【摘要】民事检察监督工作是检察院法律监督工作的重要内容。就理论研究和实践的情况看，民事检察监督工作长期受到忽视，这方面的理论成果和实践改革不多，尤其是民事检察监督主作中法院自由裁量权的研究和实践非常薄弱。本文抓住相关理论研究和实践中的不足，重点讨论了民事检察监督与法官自由裁量权之间的内在联系。

【关键词】民事检察；自由裁量权；法官；监督

一、法官自由裁量权的含义及存在的客观性

（一）法官自由裁量权的含义

法官自由裁量权最初起源于英美法系，在英美法系国家中判例法乃重要的法律渊源，法官对部分案件的裁判具有一定的造法功能，故法官自由裁量权是司法权重要的组成部分。按照《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。[1]依《布莱克法律辞典》的解释，自由裁量权是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。[2]根据上述两辞典的解释可以看出，法官自由裁量权是指法官在诉讼过程中在一定事实与法律的基础上自由斟酌裁判案件的一种权力。具体包括三层含义：第一，自由裁量权行使的主体是法官。虽然我国法院的审判组织主要是合议庭，而且重大的疑难案件还要提交审判委员会讨论，制作的法律文书也是以法院的名义对外发布，但是真正行使审判权的是法官，是法官个人意志最终以司法意志的形式表现出来。第二，自由裁量权的行使要立足事实。社会的复杂多样性，决定了每个具体的个案事实都是独特的、纷繁复杂的，自由裁量权就应这些独特的个案事实的公正合理的需要而产生，并以公正合理的解决个案事实为根本目的，其运作的过程是将法律条文针对案件事实加以阐释并具体化。第三，自由裁量权的行使要依据法律。这是对法官自由裁量权的限制和约束。该约束既来自于法律精神、立法目的和法律原则，也包括成文法一般法律条款的约束。具体来说，一是法官自由裁量权的行使必须严格依照法律进行，在司法过程中，法官必须根据已有的法律规定认定案件事实，作出裁判；二是法官自由裁量权的行使受法律精神、立法目的和法律原则的制约，这主要是在法律没有规定或规定比较模糊时，对法官自由裁量权的限制，这时法官必须以法律精神、立法目的和法律原则为依据，按照公正、公平、正义、合理的价值观念作出裁判，如果违背了上述法律的指引，法官任意的裁判便成了滥用权力，由此做出的判决也就无效。

（二）自由裁量权存在的客观性

1.立法的局限性

17，18世纪以来，欧洲大陆盛行绝对主义认识论。尤其18世纪以来自然科学的累累硕果使当时的绝对主义哲学家们相信，人具有巨大的能动性。哲学领域的思想对立法者们产生强烈的影响，使他们力图把法律之手伸进社会生活的每一个角落，力图构建一个结构严谨、内容完整的法律体系，把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去，以便法官审理案件时只需引律据典。然而事实证明，绝对主义认识论片面的夸大了人类的能动性，不仅人的认识能力是有限的，而且人的表现手段也是有限的，即使预见到未来发生的一切问题，也不可能通过简单的法律语言完全表现出来，即法律与现实之间必然存在着差距，表现为：（1）法律规范的对象是普遍的，该普遍性特征使其只注意一般性而舍弃了特殊性，法律规定大多为一般性条款，因而在适用于具体案件时形式公正与实质公正的冲突就不可避免。（2）语言是法律表达自身内容的主要途径，但由于语言只是一种描述客观世界的符号，而客观世界则远比语言本身要丰富的多，由此造成法律规范的模糊性，人们完全可能根据自己的理解作出不同的解释。（3）社会是不断发展变化的，而法律是总结过去，规范现在，推测未来，因此任何一项立法必然滞后于现实，由此造成处理某些具体案件时无法可依。

