程序法（试拟稿）》第78条具体规定了行政给付的听证程序。但根据我国立法传统，意味着行政给付行为听证程序可以结合其行政给付行为的特质，可以在未来的《社会救助法》中设置专门的、有别于行政处罚、行政许可的听证程序的启动条件、组织程序。

笔者认为，行政机关拒绝行政相对人的申请时，以及行政机关欲中止、变更、撤销对行政给付受益人的各项给付义务时，必须告知行政相对人听证的权利。听证程序制度设计的重点应围绕以下问题展开：行政机关中止行政给付行为前要及时地、充分地告知行政相对人拟中止行政给付行为的具体、详细的理由；要保证行政相对人享有口头陈述（发言）、申辩、抗辩的机会；行政相对人有权委托律师代为参加听证；保证听证主持人中立性的程序性控制。

（四）行政机关的及时告知义务

在行政给付行为程序中，凡作出对行政相对人不利的法律上的后果，以及终止对行政相对人的行政给付行为之前，行政机关都必须履行充分的告知程序。所告知理由必须能够被行政相对人所预见、理由必须充分令人信服。另外，行政机关还要承担行政给付政策的告知义务，这主要通过政府信息公开的途径来满足社会弱者的政策知情权。在美国，“服务军人退役之前，就通过新闻媒体和机构，不断提醒穷困的退伍军人注意其潜在的权利。另外，国会的监督也是积极有效的，国会的个案调查工作无处不在。以此确保退伍军人对补助的合理期待不受挫伤。”[21]

行政机关告知义务的实现，一方面需要行政机关对行政给付的实体法和程序法都加以广泛宣传，让普通公民和社会弱者广泛知晓具体的国家生存照顾的政策性规定以及申请资格的基准。另一方面，行政机关要告知行政相对人的程序性权利，防止因程序的不当履行而丧失行政给付的受益权。

（五）行政给付简易程序

简易程序既可以节省行政资源，也可以提高行政效率，快速解决争议和纠纷。设置行政给付简易程序的目的是适用于行政相对人社会弱者的“身份”易于确定，行政相对人救助的“紧迫性”。复杂冗余的行政程序本身是一种行政成本的投入，行政给付程序应区别对待各类行政给付的申请对象，对于一些社会弱者身份易于确定的，以及需要及时救助的对象，应考虑通过简易程序进行。“法律对服务行为的程序要求则较为宽松，如在紧急情况下对行政相对人，特别是对弱势群体提供特定服务，可省略某些事前程序。当然法律对服务行为也不是绝对无程序要求，许多服务行为也应遵守最低限度的正当法律程序。”[22]适用简易程序也可能会带来一定的行政恣意以及不确定的行政自由裁量，所以，行政给付程序在注意保护当事人个人隐私的同时，要采用公平、公正、公开等行政程序原则，以抵消简易程序的缺陷。

（六）“信赖利益保护”原则

20世纪以来，抚恤金、救济金等福利行为也被认为是人的生命、自由和财产权的范围，政府拒绝提供或取消继续提供福利行为同样要求适用正当法律程序。上世纪50年代中期法院开始适用信赖利益保护原则以限制授益性行政行为的可撤销性。“提供一次性或持续性金钱给付或可分物给付的违法行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销”。[23]“一般情况下，授益行政行为撤销后，受益人需要返还已获得的利益；但给付行政的授益行政行为撤销后，受益人不必返还已获得的利益。”[24]

（七）行政给付行为的救济

给付行政行为作为一种具体行政行为，行政相对人通过行政复议或行政诉讼对行政机关的不作为提起复议或行政诉讼似乎不存在理论上的障碍。但问题是：根据现行《行政诉讼法》第11条第6款仅仅将“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”列入行政诉讼受案范围。给付抚恤金仅是行政给付行为的一种，需要对该条款作扩大司法解释。“随着现代行政的发展，公共福利领域不断扩展，享受最低生活保障金、特殊救济款也属于受法律保护的公民财产权。”[25]

