【摘要】2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于非法集资活动的刑法规制更为明确，但是学界对此司法解释看法不一。我们必须首先明确通过《刑法》规制的非法集资行为的范围，重新审视非法集资行为的认定方法，明确非法集资行为的四个特征并不是简单的并列关系；其次厘清非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关系；最后对司法解释中推定非法占有目的的客观标准进行正确认识。

【关键词】集资行为；非法集资行为；非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；非法占有目的

2008年金融危机以来，由于银行紧缩银根，中小企业贷款难问题尤为突出，因此民间借贷以及不符合我国法律规定的集资行为频繁发生。吴英案使民间和学界产生了一场对非法集资行为的大讨论。对2011年《最高人民法院关于审理非法集资邢事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2011年《非法集资解释》）学界有着不同的看法和意见。本文将重点围绕非法集资行为的认定方法、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关系以及非法占有目的的推定标准三个方面展开分析。

一、合法集资与非法集资[1]

（一）集资行为的分类和法律规制

集资，也称融资，就是集聚资金的行为，根据方法的不同，具体又可以分为直接融资和间接融资。直接融资是指资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给者提供资金。直接融资的成功依赖于资金供给者对资金需求者的信任。在一个陌生人的社会中，这种信任关系往往很难建立，需要法律制度和金融制度的支持。在交易成本过高和信息不对称严重的情况下，金融中介机构可以起到减少交易成本和信息不对称的功能。这种通过金融中介机构的融资方式，被称为间接融资{1}。

在我国，直接融资行为主要包括符合法律规定的民间借贷行为、经过有关部门批准发行股票和债券的行为以及经法定机关批准发行证券的行为。民间借贷行为是为我国现行法律所允许的非正规金融活动，主要通过1991年7月2日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称1991年《高法意见》）、1999年2月9日最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》和《合同法》第一百九十六、二百一十一条规范。发行股票、债券、证券等行为主要通过《公司法》第八十八、八十九、一百三十五、一百五十四条和《证券法》第十、十一条规范。间接融资行为主要是从银行等金融机构贷款的行为。在我国，根据《商业银行法》第三条，只有商业银行才能从事吸收公众存款、发放短期、中期和长期贷款的业务。

依照上述规范的融资行为自然是合法的，但是不符合上述规范的融资行为并非都由刑法直接规制。例如，1991《高法意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；《公司法》第二百一十条规定“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款”;2005年《证券法》第一百八十八条规定：“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。”

我国《刑法》对非法集资行为通过4个法条分别规定：第一百六十条的欺诈发行股票、债券罪，第一百七十六条的非法吸收公众存款罪，第一百七十九条的擅自发行股票或者公司、企业债券罪，第一百九十二条的集资诈骗罪[2]。2011年《非法集资解释》对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动做出了详细的规定。该解释认为，非法集资活动是指“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，并且该活动还应当具有“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征{2}。但也有学者不同意上述看法，“按照我国法律，公开集资的行为都是必须经过有权机关批准的，因此首先必须讨论的是相关争议活动是否构成了公开集资活动，然后才谈得上合法还是非法。对于认定相关争议活动是否构成公开集资，最重要的是两个关键因素：该活动是否具有集资性质，以及该集资是否面向社会公众、具有公开性”{3}。上述两种观点的分歧主要表现在非法集资活动四个特征的判定顺序不同。笔者认为，非法集资行为确实具有2011年《非法集资解释》总结的四个特征，但是，是否构成非法集资，不能依照2011年《非法集资解释》第一条第一款规定的顺序非法性、公开性、利诱性、社会性依次认定，应当按照该活动是否面向社会公众、具有公开性，即社会性和公开性，然后再判断集资活动是否具有非法性和利诱性。

（二）非法集资行为的认定

1.“社会性”的认定。“社会性”，即2011年《非法集资解释》第一条第一款第四项中所说的“向社会公众即不特定的社会对象吸收资金”，关键在于对社会公众的把握。有学者认为，应从集资对象是否具有不特定性或开放性方面来界定“社会公众”，而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为“社会公众”。之所以如此强调，是因为有些集资人往往利用信息不对称的优势使投资者在不了解相关信息和潜在风险的情况下盲目进行投资{4}。也有学者认为不特定说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性，是把握公众含义的重要向度，但在人数多且特定的情况下，如果否定其公众特征可能会不适当地排除对某些具有实质违法性行为的处罚。对于单位限于内部吸收资金，需结合具体案情中的存款性质和行为方式等考察，如果单位规模较大，向职工与家属吸收存款的人数和数额较多，且符合其他构成要件的，可以认定构成本罪（此处指非法吸收公众存款罪）{5}。