如何克服立法的上述局限性？这就需要授予法官自由裁量权使法官在司法过程中对法律进行解释、推论和判断，以解决法律的不确定性。授予法官自由裁量权是当前许多国家通行的做法，如瑞士民法典规定：“如本法无相应规定时法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”土耳其民法典规定：“于无可适用立法规定时，审判官应依习惯法，习惯法亦无规定时，应依自身为立法者所应设定之法则裁判之。”[3]甚至有一些国家的立法改变过去法律语言与技术过度复杂，以及内容上祥致周密、精心设计的做法，而是故意采取留有余地的结构体系，使法律不具有“完备性”，以突出法官对立法不可或缺的作用。

2.审理的特点

审判不只是一个将既定的法律运用到现实个案中去的工作，而且是一个能动的司法过程。法官不是自动售货机，一面塞进事实和法律条文，一面吐出判决结果。依法审判意味着法官的创造性工作：（1）无论法律如何完善，其始终只能对一般和典型作出规定，而现实中的个案是具体的、特殊的、这就需要对法律条款作出解释，对没有规定的内容进行补充；（2）从法律的实施上看，法律适用是法律从不确定到确定的过程，是一个从法律条文转化为法律实践的过程，法律规定的内容只有通过一个具体的案件的具体处理才能显示出来。法官是实现这一转化的桥梁和纽带，即法律规定的一般规范在现实生活中展现在相当程度上取决于法官审判实践中的创造性思维和有效性解释；（3）立法与司法都以公正为追求目标，立法追求的是形式公正，司法所追求的是通过一个个具体的案件审理实现实质公正。在某些特殊的案件审理中，会出现需要舍弃已经存在的具体规范，而按照法律精神和原则进行处理的情况，在这种情况下法官的自由裁量权就有利于避免严格准则主义对个别正义的抹杀。

因此，法官自由裁量权对法官审判职能的发挥十分重要。如果否定法官的自由裁量权，那么法官就成了法律的复印机，成了照本宣科的机器，现在有越来越多的国家意识到法官自由裁量权存在的客观性，长期以来回避法官自由裁量权的大陆法系国家也正在逐步加强“法官造法”。在我国，最高人民法院对个案的批复对下级人民法院具有约束力，各级人民法院必须遵照执行，可以作为办案的依据。[4]实践中，上一级人民法院的判例，在一定程度上也影响着下一级人民法院的判决。

（三）法官自由裁量权的范围

法官自由裁量权的范围分为认定事实中的自由裁量权和适用法律中的自由裁量权及处理结果上的自由裁量权。

1.认定事实中的自由裁量权

对案件事实的认定主要通过证据的审查和判断来进行。以我国的民事证据制度为例，从整体上来看，我国现有的证据规则不够完善，虽然颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，对我国《民事诉讼法》的证据规则做了补充，但在某些方面仍存在问题。比如，《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而未明确证人未出庭作证的后果，由此造成法官在证人证言效力的判断上享有极大的权限。此外，第41条对“新的证据”作出了规定：“一审程序中的新的证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。二审程序中新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据。”由于该条仅规定了新的证据的含义，而对“新发现的证据”未做出具体的解释，使得该条款在实践中存在模糊性，法官对判断何为“新证据”同样享有极大的权限。

法官对证据的审查判断主要包括以下三项内容：一是审查证据材料的真伪；二是审查证据材料与案件事实的关联性；三是判断证据材料的证明力，运用证据认定案件事实。而这三方面都离不开法官的主观能动性。

2.适用法律中的自由裁量权

由于法律部门众多，法律有空白地带，法与法之间不尽一致，这导致自由裁量在法律适用中的可能，主要表现为：

（1）甲部门法与乙部门法的选择。以我国为例，现行立法门类广，层次多，有宪法、法律、行政法规、地方性法规，有国内法和国际条约、地区性条约，有新法和旧法，以及不同的部门法，这些法与法之间的关系如何？如何选择？这在一定程度上取决于法官的自由裁量。（2）甲条款与乙条款的选择。对于不同法律中的类似条款，或者同一法律中的不同法律条款，应当适用哪一条？这取决于法官的自由裁量。（3）不同法律规范具体解释的选择。相同事实和法律条文，由于内容的宽泛、含糊，可能存在多种不同的解释，究竟选择哪一种观点？这也取决于法官的自由裁量。

