为吸收、借鉴他国行政诉讼制度的先进经验，促进行政诉讼法修改工作的顺利进行，2013年6月23日至30日，最高人民法院派出考察团，〔1〕赴德、法进行了为期1周的考察、访问活动。活动期间，考察团访问了德国联邦司法部、柏林-勃兰登堡上诉行政法院、柏林行政法院、柏林司法与消费者权益保护局、法国国民议会、法国最高行政法院、巴黎上诉行政法院等机构，并与近30位法官和相关工作人员就25个话题举行了9场研讨会。通过考察，除了加深对德、法两国行政审判制度的了解之外，还获得了很多有价值的信息。本文将就我国《行政诉讼法》修改可资借鉴的诸多问题浓缩为5个专题，并重点就此次诉讼法修改亟待解决而国内现有资料尚无定论的问题作简要介绍。
一、为什么是行政法院
纵观当今世界各国， 为监督行政权而构建的司法体系总体来说分为三类，即：行政法院体系、普通法院体系与混合体系。在建立行政法院体系的国家中，法国和德国显然最具代表性，且探索建立行政法院制度，对于解决我国行政审判存在的深层次体制问题， 从而使各级行政审判机构能够真正依法独立行使审判权，具有十分重要的借鉴意义。在这一学习和借鉴过程当中，法、德两国为什么要建立既独立于行政机关又独立于普通法院的行政法院体系， 无疑是我们必须面对与回答的问题。
（一）专业性———行政法院独立于普通法院的原因
众所周知， 法国行政法院的前身是大革命时的枢密院， 是资产阶级政府防止代表封建势力的普通法院干预改革政令的产物。它源于行政体系，并且至今仍然保留着较为浓厚的行政机关色彩。这表现在：首先，人员构成方面，行政法官的来源有3种：一是国立行政学院的优秀毕业生；二是政府任命的其他行政部门的官员；三是直接招聘的法律专家。对此，法国最高行政法院的马提欧·施莱辛格法官告诉我们， 通过前两种途径进入行政法院系统的法官占到了法官总数的70％以上。特别值得一提的是，在进入行政法院之前，这些人不是法律专家，不要求具有法律文凭，也不要求有法院的工作经历，即使是一个工程师也可以被任命为法官。行政法院看重的是他们的基础学历和在行政机构甚至在民营机构的工作经历， 因为这些经历可以使他们对上述机构的工作内容和方式有所了解，从而有助于行政法院对行政命令据以作出的经济、社会方面的情况了如指掌；其次，在业务上，行政法院不仅仅是一个审判机构，同时也是政府的咨询机构，近年来，行政法院还逐渐成为议会的咨询机构；最后，在体制上，它拥有与司法相分离的传统。1790年制宪会议制定并至今有效的《司法组织法典》第2章第13条规定“司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关活动，也不能因职务上的原因，将行政机关传唤到庭，违者以渎职论。”上述这些具有浓厚行政色彩的因素， 在行政司法独立的前提下，非但没有干扰行政法院的司法工作，而且使其能够以“局内人”的视角来审查和处理行政纠纷，从而让他与普通法院相比， 在处理行政案件上具有很强的专业性。当我们问及法国最高行政法院的约翰·利普法官：行政法院的出现除了是一种历史的选择之外，他和普通法院相比审理行政案件有哪些优势？ 约翰法官告诉我们：主要的好处是了解行政机构，我们只有很好地了解行政机构才能很好地判决。在所有的行政法官的职业生涯中，都有在行政部门担任职务的经历，因此我们知道行政机关怎样作出决定。而司法法官不一样，他们缺少对行政机构的深切了解。
在德国， 行政法院总体上也有着与法国类似的由行政到司法的过程。然而与法国不同的是，德国的行政法院经历了从行政机构到普通法院再到行政法院的曲折道路。在1849年之前，德国已经建立了帝国法院和帝国枢密院，允许合法权益受到侵害的臣民寻求法律保护。但是，当时不论是帝国法院还是帝国枢密院， 本质上都是行政司法机构， 是以皇权为核心的最高行政权力体系下的行政自我监督机制。这种情况一直持续到19世纪中叶，随着德国与法国行政审判制度观察及借鉴
