摘要:  地方“土地财政”的宪法基础，不仅在于“租税并存的财政分权体制”，更在于宪法文本所确立的“赶超型战略”。其不仅促进了社会经济高速增长等宪法上“国家目标规定”之实现，亦在实质上侵害到公民的“自由权”、“生存权”等基本权利，其间已经隐含了宪法规范的效力冲突。为此，我国需依循“人权保障”的宪法理念，在整个财税法制领域贯之以“量能课税(费）”、“生存照顾”等法治原则，建立规范化的财政转移支付制度，并推进法治化的财政支出制度改革，以消减地方“土地财政”的扩张冲动，遏制其负面效应之滋生。

关键词:  土地财政；合宪性控制；基本权利

自1978年以来，伴随着大量人口流动和产业结构调整，中国城市化率年均提高1.42个百分点，2007年城市化率已达44.9%，非农人口达59379万人，比1983年增加33013人。[1]中国城市化进程的迅速推进，不仅展示了中国改革开放以来社会经济发展的巨大成果，也折射出“中国发展模式”的诸多问题——地方政府所高度依赖的“土地财政”，它作为中国现当代城市化进程中重要的“内在驱动力”，不仅为实现中国宪法文本中“国家目标规定”之契机，亦为实施中国宪法上基本权利条款之障碍，其中已经蕴含了宪法规范之潜在、深层的效力冲突。笔者拟尝试以宪法学视角解读中国“土地财政”的制度根源、宪法效应，阐明其中宪法规范冲突适用的基本思路，求教于学界同仁。

一、地方“土地财政”产生的宪法基础

(一)地方“土地财政”产生的直接原因：“租税并存”的财政分权体制

尽管我国自1958年以来曾经多次实施“权力下放”改革，但是从新中国成立以来所推行的财政体制来看，不论是严格意义上的“统收统支”还是“分类分成”，或者是“总额分成”及“财政包干”，我国财政制度均体现出“财政分工规则制定权层层集中”的实质性特点，政府间的财政权力与财产权利亦没有被明确界分。实际上，我国《宪法》第89条第4项已明确规定：国务院有权统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关职权的具体划分。据此，国务院颁布了《关于实行分税制财政管理体制的决定》(下称《决定》），其中规定我国自1994年起开始实行“分税制”。而1995年《预算法实施条例》第1条亦要求，县级以上地方各级政府应当根据中央和地方分税制的原则和上级政府的有关规定，确定本级政府对下级政府的财政管理体制。为此，财政部1996年要求各地根据中央的分税制模式，制定省以下的分税制制度。[2]从现有的情形来看，省与市县之间的财政分权，各地之间并不完全统一。收入稳定而且数额较大的税种如增值税、营业税、企业所得税和个人所得税、城镇土地适用税一般由省与市县共享，而收入较少的税种如资源税、城建税、房产税、车船使用和牌照税、耕地占用税、印花税、契税、土地增值税等一般专属市县政府，亦有部分省市规定主要行业或支柱产业的税收收入划归省级政府独有，如20个省将金融保险营业税全部作为省级固定收入。而县与乡镇的财政分权则主要有“分税制”、“收支包干制”与“统收统支制度”三种类型。[3]由此而言，因县乡等基层政府缺乏主体税种、缺乏稳定的收入来源，尤其是经济不发达地区，其财政收入主要依赖于上级政府的财政拨付。

在目前宪法和基本法律均没有明确界分中央与地方政府事权的前提之下，尽管《决定》等相关文件也试图明确界分政府间的事权，但是此种行政性的分权框架无法永久性地约束中央政府等高层政府本身，它必然随着社会经济的发展而不断调整。而在每一次“权力下放”式的政府调整过程中，地方政府、尤其是县乡等基层政府往往被赋予更多的公共职能，却没有被赋予相应的税种充作财政收入；作为现有财政分权体制下只是政策制定与实施的“弱势一方”，其财政收入主要依靠国有土地出让金等国有资产收益，它们在法律性质上属于“租”而非“税”，其宪法和法律主要依据如下条款：《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”《土地管理法》第55条也规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”而《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条、第9条则明确规定土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。”实际上，地方人民政府所获取的新增建设用地之70%的土地有偿使用费能否真正“用于耕地开发”，《土地管理法》并没有设定这一条款的效力保障机制。在现行税权分配体制已呈现严重失衡的状态下，市、县人民政府既然负责土地使用权的出让并可以获取其收益，则其财政收入必然逐渐滋生对于土地收益的严重依赖性。此即地方“土地财政”的宪法和法律制度的根源之所在。据统计，2001—2003年全国土地出让金合计9100亿元，约占同期全国地方财政收入的35%；2004年全国土地出让金(仅限土地一级市场）达5894亿元，占同期地方财政收入的47%；2005年出让金所占比重略有下降，但是总额仍有5505亿元，2006年出让金总额达7676.89亿元。有些县市土地出让金占预算外收入的50%以上，有些地区甚至达到了80%以上。[4]这些数据充分说明了中国地方政府之于“土地财政”的高度依赖性。