3.案件处理结果上的自由裁量权。比如，法律对处理后果只规定了一项或多项大概的标准，法官适用哪一项标准或如何适用这些标准？取决于法官的自由裁量；再比如，法律对处理结果规定了一个幅度和范围，在该幅度和范围内，法官选择哪一种处理结果？也取决于法官的自由裁量。

总之，法官依照“以法律为准绳”适用法律是基本原则，但是在法律冲突，法律空白，法律模糊等场合，法官有必要行使自由裁量。

二、法官自由裁量权价值的双重性

（一）积极性

1.实现个别正义的手段

制定法是立法者针对普遍现象，就一些共同的问题所作的规定，“法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形。”而不能个别调整。即在立法过程中个别正义往往被忽略了，体现的是一般正义。法律在追求实现一般正义的同时，特殊个案的当事人极有可能成为法律的牺牲品，这对社会而言是无足轻重，但对个案中的当事人则是一场灾难。为了解决个别正义与一般正义之间的冲突，就必须引入人的因素，发挥主观能动性，法官自由裁量权的行使恰恰能弥补立法的这一缺陷，能使个别正义得以实现，法官-可以根据个案的具体情况，依法行使自由裁量权，维护个别正义。

2.填补法律的漏洞

如前所述，由于社会生活的复杂性，立法的滞后性，人的认知的局限性，以及语言文字表意功能的局限性等，使法律从其制定之日起就不可避免的存在法律漏洞。行使法官自由裁量权能动的通过对现有法律规则作扩大解释，援引法理学说、习惯，类推适用，创制新的规则等，以解决具体的个案，是对法律漏洞的填补。比如我国现行法律解释体制下的最高人民法院和最高人民检察院的解释，除部分系对法律文本含义的明确外，相当多的实质上是对法律文本本身所存在漏洞进行填补的活动。当然，法官这种填补漏洞的行为是针对具体诉讼案件进行的，法官或法院不能对法律做一般性的、抽象的解释。

3.保证法律的灵活性以适应社会的需要

社会生活的不断发展变化决定了法律也是发展的，但法律稳定性的特点又决定了它自身不可能随着社会的发展而自行渐进变化，为了解决这一矛盾，需要保证法律的灵活性，而保证法律的灵活性就要赋予法官自由裁量权。

（二）消极性

首先，法官作为自由裁量权的主体，具有普通人的感情偏好，利益倾向，正如张宏生先生指出的：“人，即使可以是聪明睿智的，然而他有感情，因此就会产生不公道，不平等而使政治败坏。”[5]因此，赋予法官享有自由裁量权为“人情案”、“关系案”提供了充分的“依据”，这时法官思想道德水平如何直接决定了法官是否受外界其他因素的干扰进而影响案件的结果；其次，对法律规定的解释，对立法目的的理解取决于法官的业务能力和综合素质。由于法官素质、阅历、法律知识水平、科学文化知识水平等的不同，“一个案子，往往会有一千个结论。”如此必将损害法律的权威性。另外，自由裁量权过大而不加约束，还会导致徇私枉法、枉法裁判的腐败现象。法官不秉公执法就使立法失去本来意义，长此以往必将影响人们对通过司法途径解决冲突的信心，进而影响我国的法治进程。

三、检察监督的必要性

（一）法官自由裁量权的制约机制

如前所述，法官自由裁量权存在双重性，我们既要充分发挥其积极性，又要对其消极的一面加以制约，“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”因此必须控制法官对自由裁量权的滥用。当前普遍认为对法官自由裁量权应从以下三方面进行制约：