司法与行政分离呼声的不断高涨， 产生了1849年保罗教堂宪法， 该法案明确要求将行政置于普通法院的监督之下。然而，这一方案并没有得到人们的共识，许多人提出不同意见，例如：奥托·巴尔指出“作为‘市民法庭’的普通法院，不适合监督行政、实现公共福利和运用公法。应该建立独立的行政法院， 以免国家为它的权力行为象公民一样受到普通法院的审判。”奥托·迈耶则认为“行政审判的概念是从民事审判概念而来的， 但它与民事审判概念相对立， 表示的是另一类机关的活动……但行政审判的概念同时又意味着其活动种类与民事审判的一致性：它如同法院一样运作， 并且其活动与法院裁判民事争议的活动是一样的。”于是，1863年，在当时德国邦国之一的巴登，建立了第一个真正同行政相分离，同时也区别于普通法院的行政法院。德国行政法院建立的这一过程， 可能对于我国这样一个行政审判仍旧处在普通法院体系下的国家更有借鉴意义。在我们访德期间，柏林司法与消费者保护局的马库斯提尔克先生对此也直言不讳地指出：“现在很多人提出在普通法院里设立专业法庭来处理行政案件是一个很好的办法，但是，毕竟行政诉讼和其他诉讼差异明显， 对法官审理行政案件有比较高的专业领域的要求，这种要求对于普通法院的法官可能有点太高了。因此， 由行政法院来审理行政案件的优势是比较明显的，那就是专业化，经验丰富。”今天，德国为了保障行政法官对行政专业的了解， 建立了非常广泛的外调制度， 使得行政法官有充分的机会在司法部等各种行政机关任职。
（二）司法性———行政法院独立于行政机关的原因
关于行政法院相对于行政机关的独立性， 德国联邦司法部行政诉讼法处处长林肯曼女士告诉我们：“各种类型的行政诉讼源于宪法对个人权利的保护原则， 提供这种权利保护的并不是行政权，而是司法权，这也就意味着这种司法权是宪法赋予法官的。为此，宪法还规定了法官在业务和人身上享有独立性。这种业务的独立性，表现在没有人可以对法官的业务指摘， 人身的独立性则表现在不能违反法官的意志对其进行调任。”林肯曼女士的话可以在《德意志联邦共和国基本法》中找到依据，该法第20条第2款规定：“国家的一切权力从属于人民。国家权力由人民以选举和决议的方式，通过立法、执法和司法等特定机构得到实现。”第92条归定：“司法权委托法官行使。”第97条规定：“法官享有独立的地位，只服从法律。”不难看出，行政审判在三权分立政治体制下的司法性，是其独立于行政机关和行政权的根本原因。然而，在德国，行政法院并非在所有事项上均与行政机关保持独立。首先，在财政上，联邦与各州的行政法院要向同级司法部（局）上报预算，再通过司法部门将预算提交议会。据德国同行介绍，这本身就是一个“吵架的过程”。而在实施过程中，司法部对于预算还有一个调整的空间，尽管这种调整会受到议会的监督；其次，在人员管理上，进入行政法院的人员招聘和遴选工作，也是一个由司法部门牵头，法官、律师、议员等组成的遴选委员会会同州法院的人事委员会共同决定的。可见，在经费和人员上，德国的行政法院并没有完全摆脱行政机关的束缚。但是， 柏林司法与消费者权益保护局的欧斯特法官告诉我们： 德国是否需要建立一个独立的行政法院的自我管理机构来对上述事项进行管理，而不是由行政机构来管理，是德国目前一个热议的话题。因为德国是欧盟国家中唯一一个没有设立类似法官管理委员会等法官自我管理机构的国家。