为保障行政相对人及时有效地得到行政给付救济，我国现行法律还规定了行政给付不作为的“先予执行”制度。[26]从行政诉讼受案范围和先予执行的条件来看，将行政给付不作为仅限于抚恤金、社会保险金、最低生活保障费，也不能充分保障各类社会弱者的权利救济。随着经济社会的不断发展，新的社会弱势群体如“失独家庭”、“失地农民”、“丁克家庭”将会不断出现。[27]因此，宜通过司法解释将行政给付的不作为扩大到“特定社会弱者依据法律、法规、规章和政策享有的各类行政给付类型”。一直以来，我国行政给付处于“依政策”实施状态，这不利于我国依法治国方略的实施。我国处于经济转型发展时期，社会矛盾突显，各类社会弱势群体也正在增加，公民的社会权利意识日渐增强。因此，加强行政给付的法治化研究，尤其是行政给付程序研究，有利于推进《社会救助法》的立法进程。政府依程序实施行政给付，对保障公民的基本权利，缓和社会矛盾，平衡各阶层利益，构建社会主义和谐社会的政治远景具有重要意义。

注释:

*本文系作者主持的江苏省法学会2013年度招标课题“给付行政行为的法原理研究”(课题编号：SFH2013C02）及江苏省教育厅2012年高校哲学社会科学研究基金项目“给付行政的若干问题研究”（课题编号：2012SJD820024）。

{1]转引自[德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫等：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第198页。

[2][日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第164页。

[3]给付行政概念、分类及其范围可参见李震山：《行政法导论》，三民书局2005年版，第6页；吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第14页；[德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第31～33页；[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第32页。

[4]社会（保障）行政通常包括社会保险、社会保障和社会救助。给付行政的中国概念本质上与其中的社会救助相对应。关于社会保障行政的概念可参见：[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第33页。“社会行政”参见[德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第31～33页。

[5]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第240页。

[6]《行政程序法（试拟稿）》第3条第11款。

[7]唯一的《湖南省行政程序规定》为地方政府规章，其第54条将行政给付列为行政执法的方式之一加以调整，但仍然缺乏行政给付程序的特别规定。

[8]2003年开始，十届全国人大常委会将《行政程序法》列入立法计划第二类“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”之中。2008年，十一届全国人大常委会删除了《行政程序法》立法计划。

[9]《行政程序法（试拟稿）》第2节第76条至78条规定了行政给付项目的设定权、设置行政给付项目的原则；行政给付发放的范围、对象、等级、标准；行政给付的变更、废止等。

[10]日本虽有《行政程序法》，但仅将行政给付的申请程序纳入其中，其他行政给付程序适用各“单行法”中的程序性规定。

[11]德国《联邦行政程序法》明确排除行政给付程序的适用，行政给付程序适用《社会法典》。

[12]姜明安版《行政程序法（试拟稿）》第76条规定，“行政给付项目由法律、法规和行政规范设置”。

[13]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第245页。

[14]红头文件本质上对行政机关没有法律上的强制义务。然而，行政机关的行政给付不是随意的对社会弱者的“施舍”与“恩惠”，而是政府对公民社会基本人权的积极保障措施和“最低生存照顾”。笔者并不主张通过政策规定来实施行政给付，尤其是针对政府给付不能，公民无法提行政诉讼以维权。

[15][德]迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第5页。

[16][美]Randal S.Jeffrey：《福利改革之后的正当程序保护的重要性：纽约市的故事》，宋华琳等译，载杨建顺主编：《比较行政法—给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社2008年版，第296页。

[17]特定情形下，行政给付与侵害行政不完全区分，在对行政相对人采取侵害行政时伴随着行政给付，这种行政给付往往是行政机关依据法律的授权实施，而非依当事人申请。

[18][美]杰瑞?L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版，第282页。

[19]同注①。

[20]参见《行政处罚法》第41条～第42条；《治安管理处罚法》第98条；《行政许可法》第46～48条。《价格法》第23条。

[21]同注①。

[22]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第107页。

[23][德]迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第7页。

[24]江必新、邵长茂：《共享权、给付行政程序与行政法的变革》，《行政法学研究》2009年第4期。

[25]德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院：《中国行政法与行政诉讼法实务指南》，中国法制出版社2008年版，第13页。

[26]最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第48条第3款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行”。

[27]《人口与计划生育法》第27条第4款规定：“独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。”

来源：《上海政法学院学报》2014年第1期