1.立法制约。立法制约是指通过详尽而完备的实体规范来实现法律对法官自由裁量权的控制。主要制约手段有：（1）实现立法的超前性，尽量缩小法律与现实之间的差距，适应社会生活的发展变化。（2）完善立法技术，提高立法的精密性。宜粗则粗，宜细则细，力求立法的周密严谨。当然，该原则规定的要原则规定，以便法官拥有充分的自由裁量余地，实现个别调整与法律的衡平。（3）加强司法解释，对易造成歧义和争议的条文、词语，对司法实践中出现的新情况新问题进一步予以明确，补充，以指导具体个案的裁判。法官自由裁量权是基于“立法的不足”而产生的，为制约法官的自由裁量权必须完善立法，提高立法的质量，法律规定的越严密，留给法官自由裁量权就越小。

2.法院内部制约。法院内部制约是指自由裁量权的主体及其所在的组织自我寻求权力不被滥用的保障。具体有以下两种方式：

（1）组织制约。主要制约手段有：A.严格实行合议制。合议制是我国审判工作贯彻民主集中制原则的表现形式，在行使自由裁量权时，要严格实行合议制，少数服从多数，避免“合而不议”，由单个法官自由裁量的主观臆断造成畸轻畸重。B.充分发挥审判委员会的监控作用。对于案情复杂自由裁量权不确定的案件可提交审判委员会，集体讨论，集体进行自由裁量。C.加强院长、庭长的监督作用。法院应当建立错案纠正制度，由院长、庭长对法官自由裁量权的案件定期进行抽查，并将结果作为法官任职考核的依据之一，发现法官自由裁量违法或违反合理性的案件应及时予以纠正。（2）主体制约。主要途径有： A.提高法官业务素质和职业道德。‘法官是自由裁量的主体，法官的业务能力强弱，认识能力的高低，个人道德的好坏，是自由裁量权是否正确行使的关键。因此，必须改进法官任职制度，强化法官职业培训，建立一支高素质的法官队伍，为法官自由裁量奠定坚实的基础。B.保证法官独立审判的地位。排除外界各种因素的干预是法官行使自由裁量的前提，只有如此，法官在自由裁量时才能体现其真正的个人意志，使法官不会也不可能为了个人私欲滥用自由裁量权。

3.外部制约。外部制约是指通过法官或法院以外的其他组织对自由裁量权的依法监督实现制约的目的。主要方式有：（1）人大监督。人大作为权力机关，有权依法对法院和法官进行监督，监督的方式主要是定期听取法院的报告，审查法官的执法情况，发现法官滥用自由裁量权时有权提出质询并督促法院纠正等。（2）检察监督制约。检察院作为国家法律监督机关，同样肩负对法官行使自由裁量权的监督职责，对违法行使自由裁量的，有权依法提出抗诉。

（二）检察监督制约的必要性

对法官自由裁量权的制约有上述多种方式，但笔者认为立法制约和法院内部制约的手段均存在缺陷与不足。一就立法制约而言，其设想是好的，但由于立法主体是人，人的认识能力和表现能力都是有限的，立法的完善始终无法追赶现实生活的变化，而且基于法律稳定性的考虑，法律不可能朝令夕改，同时还要考虑避免部门法之间的冲突。因此它所产生的制约效果是有限的。二就法院内部制约而言，虽采取了许多制约措施，但该措施实施的主体即自由裁量权的主体，权力的行使者与制约者的角色集于一身，使人们不禁对这种制约的真实性产生疑问，西方社会的三权分立，行政机关的决策、执行、监督职能的分配，都表明不同的权力应当属于不同的主体，只有这样才能真正达到权力制衡的作用。另外，当前各地法院还存在较为突出的本位主义和地方保护主义倾向，法官整体的业务素质和职业操守还不尽如人意，法院在凭借自身力量和条件尚不能充分保证审判公正性的情况下，如何对自身的裁判进行监督和制约？所以，笔者认为应当强化自由裁量权的外部制约。在外部制约中，人大监督是制约方式之一，但它的监督内容、方式局限于宏观层面上，很少有对当事人具体个案的监督，即使有，由于缺少可操作的程序支持，它的监督力度尤其对法官自由裁量的监督更是十分有限的。而检察监督恰恰相反，其监督内容主要是具体个案，对具体个案的监督在大多数情况下必然包括对法官自由裁量权的监督。同时，检察机关作为专门法律监督机关的中立地位保证了检察机关能够独立公正的行使监督权；检察监督的程序性，保证了监督的统一与透明；检察机关的法律专业人员，保证了检察监督实施的人员要求。基于以上理由，检察监督在法官自由裁量权制约方面拥有其他制约方式所不具备的优势，因此，必须加强检察监督的外部制约。