在法国，如前所述，行政法院与普通法院的独立性是与生俱来的，而行政法院谋求与行政机关相分离，并取得宪法上的独立地位， 则是一个渐进发展并不断追求的目标。这一过程直至宪法委员会于1980年7月22日在119DC决议中正式宣布“根据宪法第64条有关司法机关的规定以及根据自1872年5月24日以来的为共和国法律所确认的基本原则中关于行政审判的规定， 审判独立是由各自职能的特性所保障的， 议会和政府不能予以侵犯;议会和政府不能审查审判机关的决定，不能对其发号施令， 也不能代替其在各自的职权范围内做出判决。”该决定通过宪法解释的方法，解决了长期以来争论的行政审判独立的宪法依据问题， 使行政法院正式获得了“行政司法审判权”而不再是“元首保留审判权”或“委任审判权”，因此可以说，行政法院至此才真正成为宪法意义上具有独立地位的司法审判机关。此后， 宪法委员会于1987年l月23日通过的224DC决议则进一步阐明：“‘行政机构与司法机构分立’的原则不具有宪法效力。”今天， 法国行政法院的独立地位不仅受到宪法的保障，而且得益于行政法院系统的垂直管理，其独立地位甚至已经超出了普通法院。对此，最高行政法院副院长克里斯提安·维谷卢介绍到：行政法院与普通法院相比，各级法院的人员录用和办公经费均由最高行政法院统筹安排，并统一由最高行政法院与总理直接交涉。而普通法院的人员录用以及日常经费则要由司法部门管理。包括维谷卢副院长在内的法国行政法院的法官们一再强调，理解法国行政法院的独立地位， 把握住它的整体性是非常重要的。
总而言之，法、德两国的行政法院因为了解行政机构而具有“专业性”所以独立于普通法院，因为独立行使审判权而具有“司法性”所以独立于行政机关。其通过本身特有的人员构成和以行政行为作出者的视角所构建的司法审查方式， 很好地解决了行政司法中专业性与独立性的调和问题， 进而创造出了与英美法系偏重独立性， 而把专业性问题更多留给或推给专业性裁判所及人员去处理的普通法院体系不同的行政司法审查制度。
二、诉讼类型中的几个问题
对于诉的类型的研究， 向来是德法两国尤其是德国行政诉讼法学的重点，并且已经形成了比较成熟的体系。对我国而言， 吸收和借鉴行政诉讼类型化的经验对于丰富我国行政诉讼救济手段，实质性化解行政争议，有效回应人民群众的司法诉求具有非常重要的意义。关于法、德行政诉讼类型化的基本理论，本文在此不再赘述，我们仅就本次修法过程中存有较大疑问的问题介绍如下。
（一）一般确认之诉、预防性确认之诉与停止作为之诉
在德国行政诉讼制度中， 对公民权利进行预防性保护的诉讼类型有三种，即：一般确认之诉、预防性确认之诉与预防性停止作为之诉。对于以上三种诉讼，一方面由于我国的诉讼体系中没有预防性权利救济机制， 更没有这方面的实践经验，难以对应理解；另一方面由于即使在德国的相关的著述中对它们之间关系的阐述也是讳莫如深，甚至有学者干脆指出“预防性停止作为之诉和预防性确认之诉被毫无系统地运用于平行的、甚至完全相同的案件形态中。”因而导致了我们在试图引入预防性权利保护机制时，对于它们各自的适用情形、是否会导致咨询诉讼以及是否会过分干涉行政权的行使等问题产生了诸多疑问。
在访德期间，通过充分交流并进一步查阅相关资料，得出如下结论： 一般确认之诉与预防性确认之诉的相同之处，在于二者针对的都是某种法律关系，并且提起确认之诉，都必须满足《联邦行政法院法》第43条关于优先适用形成之诉或给付之诉的规定。二者的区别在于确认利益的不同： 一般确认之诉的确认利益必须是相对于被告来说具体存在的， 而预防性确认之诉的确认利益则是未来的，只不过这种未来的利益如果得不到确定，存在着不可补救危险。预防性停止作为之诉与以上两种确认之诉的根本区别，在于它针对的已是一个虽未作出，但即将作出的行政行为而不是法律关系。也正因为如此，德国行政诉讼法才依据彻底解决纠纷的原则， 一般性地禁止在能够通过提出预防性停止作为之诉解决问题的情况下，向法院提出预防性确认之诉或一般确认之诉。从诉的利益角度看， 预防性停止作为之诉与预防性确认之诉是相同的，都是针对未来的，并且如不保护存在不可补救危险的利益。