不特定的社会对象应该具有以下两个特征：（1）出资者与吸收人之间没有联系或者关系；（2）出资者有可能随时增加{6}。2011年《非法集资解释》第一条第二款“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”是对特定关系的界定。倘若吸收人在单位内部向与自己有特定工作关系的人吸收资金，人数众多，且符合其他构成要件，可以认定构成非法吸收公众存款罪，那么在特定的亲友范围内，向多数人吸收资金的行为也应当被纳入非法吸收公众存款罪的处罚范围。就是“将特定多数人也纳入社会公众范围，必然扩大吸收公众存款行为的外延，有出人人罪之虞”{7}。

2.“公开性”的认定。“公开性”就是指2011年《非法集资解释》第一条第一款第二项“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。公开性是区分非法集资和合法融资的关键所在，也是判断向社会公众吸收资金的重要依据{8}。也有学者认为，对于“公开性”，2011年《非法集资解释》其实是使用了两个条件来界定，即第一条的第二项和第四项，前者是对公开宣传方式的规定，后者才是对公开性的界定。只要采用了公开宣传的方式，无疑就满足了集资的公开性特征。但将该因素作为界定非法集资活动的必要条件，却缩小了定义的范围，也因此会带来所谓的口口相传如何认定的困难{9}。在口口相传的集资活动中，出资人的范围也有随时增加的可能，并且可能增加的出资人往往都是前一出资人的亲朋好友。另外，这些出资人的亲朋好友基本与吸收人都没有联系，当然可以算是社会公众，也当然可以说这种口口相传的集资活动是公开的，具有公开性。因此，2011年《非法集资解释》第一条第一款第四项所规定的“社会性”才是认定集资活动具有公开性的充分条件，第一条第一款第二项所规定的公开宣传方式只是认定集资行为具有“公开性”的必要条件或辅助标准，不使用上述宣传方式并不能得出集资活动不具有公开性。

3.“非法性”的认定。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称1996年《解释》）将“非法性”定义为“未经有权机关批准”，2011年《非法集资解释》第一条第一款第一项将“非法性”定义为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。有关部门依法批准既定义了批准的程序合法性，又定义了批准的实体合法性，对1996年《解释》中仅规定的程序合法性进行了补充。“借用合法的经营形式吸收资金”就是满足了程序上的合法性，但是没有满足实体上的合法性。所以非法性就是指违反了法律、法规、规章有关集资的实体规定或者程序规定的集资行为{10}。

“未经有关部门依法批准”主要表现为以下4种情形：一是未经有关部门批准，主要是指没有吸收存款发放贷款权力的组织或者机构，擅自从事这两项业务，例如吴英案中向吴英出借资金的杨卫凌等11人，均是在未经有关部门批准的情况下从事吸收民间存款，发放贷款业务的，最终都以非法吸收公众存款罪定罪处罚；二是骗取批准欺诈发行，主要是指不具有发行股票债券资格的组织或者机构，擅自公开发行或变相公开发行股票、债券，吸收资金的，例如不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；三是具有主体资格，但具体业务未经批准，主要是指经营范围包括存贷款业务的金融机构，未经批准，不能以存款外的名义向社会吸收资金{11}；四是具有主体资格，但经营行为违法，例如经营范围包括存贷款业务的金融机构，以擅自提高利率的不法方式吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，也应以非法吸收公众存款罪论处{12}。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，此种非法集资行为的“非法性”应当是程序上或者实体上的违法行为，需要结合2011年《非法集资解释》第二条规定的10种情形具体判断。