(二）地方“土地财政”产生的深层原因：“赶超型”的经济发展战略

地方土地财政的制度根源是否为“分税制”？近年来，这一问题已经引起了社会各界的广泛争论，尤其是前总理朱镕基在清华大学百年校庆上对于“分税制推高房价论”所提出的尖锐批评更是引人瞩目：“我们制定了一个错误的政策，就是房地产的钱，都收给地方政府，而且不纳入预算，这不得了。这个钱就是搜刮民膏，所以把地价抬得那么高。这个绝对不是分税制的错误。地方没少收钱。”[5]这一观点引起不少官员及民众的共鸣。全国人大财经委副主任委员贺铿也认为：“所谓分税制导致地方财政不足并不能成立。土地财政与分税制没有因果关系，地方政府卖地是因为其他的原因。形成今天这个情况，应该说各个部门都有责任。从思想上来讲，大家都希望把事情办得好一点，但是财力是有限的。最开始有关观点就是经营城市，经营城市不就是把土地倒来倒去吗？这个理念的积极作用是促进了一部分城市发展得比较快，消极方面是引起了社会不公和房地产泡沫。我们的立法也跟不上去，土地收入这一大笔钱应该怎么管，有没有中央和地方的问题？有没有计入预算？土地收入在很长一段时间都是没有计入预算的，这是不对的。土地收入应该怎么使用，这一点立法也很滞后，现在也还没有什么法律依据。”[6]“从国际上的情况来看，美国是税收分权最为彻底的国家，州和郡(市、镇）地方税收只占本级财政支出的45%左右，其缺口靠联邦政府的转移支付以及地方政府的债券收入弥补。日本‘都道府县税’与‘市町村税’分别用于本级财政，但也仅占地方本级财政支出的30%左右。由此可见，与一些国家的情况相比，我国的县级政府税收占财政支出的比例并不太小，但应当看到的是，美、日等国的地方财政缺口是由规范的、法制化的转移支付来弥补的，而我国目前的转移支付远未规范化、法制化。”[7]如此看来，我国财政转移支付制度之规范化、法制化的障碍究竟何在？地方政府在获取了地税收入和巨额土地收益之后，为何还会背负日益严重的债务呢？笔者认为，地方巨额负债以及“土地财政”之滋生，全部归咎于“分税制”或许确有不妥，其实质性原因在于中国宪法文本所确立的国家目标规定，以及与之相关联的“赶超型战略”。所谓“赶超型”战略，从狭义上讲是指一种“不顾资源的约束而推行超越发展阶段的重工业优先发展战略”，其政策工具有：“低利率政策”、“低汇率政策”、“低工资和能源、原材料低价政策”及“低农产品和其他生活必需品及服务价格政策”。[8]此外，农业税、工农产品价格剪刀差，以及社会保障等公共消费性的低投入、生产建设性的高投入等财政收支结构，甚至中央政府以促进地方经济增长为目的的“专项转移支付”，均属于宪法上“赶超型战略”的政策工具或制度载体。[9]进而言之，我国实行改革开放以后，受GDP增长速度的政绩考核标准等因素的影响，地方政府并未按照发展市场经济的要求主动转换政府职能，而是承袭了过去计划经济时期的传统，刻意追求地区经济增长速度，深度涉足企业投资经营领域，这也属于新型“赶超型战略”之一种。譬如，在中部地区乡镇政府债务的各种原因中，兴办乡镇企业被置于首位。[10]这说明，以GDP增长速度作为考察地方政府官员政绩的重要指标，以及现有地方财政投融资体制对于地方政府的“软约束”等体制性因素，将诱使地方政府脱离其财政承受能力恣意追求经济高速增长，进而迫使它们积极寻求税收之外的财政来源。