举例来说，对于一个房屋建设行为，如果该房屋在将要建设时， 当事人通过向行政机关主动咨询或由行政机关告知需要取得许可，而当事人对此持有异议，那么应当提起的是一般确认之诉。此时，由于没有行政行为作出，甚至也没有一个即将作出的行为， 所以无法提起撤销或给付之诉。但又因为当事人已经通过咨询或告知而与行政机关存在具体而现实的意见分歧， 进而使原告的利益处在一个具体而现实的被制裁的威胁中， 因此可以而且只能通过一般确认之诉进行权利救济。同样是上面的例子，如果原告没有咨询或是得到通知，而只是担心在建房过程中由于没有取得许可而受到处罚，那么他应当提起的就是预防性确认之诉。因为此时他与被告并不处在一种具体存在着的相互关系之中，也没有什么即将作出的行政行为，而仅仅是处于对未来利益的防御性考虑。这里需要强调的是：首先，在预防性确认之诉中，所谓的“不可补救的损害”并不是指损害的程度有多么严重， 而是指被处分的利益是否可以回转。
例如在这个例子中，所谓不可补救的损害，并不是说房屋的价值大到不可弥补，而是指如果建设应当取得许可而没有取得，那么由此导致的罚款、拆除将是合法的，由这些合法行为给当事人带来的利益损失自然也是无法通过合法途径予以补偿、赔偿或恢复原状的，因而是“不可补救的损害”。其次，这种“对未来利益的防御性考虑”必须是有现实基础的，例如原告已经或确定将要建设房屋。如果建房还仅仅是一个设想，那么提起预防性确认之诉就会被认为是试图提起一个咨询诉讼，从而是不适当的。
还是以盖房为例，如果当事人在建设过程中，行政机关以未取得许可为由进行了事实方面的调查取证， 目的是拟作出一个处罚， 那么此时他应当提起的就是预防性不作为诉讼。因为此时诉讼针对的已经不再仅仅是一个法律关系，而是具体化为一个行政行为，只是该行为尚未作出而已。
不论提起哪种预防性诉讼， 一个基本的适当性前提是法律关系或行为已经足够具体， 具体到完全可以根据现有的事实情况，预计出对当事人可能的不利影响。把握住这一点，我们会发现，实际上预防性诉讼的门槛是不低的，它虽然不要求当事人的权利已经受到侵害，但是要求侵害是必然的、具体的和不可恢复的。而且，也正是由于侵害尚未发生，它对于侵害所具有的必然性、具体性和不可恢复性的要求极为严格。因此，在德国从未出因此现因预防性诉讼而出现滥用诉权以及对行政权的不当干预问题。相反，此类案件的数量非常稀少，据阿克瑟·诗奈尔法官介绍， 其在所有类型案件中的比例不足百分之一。因此，我国在借鉴这一制度时，完全没有必要担心预防性权利保护机制会造成咨询诉讼、不当干预行政行为等滥用诉权现象的发生。
（二）诉权与公益诉讼
是否应当设立公益诉讼制度， 是我国行政诉讼法修改过程中一个极为敏感的问题， 这一问题的核心实际是对诉权的理解和界定。对此，德、法两国的做法存在一的差异。
在德国，《联邦行政法院法》第42条第2款规定：除非法律另有规定，原告人只有在认为其自身权利被一个行政行为、拒绝行政行为或不作为侵害时，方可以提起诉讼。联邦司法部的林肯曼女士进一步向我们解释：案件进入法院的依据是宪法赋予的司法对人权的保护，那么提起诉讼的一个很重要的前提就是原告具有诉权，即自身权利受到侵害。因此，上述规定实际上是与宪法原则相联系的。据此，在以下两种情况下当事人没有诉权：一是别人的权利受到侵害； 二是由于案件涉及面很广，所形成的民众诉讼。对于民众诉讼或是公益诉讼的限制，只在两种情况下存在例外：一种是根据《联邦行政法院法》第47条由州高等法院进行的规范审查诉讼。该条第2款规定：任何自然人、法人因法规或其适用而遭受损害，或在可预见时间将遭受损害，可提起针对法规的审查申请，行政机关也可以提起该申请。该条可以被理解为不属于自身权利受到侵害，因为涉及的范围很广；另一种是对环保案件提起的诉讼，由于该诉讼只能由被立法授予诉权的各种协会组织提起，因此也叫做协会诉讼。但需要注意的是， 不论是规范审查之诉还是协会诉讼，法律赋予起诉资格是为了保护受到违法行为不利影响的原告，而不是为了一般的公共利益。任何团体和个人都没有为了完全与自身无关的公共利益而在行政法院起诉的资格。除非能够证明自己与案件有关的私人利益受到侵害。