二、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

（一）非法吸收公众存款罪的立法来源与规制范围

我国学者目前普遍承认，非法吸收公众存款罪来源于原《商业银行法》（修订后的第八十一条）[3]。而该条正是《商业银行法》第十一条第二款的法律责任中的刑事责任。可见，第八十一条追究的就是未经批准从事吸收公众存款发放贷款这类商业银行业务的行为。《刑法》中的“非法吸收公众存款罪”不过是对此罪的具体化{13}。

笔者认为并非如此。其一，我国现在金融管理制度极其混乱，有法律、法规、部门规章，并且在市场上能够放贷的并非仅有商业银行，典当行等机构也有发放贷款的权力，只是其发放贷款的权力有较大的限制，每年发放贷款的额度十分有限。倘若认为非法吸收公众存款罪只规制从事类似商业银行存贷款业务的行为，会不当缩小非法吸收公众存款罪的范围。2011年《非法集资解释》第二条规定的以非法吸收公众存款罪定罪处罚的10种情况确实是现有的比较典型的情形，从事第八项规定的“以投资人股的方式非法吸收资金的”、第九项“以委托理财的方式非法吸收资金的”一般都是具有吸收存款发放贷款资格的组织机构。

其二，随着时代的发展，非法吸收公众存款的形式也在不断改变，但是刑法设立“非法吸收公众存款罪”的目的并未改变，即通过保障现有的金融秩序来保护公民的合法财产，使其在投资的过程中能够得像在商业银行投资中一样获得的保障。如果仅仅将未经国务院银行监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，达到处罚标准的情况，认定为非法吸收公众存款罪，无疑不能禁止其他从民间获得资金从事金融业务的行为，使许多有着符合“非法吸收公众存款罪”实质的行为逃离刑法的规范。

（二）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关系

符合2011年《非法集资解释》第一条规定的行为是非法集资行为，该解释第二条、第三条、第四条又分别规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的认定方法。有学者认为，是否具有非法占有集资款的目的，是区分二者的关键{14}。

笔者认为并非如此，根据2011年《非法集资解释》第四条第一款的规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪处罚”，构成集资诈骗罪，不但要求行为人在集资时具有非法占有的目的，也要求行为人使用了诈骗的方法进行集资。根据2011年《非法集资解释》第二条规定的10种情形，其中大多数是需要通过虚构事实、隐瞒真相的方法实施的，如第一项“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，第四项“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”，第五项“不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的”，第六项“不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的”，第七项“不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的”。而对于其他几种情形，如第八项“以投资人股的方式非法吸收资金的”，第九项“以委托理财的方式非法吸收资金的”，第十项“利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金的”，行为人不以诈骗的方式实施吸收资金的情况也有许多，所以仅仅以是否具有非法占有目的区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪显然是不合理的。

因此，倘若集资人没有使用诈骗的方法而是使用胁迫等其他方法实施了2011年《非法集资解释》第二条中第八项、第九项或者第十项的集资行为，即使集资人具有非法占有的目的，并且符合其他构成要件的，也不能对集资人以集资诈骗罪定罪处罚。

三、集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定

（一）刑法上的“占有”

刑法上的占有是指人对财物事实上支配、管理的状态。非法占有即指非法地对财物进行事实上的支配，不仅如此，它还意味着行为人有排除所有权人的意思{15}。马克昌教授指出：“将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义。”{16}张明楷教授也认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即，非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面{17}。笔者对上述观点深以为然，即刑法上的占有对财物的支配程度已经达到了民法上对财物的所有的程度，包括我国民法上所说的占有、使用、处分、收益四大权能，因而，集资诈骗罪中的“非法占有的目的”就可以理解为：行为人在主观上有将非法募集的资金占为己有的目的。也就是说，行为人意图通过实施诈骗行为，使投资者的财产脱离其实际控制，而为其所永久支配{18}。

（二）是否存在事后的“非法占有目的”

根据2011年《非法集资解释》第四条第一款“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚”，可见，“非法占有目的”在行为人实施非法集资行为之前就已存在，或者在行为人非法集资行为时产生。但是，如果行为人实施非法集资行为时并没有非法占有的目的，而事后对非法集资款产生了非法占有的目的，并且对集资款进行了挥霍等相关行为，那么，行为人的一系列行为应该如何评价呢？