正是基于前述诸种原因，“经营城市”一度为各地方城市政府所推崇——“所谓城市经营，是指按照市场经济的规律，综合运用土地资源、地域空间及其他经济要素，从总体上整合城市资源的配置，使经济效益最大化。具体来说就是各级政府把城市中的各种经济要素、土地资源、人力作用资本(道路、桥梁）和相关延伸资产(路桥的冠名权）等，运用市场经济的手段进行经营，将获取的收益用于城市建设，以弥补财政资金的不足”。[11]无可否认，近年来中国地方政府利用债券融资、股权融资、项目融资和资源融资等手段，确实促进了城市基础设施建设的快速发展，但是，所谓“市场经济的规律”要真正发挥作用，其前提是市场竞争的真实存在，使得产品的价值能够通过价格机制得以体现，由此而对市场参与者构成预算硬性约束。而实际上，地方政府不仅可以凭借其行政权力控制城乡土地的买方市场，更可利用其行政权和城市国有土地的使用权垄断或者操纵房地产卖方市场。于是，在所谓的“城市经营”中，“市场规律”被严重扭曲，资源难以真正得到高效配置，地方政府从土地出让金中所获取的高额收入与房地产一家行业的暴利不仅侵害到亿万人民的生存权(如住房权），还可能导致经济资源的严重浪费。另一方面，在现行财政分权体制和预算管理体制下，地方政府既然缺乏充裕的税收来源，其预算外收入、制度外收入又不能得到有效约束，则所谓“土地出让金”不可避免地成为某些地方政府极其依赖的财政收入。

二、地方“土地财政”导致的宪法效应

(一)社会经济的高速增长：“土地财政”之于宪法上国家目标规定的积极意义

我国《宪法》在“序言”中明确规定：“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设……”依据这一段宪法规定，中国的“国家目标”由1978年宪法的“社会主义强国”调整为“富强、民主、文明的社会主义国家”，而“国家根本任务”则由前几部宪法所规定的“工业化”修改为“社会主义现代化”。由此而言，以经济快速发展为形式的“社会主义现代化”，实乃中国宪法文本所设定的“国家发展目标”，正是此种国家目标规定赋予中国政府较之于其他国家更多、更大的经济职能。有学者指出：“一个发展中的国家，决定土地使用的权力最重要。没有土地就没有什么可以发展。土地得到有效率的运用，其他皆此要。如果竞争下土地的租值上升，经济是在增长……竞争的激烈程度决定着土地使用效率的高低。人与人之间竞争，户与户之间竞争，机构与机构之间竞争一传统的经济分析，这些是所有的竞争了。中国的情况，是在同层的地区互相竞争，而因为县的经济权力最大，这层的竞争最激烈。”[12]中国的比较优势在于人力资源丰富，便于劳动密集型产业的成长；地方政府之间在争取更多财政收入的动机之下所展开的激烈竞争，不仅“盘活”了土地等国有资源并提高了资源使用效率，更使中国已有的比较优势得到了前所未有的充分发掘。故而，在一个税权高度集中的财政分权体制中，地方政府依然可以通过土地等国有资产、利用地方商业银行迅速实施大规模融资，这是近二十年来中国“经济奇迹”产生的重要原因。然而，不可忽略的是，在目前行政决策机制民主化、法治化程度亟待发展的条件之下，政府经济投资决策上的盲目与失误就可能转化为严重的财政负担，导致地方政府财政债务的恶化；而地方政府为了“招商引资”，则可能会不惜以牺牲农民、农民工的利益，牺牲环境的代价为基础而换取GDP高速增长的所谓“经济成就”。由此而言，如果单纯以“经济高速增长”作为注解宪法文本上“国家目标规定”之张本，中国宪法文本上的“国家根本任务”条款、“国家目标规定”与宪法上其他条款如基本权条款之间的效力冲突，遂已若隐若现，成为当今中国宪法解释学上之重要课题。

(二）城乡居民的“生存困境土地财政”之于宪法上公民基本权利的消极影响

财政资源的稀缺性是任何国家、任何时代的政府都必须面对的一个现实。我国尚处于社会主义初级阶段，人均国民生产总值及政府财政收入非常有限，但是地方政府不仅承担了诸如“社会保障”方面的公共服务职能，还受“政绩考评”等因素之影响而积极涉足经济投资领域，如此一来，地方财政必然支出极度扩张，并因此而使城乡居民背负沉重的“税负”(包括人民为使用土地等国有资产所付出的“对价”）；与此同时，政府的公共服务支出费用却往往被挤占、扣减，中低收入阶层陷入“生存困境”遂由此不可避免。具体而言，地方“土地财政”之于公民基本权利的影响主要表现在如下几个方面：