相比之下，法国对公益诉讼的态度要宽松很多，法院要求原告对于被诉事项有充分的相关利益即可， 而并非权利受到侵害。在这里，“充分利益”的范围虽然宽于“主体权利”，但仍要求原告与起诉所针对的行为之间具有一定的联系。这种模式显然更适用于环保团体等公益组织，因为对于这些组织而言， 他们服务于一个较广的公共利益， 很多时候在特定案件中没有自己狭窄的利益。在法国，根据1995年的法律规定，当一个环保团体被正式承认作为一个公共利益保护者， 它一般可以根据它自己的章程挑战政府的行政决定。即使某个环保团体没有登记，如果它能证明某个行政决定直接影响自己的目标， 也有权起诉。关键是环保团体必须根据它们自己的章程证明自己的利益。据此，一个以保护野生鸟类为目标的环保团体对有关保护哺乳动物的事务是没有起诉资格的。巴黎初等行政法院院长玛丽迈尔兰·德司马蒂女士告诉我们：在法国，工会、协会等提起诉讼是被允许的，但是必须代表该团体的整体利益， 而不能仅仅因为个别成员的利益受有损失。此外，法国各级政府之间因政令发生冲突，公民对政府颁布的政令不服也可以通过提起公益诉讼的方式解决。
总之，两国在对待诉权和公益诉讼态度上的差别，用德国联邦司法部林肯曼女士的话来说就是： 德国包括公益诉讼在内的诉权门槛较高， 但是一旦进入诉讼审查的程度较深， 是对被诉对象的全面合法性审查而不限于原告的诉讼请求；法国包括公益诉讼在内的诉权门槛较低，但是进入诉讼后审查的程度比较浅， 只限于原告的诉讼请求。这一点也得到了法国最高行政法院诉讼庭庭长贝纳尔·司提尔纳的印证。我国目前对公益诉讼的讨论主要集中于环境保护立法方面，借鉴德法的经验，对此我们认为应当注意两方面问题：一是要建立对公益组织的认证或许可制度，以明确提起公益诉讼的主体； 二是要明确公益组织提起诉讼应当与自身所代表公益的范围和内容相适应。
（三）规范审查之诉
在我国，什么级别的法律规范应该接受司法审查、原告起诉应具备怎样的资格、司法审查的主体以及司法审查的最终处理方式是自1989年行政诉讼法颁布以来就颇受争议， 并至今仍困扰着试图修订这部法律的立法者的一个话题。考察团因之也将其列为此行的重点考察项目之一。
首先， 关于什么级别的法律规范应该接受司法审查，德法两国的规定是大致相同的。据柏林司法与消费者保护局的欧斯特法官介绍，根据《联邦行政法院法》第47条第1款的规定，只有法律以下的法规、规章和其他规范性文件可以接受司法审查，而对法律只能由宪法法院进行审查。法国最高行政法院的法布里斯·奥贝尔法官和国民议会总干事巴尔托洛内也从各自工作角度向我们介绍到：法国行政法院允许对总统和各级政府的政令提出司法审查请求， 但是由于法院不能凌驾于议会之上，所以不能够对议会颁布的法律进行司法审查。此外，在针对法令以及其他类型行政行为提起的诉讼中，如果遇到合宪性问题，行政法院一般也会将其提交给宪法法院裁决。
其次，关于提起规范审查之诉的原告资格。法国最高行政法院诉讼庭庭长贝纳尔法官明确告诉我们：在法国，所有利益相关人都可以针对法令提起诉讼， 行业协会也可以。可见，规范审查之诉的原告资格在法国并没有不同于其他类型诉讼的原告资格。从德国《联邦行政法院法》第47条第2款规定的内容看，其对于规范审查之诉的理由具备性的要求与法国相同， 要求有一种受法律保护的利益受到损害， 而不是撤销诉讼或给付诉讼所要求的主观权利侵害。