笔者认为，倘若承认了存在事后的非法占有目的，则有违行为与责任同时存在原则和主客观相统一原则。行为与责任同时存在原则是指行为人的辨认控制能力、罪过、目的必须存在于行为时。有学者将其论述为，“从责任主义的观点来说，责任能力必须存在于行为之时，行为人只对在有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追究在无责任能力状态下所实施的行为的责任，这就是‘行为与责任同时存在原则’（简称‘同时存在的原则’）”{19}。“人的思想没有溯及既往的效力”{20}，在认定集资诈骗罪的时候，我们不能将行为人事后产生的非法占有目的溯及行为人行为时，从而认定行为人的行为构成集资诈骗罪。

我国刑法上的主客观相一致原则是一项基本原则，要求在认定犯罪和追究行为人的责任时，必须坚持主客观相一致。根据旧派的观点，刑罚是对行为人的行为进行道义上的谴责，要求行为人在实行行为时，主观上必须有相应的罪过，这就是客观行为与主观罪过相一致的体现。集资诈骗罪与诈骗罪是特殊法条与普通法条的关系，集资诈骗罪必须要求行为人在具有非法占有目的的同时虚构事实隐瞒真相，使他人陷入错误之后自愿处分财产，即行为人实施欺诈行为时必须在非法占有目的的支配下。因此，倘若认为非法占有的目的包括事后的非法占有目的，则会导致认定集资诈骗罪时主客观不一致。这种集资行为，应当认定为非法吸收公众存款罪。

（三）“非法占有目的”的认定

2011年《非法集资解释》规定，有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。笔者认为，上述情形并非一定能够推定行为人具有非法占有目的。

1.“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”推定行为人具有非法占有目的，实际上是对“事后故意”理论的采纳，表明非法占有目的的时间点可以扩充到获取集资款之后{20}，司法解释如此规定会扩大集资诈骗罪的处罚范围。集资后经营者因为市场行情有变，并未进行预定的生产经营活动，也没有进行其他经营活动，但又必须继续支付利息，经营者不得已将集资款贷给另一集资者，另一集资者肆意挥霍或者携款潜逃，导致经营者不能还款，此种情形，推定经营者具有非法占有目的，认定其构成集资诈骗罪只是单纯根据不能归还的结果判断经营者具有“非法占有目的”，是典型的客观归罪。

2．行为人“将集资款用于违法犯罪活动的”，不能推定行为人具有非法占有的目的。1996年《解释》规定“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”，而2011年《非法集资解释》删去了“致使集资款无法返还的”。违法犯罪活动如何理解，是仅仅包括违反刑法的犯罪活动，还是不仅包括违反刑法的犯罪活动，还包括违反其他法律的行为？笔者认为，在不考虑此款司法解释是否合理的情况下，将行为人从事并不违反刑法而仅仅是违反民法等其他法律的活动，认定行为人有非法占有的目的，也不合适。

3．刑法是保护公民权利的最后一道防线，在集资诈骗案件中，通常伴有大规模群体性事件，为了让集资人交代集资款的去向，追回集资款而规定“拒不交代资金去向逃避返还资金的”就有非法占有目的也有些牵强。

陈家林，武汉大学法学院教授、博士生导师；薛丰民，武汉大学法学院硕士研究生。

【注释】

[1]讨论非法集资必然会涉及合法的民间借贷行为。根据历史的发展过程，首先出现的应该是人与人之间的借贷行为，即基于亲朋好友之间情义的借贷行为，这种行为通常是无偿的，也当然是合法的。后来，一部分人有了剩余资金，一部分人又为生活所困，有剩余资金的人就开办银行、钱庄，将自己的钱借给有急用的人，有急用的贷款人根据借据的约定还款付息。再后来，公司出现了，公司法人的发展除了依靠出资人所出资的财产之外，也会向银行借款，根据约定还款付息。我国的银行包括国有银行和商业银行，大多数企业的运转都需要从银行贷款，特别是中小企业。由于2008年金融危机开始，银行紧缩银根，民间出现了众多融资公司，给中小企业提供贷款，并且利率一般都高于银行利率。当然，市场中也有人打着集资的旗号骗取公众存款据为己有。

[2]也有学者认为《刑法》第二百二十五条非法经营罪也可以规制非法集资行为。

[3]《商业银行法》第八十一条第一款规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。

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