第一，“土地财政”之于公民的“财产权”等自由权。当地方财政沦为“土地财政”之后，则地方政府在土地开发过程中利用行政权力维护地产垄断市场，甚至故意压低土地补偿金，此种与民争利的行为遂不可避免。对此，有学者非常尖锐地指出：“在竞争的压力下，地方政府寻求自我发展空间的努力往往导致两败倶伤：地方政府纷纷树立起种种壁垒，阻碍要素的自由流动，使得全国资源合理配置、产业结构调整举步维艰。各地在吸引外资的竞争中对土地地价与税收的一降再降甚至倒贴，对环境污染型企业的一让再让，以及在项目投资商各地竞相比拼而导致大量重复建设与资源浪费，令许多地方付出惨痛的代价。”“日益稀缺的土地资源被地方政府低价出让作为竞争的筹码，与此同时，土地收入‘赤字’造成的成本损失，必然诱使政府通过低价征收土地来补偿。为扩大土地供给增量，近年来各地强行征地、野蛮拆迁的事件屡见不鲜。而农民获得的征地补偿费极低，农民得不到合理补偿。”[13]土地资源不仅是地方政府获取财政收入的重要来源，而且其本身还被直接用于“招商引资”、促进地方经济发展之目的。土地资源的稀缺性、不可再生性，使得地方政府“经营城市”的方案，一再适用针对城市国有土地上居民房屋的所谓“强制拆迁”，以取得可以再次拍卖并再次获取国有土地有偿使用费用的国有土地；而在城市国有土地资源(即将）被耗尽的条件下，则地方政府只能倚重于针对农村集体经济组织土地的所谓“公益征收”。为了平复被征收入的“抵抗”，地方政府甚至不惜采取限制公民人身自由的强制手段。譬如，在2003年“湖南省嘉禾县违法拆迁”事件中，[14]嘉禾县委、县政府以商业目的为由强行拆迁民居，并采用“谁影响嘉禾一阵子，我影响他一辈子”的标语，甚至采用所谓“四包”、“两停”等措施，致使某些公务员被迫离婚，甚至将抵制拆迁的李某夫妇等人予以刑事逮捕。本案最终因上级政府直至国务院的干预而得到妥善解决，但是近年来各地方政府为了迎合“土地财政”之需要、罔顾民众权益之事件仍频繁发生。此等案件说明，地方“土地财政”之恣意扩张，已经蕴藏着侵害公民人身权利、财产权利等“自由权”的巨大隐患。

第二，“土地财政”之于公民的“住房权”等社会权。据国务院发展研究中心课题组调查，地方政府所征收、征用的土地，有30%?40%左右被用于基础设施、道路、学校等公共目的用地，30%?40%左右用于工业用地，另外大约还有30%用于商业和住宅用地；如果其中有一半要建经济适用房，只有15%才是真正的商业用地和房地产。也就是说，地方政府要供应的土地里面，85%是没有多少利益的，只有15%的地是可以挣钱的；地方政府要想从土地上获得利益，就必须拿占总数15%的商业用地，赚大于另外85%的非营业性用地的成本。“正是在这样一种机制的刺激下，地方政府自然要拼命的炒高房地产，绞尽脑汁使占小部分的商业用地价值最大化成为自然的逻辑”，[15]可以说，中国城市化进程中巨量增加的城镇人口，乃是地方政府通过“土地财政”恣意获取土地使用费收益的社会基础；而在土地使用费巨幅增长之同时，城镇居民、尤其是城镇新移民中的中低收入阶层势必由此而陷入生存困境，他们的社会权——尤其是其“住房权”将陷入困境。所谓住房权(the right to adequate housing)，又称“适足住房权”，“是指公民有权获得可负担得起的适宜于人类居住的，有良好物质设备和基础服务设施的，具有安全、健康、尊严，并不受歧视的住房权利”。[16]据廉思博士等人的调查结论，近年来在各大城市出现了一个规模庞大的“大学毕业生低收入聚居群体”(他们被形象地称为“蚁族”)，他们大都居住在面积狭小、租金低廉的出租屋内，人均居住面积10平方米及以下的被访者占69.6%，人均租住面积在11~20平方米之间的占到了24.8%，人均20平方米以上的被访者仅占5.5%，月租金人均377.24元。[17]居住面积小、条件差是众多大学毕业生生存状况的显著特征，如果加上农民工等城市新移民群体，那么“蚁族”的规模将更加庞大。此种生存困境并非城市政府“土地财政”所独使然，却与城市政府积极获取土地使用权收益、消极承担居民生存权保障职能的财政投融资政策及行为具有必然之联系。