最后，关于规范审查之诉的审查主体和处理方式，德法两国则有着不同的规定。对于审查主体，根据德国《联邦行政法院法》的规定，只有高等行政法院和联邦行政法院拥有对法规、规章等规范性文件进行审查的权力，而在法国则没有对受理法院的级别要求， 只是规定如果一位法官之前参与了该法令的咨询工作， 那么他不能再作为与之相关案件的合议庭成员。至于审查后的处理方式，两国也有着不同的规定。在德国，如果法院经审理认为法规或规章违法，不能撤销只能宣布无效，并且无效的法律效力不能溯及既往。而在法国，法院则可以撤销该法令，并且根据法布里斯法官的介绍，撤销判决是具有溯及力的。对我国而言，规范审查之诉面临的主要问题，一是如何与人大的立法审查备案制度相协调， 二是由哪一级法院来审理，三是审查之后如何处理违法的规定。根据德法两国的经验，我们认为，行政法规以下的规范性文件的合法性问题应当允许由中级以上人民法院在个案中审查。这样， 即可以在审查对象的级别和审查方式上区别于人大对法律和法规以及其他规范性文件所进行的全面审查，也为人民法院在审级上与现有体系接轨留有空间。对于违法的规定，建议参照德国模式，即在判决中宣布其无效，同时明确该判决不具有溯及既往的效力，以维护既有的社会秩序的稳定。
三、关于诉讼程序
在本轮行政诉讼法修改过程中， 优化和完善诉讼程序是各方面讨论的一个重点， 也是法院系统参与分量最重的一个部分。为此，考察团专门就紧急程序与临时权利保护、独任审理与上诉准许制度、民刑交叉案件的审理方式、律师强制代理制度等进行了重点调研。这些制度均是我国目前行政诉讼中所没有或正在探索的项目， 对于行政诉讼的修改具有十分积极的借鉴意义。
（一）紧急程序与临时权利保护
根据柏林行政法院第二十九合议庭首席法官凯勒女士的介绍， 德国行政诉讼紧急程序的审理期限为6个月，其适用范围是与临时权利保护联系在一起的。也就是说，凡是申请临时权利保护的案件均要适用紧急程序审理。这一点可从《联邦行政法院法》第47条第6款“防止出现严重不利或基于其他紧急需要， 高等行政法院可以根据申请作出暂时命令”，第80条第8款“在紧急情况下，可由主审法官单独作出决定”，第123条第1款“……尤其在一持续的法律关系中， 采取规范措施对避免重大不利或紧迫暴力为必要的……”等规定中得到印证。其中，第80条针对的是不利行政行为和撤销之诉， 除此以外的情形都应适用第123条。凯勒法官向我们介绍到：这两个条款，简单来说一个是要求相关行为先不做， 一个是要求相关行为先做（或是保持某种状态）。以考察团的理解，二者对应到我国诉讼法上的相关概念，前一个应是中止执行，后一个则是先于执行。
法国2000年6月31日以法律形式对紧急审理程序进行了较大改动，设立了紧急审理法官，一般由院长任命的资深法官担任。据法国最高行政法院的法比安·雷诺法官介绍，该程序的适用情形有3类：一是要求采取诉讼保全措施；二是要求停止行政行为的执行；三是因事实异议，申请紧急审理。对第2类案件需要说明的是，2000年以来其适用出现了两点重大改革：首先它不仅适用于作为类案件，对于行政不作为也可以要求中止，即要求行政主体做一些事情。其次对于申请条件，之前要求具有损害的不可逆转性，现在取消了这个条件。唯一的要求是要有紧急情况出现。对于第3类案件，法比安法官告诉我们其主要是针对涉及人身自由等基本人权的案件。此类案件的申请条件：一是存在对人身自由等基本人权的严重侵犯；二是这种侵犯的违法性非常明显。此时，紧急审理法官可立刻决定中止对自由等基本人权的侵犯，且当事人如有异议只能到最高行政法院上诉。法比安·雷诺法官还告诉我们一组数据：2011年， 最高行政法院适用紧急程序审理133个案件，其中中止执行的有98个。2012年适用紧急程序审理157个案件， 其中中止执行的有122个。因此，从2000年法律修改至今，行政法院系统并没因为申请紧急审理而出现之前人们担心的案件井喷现象。