四、民事检察监督的原则和范围

（一）民事检察监督的原则

检察机关对法官自由裁量权的监督应当采取“有限监督”的原则。“有限监督”是指在保证法官独立审判的前提下，对法官正确行使自由裁量权的行为给予尊重，对法官违法行使自由裁量权或行使不当的行为必须予以监督纠正。那种对法官自由裁量权不予监督或对法官自由裁量权不分情况全面监督的做法都是错误的。

（二）民事检察监督的范围

对法官自由裁量权的民事检察监督的范围分为两个部分，包括合法性的监督和合理性的监督。

1.对自由裁量权行使的合法性进行监督。

合法行使自由裁量权必须满足两个条件：一是法官拥有自由裁量权。如前所述，法官自由裁量权是客观存在的，但只在法律空白、法律冲突、法律模糊等场合，自由裁量权才得以产生，如果法官在其他情况下也行使自由裁量权，那便是违法行为；二是自由裁量权的行使必须符合法律规定，不得突破法律的强制性规定。例如，裁判的被动性决定了自由裁量内容以当事人的诉讼请求为限，不得违反不告不理的原则；如果法律对案件处理结果设定具体的范围和幅度的，不得超越该范围和幅度。只有满足上述两个条件，自由裁量权的行使才具有合法性。按照现行法律规定，民事检察对法官自由裁量权的合法性问题的监督主要是事后监督，采取抗诉的方式。