三、地方“土地财政”行为的宪法规制

葛克昌先生指出：“课税之基本原则即为量能课税原则之伦理要求，个人之租税负担应依其经济上的给付能力来衡量，而决定其所应付的纳税义务。此种负担原则，应成为租税立法之指导理念、税法解释之准则、税法漏洞填补指针、行政裁量之界限，同时量能课税原则也使税法成为可理解、可预计及可学习之科学。”[18]进而言之，量能课税原则源自宪法上的“平等权”条款，它所体现的“人权保障”理念，当为财政法制的最高原则，得直接拘束地方政府的土地收益等行为，甚至还可间接影响国家财政支出及财政转移支付等诸制度领域——盖保障人权既是现代民主宪政国家成立的逻辑起点，亦是其制度存续与运作的价值归宿。以中国《宪法》而言，其第33条第2款、第3款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“国家尊重和保障人权”，已明晰中国国家建设和发展的终极价值或最高目标。故而，宪法上之国家目标规定或基本任务条款不能作孤立解释。为了寻求经济高速增长而恣意侵害公民财产权、生存权、平等权，难谓具有宪法上之正当性依据；以资本积累规模扩大为首要目标的“新型赶超”战略及其制度模式，当在“人权保障”等宪法理念、“量能课税(费）”等宪法原则的引领之下有所调整。财政转移支付制度及公共财政支出制度，在实质上为宪法上“平等权”等基本权的客观法秩序功能之重要体现，更须在此引导下实施制度改革与制度建设。

(一）建立规范化的财政转移支付制度，以消解地方“土地财政”的扩张冲动

正如寇铁军先生所言政府间转移支付作为集权与分权的调节器，在处理中央与地方财政关系方面有着积极的影响；政府间转移支付作为达到纵向均衡和横向均衡的手段，对缓解双向非均衡发挥着重要作用；政府间转移支付的运作必然带来财力、物力配置格局的变化。[19]中国自1994年实行分税制以后，中央政府等高层政府的财政能力迅速提升，但是随着农业税和教育费附加等税费改革措施的推行，县乡政府等基层政府的财政能力被严重削弱，在财政上严重依赖于上级政府的财政转移支付。当前我国政府的财政转移支付主要包括“财力性转移支付”(包括“一般性转移支付”、“民族地区转移支付”等项目）和“专项转移支付”与“税收返还”等项目。[20]依据财政部颁发的《2008年中央对地方一般性转移支付办法》，“一般性转移支付资金”分配选取影响财政收支的客观因素，适当考虑人口规模、人口密度、海拔、温度、少数民族等成本差异，结合各地实际财政收支情况，采用规范的公式化方法进行分配。具体而言，“一般性转移支付”按照各地标准财政收入和标准财政支出差额以及转移支付系数计算确定。用公式表示为：某地区一般性转移支付额=(该地区标准财政支出-该地区标准财政收入）x该地区转移支付系数。凡标准财政收入大于或等于标准财政支出的地区，不纳入一般性转移支付范围。而依据财政部2000年颁发的《中央对地方专项拨款管理办法》，所谓“专项拨款”则包括“基本建设支出”、“企业挖潜改造资金”、“地质勘探费”、“科技三项费用”、“支援农村生产支出”、“农业综合开发支出”、“各项事业费支出”、“抚恤和社会福利”等等。“专项拨款”的分配采取“基数法”、“因素法”相结合的分配方法，以“因素法”为主，并逐步向规范的专项转移支付分配方法过渡。尽管《中央对地方专项拨款管理办法》也强调：按照“因素法”进行分配的，选取的“因素”应具有客观性、普遍性和可操作性，设立的计算公式应规范、简便，要准确反映因素量化的要求，但是实际上，中央政府各部门在“专项拨款”之“给付对象”、“给付金额”等问题上极具裁量之空间，此为媒体所谓“跑部钱进”等现象的制度根源。省级政府对于省以下各级政府的财政转移支付的主要形式、模式与财政部规定的制度基本相同，但是各省市区根据本地的实际情况，在客观因素的选取、人员经费和公用经费标准的设定、税收返还比例系数等方面，与中央政府的做法略有差异。[21]是故，张启春先生认为：“由于税收返还还只是一种资金转移形式，而不是收入分享形式，它按照收入来源地进行资金分配，哪个省份经济越发达，‘两税’增长越快，中央对其进行税收返还的额度也就越大。这种照顾既得利益的制度设计，从根本上起到了直接拉大贫富省份之间的财政能力差异的作用，上解中央两税按基数返还地方的方式，使大部分转移支付的财力失去了均衡功能。”“专项补助虽然更能体现中央政府在支持地方政府提供某项公共产品方面的政策意图，存在发挥均等化作用的潜力，但过去实践却发现它同样不利于区域间的横向平衡。”[22]当前我国财政转移支付制度中“专项拨款”、“税收返还”所占比重太大，不利于财政转移支付制度之规范化与法治化发展。[23]而今后数十年间，我国的城乡之间，东部、西部与中部地区之间、各省区之间乃至于省区内各市县之间的经济发展水平或许还将保持较大差异。为实现基本权之均等保护，须借助于财政转移支付制度的规范化与法治化，缓解基层政府等地方中低层政府的财政压力。为此，须尽量减少“专项拨款”之比重并增加“一般性财政转移支付资金”之总量，并促进其规范化、法治化之发展。而国家亦可专设“中央政府统筹税”与“省区政府统筹税”、“县市政府统筹税”等税种，以取代传统的“税收返还”制度，增加中央与地方高层政府的财政平衡能力，以逐步实现宪法文本所设定的崇高目标。

(二)推进法治化的财政支出制度改革，以消减地方“土地财政”的负面效应

财政支出结构系以公共服务投入为主还是以经济建设投入为主，近年来伴随着所谓“公共财政”课题而倍受争议。1993年，叶振鹏与张馨提出了“社会主义国家财政由公共财政和国有资产财政组成”的“双元财政”观点，而后张馨、安体富、高培勇、刘迎秋等人正式提出了构建“公共财政”的主张。1996年、1997年，张馨发表的《论公共财政》等文受到了许多财政学者的激烈批评，使得“公共财政”概念的存废一度成为中国财政学界的关注焦点。[24]1998年底召开的全国财政工作会议提出了初步建立公共财政基本框架的改革目标，表明了中国政治决策层对此的基本态度，但是理论界有关“公共财政”的理论争议却并未因此而终结。关于“公共财政”之理论构建目的，高培勇先生认为：“从对国外财政收支模式的观察中，我们发现，在许多方面，市场经济条件下的财政收支模式是有相似之处的。这就是，以满足社会公共需要或纠正市场失灵为口径界定财政职能范围，并以此构建政府的财政收支体系。为了将实行市场经济制度国家的财政收支模式同我国长期实行的所谓‘生产建设财政’模式相区别，并且，以此为基础，探索我国自己的财政运行机制构建方向，我们给与市场经济相适应的财政运行模式冠之以‘公共财政’。”[25]按照2007年1月1日正式实施的政府收支分类改革，我国现行支出分类采取国际通行做法，同时使用功能分类和支出经济分类两种方法，前者分为一般公共服务、外交、国防等大类，下面再分款、项两级，后者又设置工资福利支出、商品和服务支出等12类，下设“对企事业单位的补贴”、“转移性支出”、“基本建设支出”等款项。[26]从表面上看，我国现行支出分类办法似乎说明公共财政模式已基本建立。但实际上，政府的建设性支出资金依然一直保持着持续、高速增长的态势，遭遇金融危机之后此种财政投资的规模扩张更加迅猛。而自1983年7月1日以来，我国政府已经停止了传统的由财政直接向国有企业拨款以提供企业流动资金的做法，改由银行向企业提供流动资金(这种做法又称为“拨改贷”）。由于我国的金融机构主要是由国家投资所设立，其本身的性质和经营管理方式具有浓厚的行政色彩，极容易受到中央政府宏观调控政策之影响。由此，当中央政府主张适用较为宽松的财政货币政策时，地方政府就可能会通过地方国企从国有银行获取融资支持，并展开大规模的政府投融资计划。[27]尽管从名义上看，地方国企为此独立承担投资风险，但是从根本上讲，此种投资风险及代价依然构成地方政府“或有负债”的重要来源。[28]故而，有财政学者指出，企业资金银行供给制的实质是银行资金财政化，其本质仍然是企业资金国家供给制，其理论误区在于：忽略了银行信贷资金与财政资金的本质差别，忽略了信贷资金回流和付息的内在要求，导致错把信贷资金用于无回流、无偿的资金用途，使银行信贷资金周转陷入严重困难，[29]在笔者看来，“拨改贷”的改革措施之所以导致银行资金财政化，并酿成金融机构巨额不良资产的金融风险乃至财政风险，其根本原因在于财政投资决策上的非法治化、反公共化运行机制。如果地方政府利用宽松的信贷政策套取国有商业银行的信贷资金实施不理性的经济投资，最终将导致金融风险转换为财政风险，并使政府背上沉重的财政负担，使地方政府更加陷入对于“土地财政”的严重依赖。如此，先由国际金融危机引发国内经济危机，进而引致国内金融危机与政府财政危机，最终导致人民之“营业自由权”等传统自由权，以及“社会保障权”等新兴社会权，均面临制度性保护不足的严重问题。此为今日中国财政制度建设所须努力避免的“历史陷阱”。