2.对自由裁量权行使的合理性进行监督。

自由裁量权行使的合理性是指自由裁量应在法定的范围内，体现立法目的、法律原则，做到公平、公正、合情合理。凡不符合立法目的或有悖于立法目的的行为都是不合理的，不合理的自由裁量主要有以下三种：一是背离立法目的的自由裁量。法官在裁判具体案件时，除了适用一般的法律规定以外，还要以法律的立法目的和基本原则作为指导。我国首例“第三者”遗产继承案就产生了究竟是正确行使自由裁量权还是滥用自由裁量权的争议。2001年10月11日，备受关注的“第三者”因遗赠纠纷状告合法妻子案最终以法院驳回原告诉讼请求而告终。该案据说是我国法院运用民法基本原则中的“社会公德”作为判案依据的首次实践，它体现了我国法官在自由裁量权上的运用和把握。但笔者认为，该案的法官没有正确理解立法目的和民法的基本原则，属滥用自由裁量权，因为《民法通则》的立法目的是为了弘扬财产所有权神圣不可侵犯，而不是为了杜绝或控制“第三者”“包二奶”等不良社会风气。我国《宪法》明确规定：“国家保护公民的合法收入，储蓄，房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”《宪法》和《民法通则》的上述规定所表明的指导思想即自由处分自己的合法财产是公民的一项神圣不可侵犯的基本权利。这一指导思想体现在《继承法》中就是遗嘱自由的原则。如果法官能够理解这一立法精神，法官就不会不支持原告“第三者”的诉讼请求。因为支持“第三者”的诉讼请求并不表明法院对“第三者”行为的认可和纵容，而是表明法官对死者自主处分自己财产权利的尊重。该案中法官行使自由裁量权背离了法律精神，为滥用自由裁量权的行为。二是显失公正的自由裁量。自由裁量是否显失公正主要从案件的裁判结果上进行判断。如前所述，法官在案件的处理结果上享有很大的自由裁量权，例如，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10项规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：1.侵权人的过错程度；2.损害的手段、场合、行为方式等具体情节；3.侵权行为所造成的后果；4.侵权人的获利情况；5.侵权人承担责任的经济能力；6，受诉法院所在地平均生活水平。”该条款只规定了确认损害赔偿数额的各种因素，而对具体赔偿数额没有一个“说法”，这使得法官在具体赔偿数额确定上具有很大的自由裁量权，以至于在处理性质几乎相同的案件时，有做出几十万元精神抚慰金的判决，也有对精神抚慰金赔偿请求不予支持的判决，法官的裁判虽然没有违反法律的规定，但如此悬殊的判决明显缺乏合理性。此外，法律还有对案件的处理结果规定具体的范围和幅度的，法官应当在该范围和幅度进行裁量，如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了受害人分别遭受一般损害、致残、致死等情形的赔偿范围，以及各类费用的计算标准，但即便如此，同区域的不同法官对同一案件中具体赔偿数额的确定也会产生不同认识，导致相同案情不同裁判，这显然也存在自由裁量权是否合理，裁判是否公正的问题。三是未考虑相关因素的自由裁量。所谓考虑相关因素的原则是指行使自由裁量权时，要把法律因素与社会因素，道德因素等非法律因素综合平衡，全盘考虑。法官在裁判时应当考虑的非法律因素包括：（1）社会利益因素，如上市公司提供虚假信息欺骗、诱导普通股民的民事损害赔偿案件，法官除按照法律规定裁判外还应当考虑是否有利于安定团结，是否有利于交易安全和经济秩序的稳定；如环境污染案件，对于一些确实造成周围环境污染的企业，法官也必须考虑它在当地经济发展，扩大就业等方面的作用。（2）道德因素，要考虑裁判是提高了人们的道德修养，还是破坏了社会风气；是有利于社会善良风尚的形成，还是破坏了社会公序良俗。“法官只要可以说明他的主张反映了公共道德的价值，而不是自己的一孔之见，他们的判决就获得了合法的性质。”[6]此外，还包括其他因素，如当事人的心理状态因素，裁判被执行的因素等。某些案件的判决不仅关系到案件双方当事人的利益，而且还会产生其他诸多影响，因此法官在自由裁量时对应当考虑的相关因素未考虑就会有损判决的合理性。

综上所述，民事检察应对法官行使自由裁量权的合法性与合理性进行监督。对于合法性的监督，《民事诉讼法》第187条已明确授权。至于合理性的监督，有观点认为，合理性问题不属于检察监督的范围，但笔者认为，鉴于社会的复杂性、立法的局限性、具体个案的特殊性，法官在自由裁量权行使的合法性之外还有很大的“自由”空间，对该空间也必须加以制约，因此立法应当完善对这部分自由裁量权的监督，即授予检察机关对法官自由裁量权合理性监督的权力，只有这样才能真正有效限制自由裁量权，真正实现依法治国。

江波均，单位为浙江省建德市人民检察院；周姝，单位为浙江省杭州市人民检察院民事行政检察处。

【注释】

[1][英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京：光明出版社1988年版，第261页。

[2]Black's Law Dictionary （5th Ed），West Publishing Co.1979， p.419.

[3]参见肖文：《法官自由裁量权略论》，载《中山大学学报（社会科学版）》1997年第5期。

[4]参见法发（1993）8号：最高人民法院《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》。

[5]李燕芳：《法官自由裁量权的赋予及阻却》，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第2期。

[6]参见何德龙、张晓蓉：《论民事审判中自由裁量权的正确行使》，载《社会科学研究》1999年第4期。