近年来，尽管地方负债已经呈现日益严重之趋势，为了缓解房价快速增长所带来的民生压力，中央政府在保障性住房建设等问题上向地方政府施加了强大的政治压力。2011年6月11日，全国保障性安居工程工作会议在石家庄召开，住建部部长姜伟新提出：“今年的1000万套保障性安居工程建设任务，既是经济任务又是政治任务。各地必须在11月底前全部开工，确保年内基本建成400万套以上。”据住建部匡算，建设1000万套保障房，所需资金约为1.3万亿元左右，其中中央财政拨款1292.66亿元，占比不到10%，余下部分需地方自筹。周政华先生认为：由于经济适用房、限价房、拆迁安置房，地方政府已经形成了“政府低价供地—开发商开发—符合条件的居民购买”的成熟模式，整个过程无须财政资金扶持；故而真正考验地方政府者，为380万套公租房和廉租房，其所需资金为5000亿元左右，需地方融资3700亿元左右。[30]可以预见，由于保障房建设会直接冲击中国的房地产市场，进而影响地方政府的土地出让金等财政收入，故而，要求地方政府耗费财政资金进行大规模的保障房建设，似无异于“与虎谋皮”。尤其是所谓经济适用房、限价房等保障性住房之建设，不仅蕴含了权力寻租的巨大空间，亦隐含着国有资产巨额流失之可能。唯廉租房、公租房较为符合社会福利之目的，却又面临资金短缺、质量堪忧等困境。因此，在当前地方财政管理模式尚未有效转型的条件下，保障性安居工程建设的实际效果实难以预料。为此，通过立法设定地方财政支出的构成比例及具体项目，并赋予人民通过司法诉讼寻求给付对待之权利，以适当扩张财政预算的外部效力，促进地方财政支出制度的法治化，或许是现阶段消减地方土地财政之消极效应的可行之道。就长远而言，对于宪法上“国家目标规定”与基本权利条款之效力冲突，最终只能通过地方民主制度建设，在实质上实现地方财政的民主化、公共化，实现我国财政制度的历史转型。

注释:

[1]樊纲、武良成主编：《城市化：一系列公共政策的集合》，中国经济出版社2009年版，第298—300页。

[2]财政部在1996年3月26日颁布的《财政部关于完善省以下分税制财政管理体制意见的通知》（财地字[1996]24号文）指出：“各省、自治区、直辖市和计划单列市（以下称地区）根据中央对省级的分税制财政管理体制模式，结合本地区的实际情况，相继制定了省以下财政体制办法。这些办法不同程度地体现了分税制的总体要求。但是，有些地区在地方各级政府之间的纵向财力分配方面还存在明显不合理因素，在税种划分、税收返还操作办法等方面还存在一些问题，为进一步完善分税制财政体制，提出以下指导性意见：为了保证分税制财政体制框架的完整性，各地区要参照中央对省级分税制模式，结合本地区的实际情况，将分税制体制落实到市、县级，有条件的地区可落实到乡级。”

[3]李萍主编：《中国政府间财政关系图解》，中国财政经济出版社2006年版，第134、153页。

[4]陈国福、卿志琼：《财政幻觉下的中国土地财政——一个法经济学视角》，载《南开学报(哲学社会科学版）》2009年第1期，第69页。

[5]参见《朱铬基清华谈话曝光提及房地产和地方政府》，载香港凤凰网：http://house.ifeng.com/video/detail_2011_05/26/6641314_0.shtml，最后访问时间：2011年8月1日。

[6]王尔德、郭一信、刘倩伶：《贺铿：分税制事权与财权不对等是伪命题》，载《21世纪经济报道》2011年8月3日第006版。

[7]樊勇：《县级税收：增长速度虽快但稳定性不强》，载《中国税务报》2010年11月3日。

[8]林毅夫、蔡昉、李周：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店1999年版，第38页。

[9]关于“赶超型战略”在中国宪法文本上的体现及其具体内容，参见周刚志：《中国宪法文本上的“和平发展”战略条款》，载《太平洋学报》2010年第4期。

[10]朱钢、谭秋成、张军：《乡村债务》，社会科学文献出版社2006年版，第49页。

[11]王铁军编著：《中国地方政府融资22种模式》，中国金融出版社2006年版，第8—9页。

[12]张五常：《中国的经济制度》，中信出版社2009年版，第144—145页。

[13]刘亚平：《当代中国地方政府间竞争》，社会科学文献出版社2007年版，第1、102页。

[14]嘉禾县珠泉商贸城是一个以商业营业用地为主的房地产开发项目，累计投资达1.5亿元，位处嘉禾县城最中心地带，工程占地总面积超过12万平方米。2003年9月30日，珠泉商贸城置业有限公司在没有竞争对手的条件下，以每平方米30元的价格得到土地使用权。在此之前的8月7日，嘉禾县委、县政府办联合下发“嘉办字[2003]第136号文”，要求全县党政机关和企事业单位工作人员，对珠泉商贸城拆迁对象做好所谓“四包”工作，即：包在规定期限内完成拆迁补偿评估工作、签好补偿协议、腾房并交付各种证件；包协助做好妥善安置工作；不无理取闹、寻衅滋事；不参与集体上访和联名告状。对不能落实“四包”工作的公职人员，将实行“两停”处理，即暂停原单位工作、停发工资。凡有亲属属于珠泉商贸城拆迁对象的公职人员，如果不能说服自己的亲属按县里要求卷铺盖走人，那就要被开除或下放到边远地区工作。自政策出台以后，已有160多名公职人员被牵连，先后对11名公职人员进行了降职、调离原工作岗位到边远乡镇等待处理。本案被《新京报》、中央电视台等媒体曝光之后，嘉禾县委、县政府才下发通知废止所谓“四包”、“两停”政策。参见杨小君编：《重大行政案件选编》，中国政法大学出版社2006年版，第388—390页。

[15]徐德富、涂云龙：《我国地方政府的“土地财政”行为分析》，载《现代商业》2007年第1期，第71页。

[16]Janet Ellen Steams, Voluntary Bond, The Impact of Habitation U. S. Housing Policy, Saint Louis University Public Law Review, 1997, p.419.

[17]廉思主编：《蚁族：大学毕业生聚居村实录》，广西师范大学出版社2009年版，第61页。

[18]葛克昌：《税法基本问题——财政宪法篇》，元照出版公司2005年版，第157页。

[19]寇铁军：《中央与地方财政关系研究》，东北财经大学出版社1996年版，第97页。

[20]中华人民共和国财政部编：《中国财政基本情况(2008)》，经济科学出版社2009年版，第52页。

[21]刘英：《中国财政转移支付的运行情况、问题及建议》，载全国人民代表大会常务委员会预算工作委员会调研室编：《中外专家论财政转移支付》，中国财政经济出版社2003年版，第29页。

[22]张启春：《中国区域差距与政府调控——财政平衡机制和支持系统》，商务印书馆2005年版，第179页。

[23]2008年中央对地方的一般性转移支付资金仅有3404亿元，而专项转移支付则高达8888.31亿元，中央对地方的税收返还亦高达4271.19亿元。参见前引?中华人民共和国财政部编书，第52页。

[24]刘溶沧、赵志耘主编：《中国财政理论前沿n》，社会科学文献出版社2001年版，第4—5页。

[25]高培勇：《前言》，载高培勇主编：《公共财政：经济学界如是说》，经济科学出版社2000年版，第2页。

[26]参见前引?中华人民共和国财政部编书，第23—24页。

[27]据中央电视台报道，自2008年国务院推出4万亿元经济刺激方案后，在一周之内，各地政府也纷纷宣布大规模投资计划，据统计，截至2008年年底，各省市的投资总额已经超过10万亿。参见《各省市地方政府宣布投资总额已超过10万亿》，载环球网：http://chi- na.huanqiu.com/roll/2008-11/291327.html,最后访问时间：2011年5月1日。

[28]财政学者认为：“或有负债”是指由于过去事项或既存事实引起的各类潜在义务，履行这些义务可能导致政府支出压力加大。目前，地方政府的或有负债主要包括“显性或有负债”与“隐性或有负债”两种，其中前者主要包括“地方企事业单位使用的外国政府贷款”、“国债转贷资金”、“地方政府担保”、“核实的粮食企业亏损挂账”、“公益性国有企业的救助”、“社会保障资金收支缺口”、“地方政府成立的为政府融资服务的金融公司的不良资产”，后者主要有“地方金融机构的不良资产”、“下级政府的财政收支缺口和债务”、“一般竞争性国有企业亏损和其债务最后清偿”、“对非公共部门债务的清偿”等等。参见刘尚希、于国安主编：《地方政府或有负债：隐匿的财政风险》，中国财政经济出版社2002年版，第4—19页。

[29]詹向阳：《论中国不良债权债务的化解》，中国金融出版社2000年版，第75、77、89页。

[30]参见周政华：《保障房大跃进》，载《中国新闻周刊》2011年8月22日，第22—24页。

周刚志，法学博士,中南大学法学院教授。

来源：《北方法学》2014年第1期。