（二）独任审理与上诉准许制度
在德国访问过程中我们了解到， 由于案件量较大且遵循职权调查主义的取证方式，尽管法官们十分勤勉，但是德国行政诉讼的延宕问题仍然比较严重， 甚至为此受到了欧洲人权法院的不利裁判。为顺应减负和加快程序的呼声， 独任审理和上诉准许制度成为自20世纪以来德国行政诉讼最显著的变化。
在柏林行政法院，凯勒法官告诉我们：大部分一审案件都采用独任审理， 只有很少一部分疑难复杂案件采用合议制。案件进入独任审理的渠道有两个：一是由合议庭决定；二是双方当事人共同向合议庭建议，由合议庭决定是否准许。独任审理的法官是根据《基本法》所确立的“法定法官”原则确定的，也就是在诉讼之前，基于事先制定好的内部业务分配计划（例如按照姓氏顺序排序）来确定由哪一个合议庭和哪一名法官来确定。上诉准许制度创立于上世纪90年代，在此之前，德国的所有行政案件均允许上诉。据柏林-勃兰登堡上诉行政法院的阿克瑟·诗奈尔法官介绍，这种做法产生了两个弊端：一是所有案件都可以上诉，造成两审实际区别不大；二是增加了二审法院的工作量且使案件拖的太久。为此，立法机关通过修改《联邦行政法院法》确立了上诉准许制。具体来说，对于普通案件的上诉有两个渠道。一种渠道是一审法院准许上诉。但这种情况极为罕见，因为只有两个理由，首先是案件本身涉及基本原则问题，即案件涉及的问题超出了案件本身；其次是一审判决偏离了州和联邦法院的已有判决， 并且这种做法是一审法院法官有意为之的。也就是说一审法官对于特定问题有自己的思路， 不愿意遵照高等法院或联邦法院已有的做法。这种情况是被允许的，但同时必须允许当事人提出上诉。
第二种渠道是申诉人通过行政法院向高等行政法院提出申请。高等行政法院会以书面方式审查该申请是否符合《联邦行政法院法》第124条第2款的规定。在书面审查时，上诉审法官只会审查一审判决和申诉理由，并且只有当在判决书中发现的错误和当事人申请所指出的错误相一致，且这种错误是能够影响判决结果的重大问题时，才会允许当事人上诉。由于门槛较高，在德国上诉成功率只有10％左右。但是一旦二审程序开始，则多数是事实审程序，如果当事人还是不服，则要依据同样的标准和程序进入三审———一个完全的法律审上诉程序。
（三）民刑交叉案件的审理方式
民刑交叉类案件在诉讼过程中会涉及到两个问题：一是管辖权争议，二是先决问题的解决。对于管辖权争议，由于我国相关法律规定比较明确，且在一元司法体系下该问题最终可以通过由最高司法审判机关裁决的方式予以解决，因此不存在太大问题。而先决问题的处理方式在我国则处于相对比较混乱的状况，尤其是行政法官是否以及在什么情况下可以附带处理相关的民事争议，在理论和实践上争议较大。本次考察中，我们发现法国行政法院处理相关问题的经验值得借鉴，且已经影响了整个欧洲对相似问题的处理。法国最高行政法院的约翰·古尔提亚法官向我们介绍到： 如果行政法官在审理行政案件中遇到一个对审判必不可少且非常棘手的问题， 那么他可以向司法法院的法官提出该问题。司法法院对该问题的答复是具有约束力的。而如果所遇到的问题对于案件的审理无关紧要，或者该问题比较简单可以自己解决， 那么行政法官就没有必要向司法法官提出。也就是说，涉及到先决问题的行政案件在法国的处理原则首先是由行政法院主审， 至于在审理过程中是否需要向普通司法法院提出问题以求得一个具有法律效力的答复，取决于案件审理的需要。
（四）律师强制代理制度
在德国和法国，一审案件均不需要律师代理出庭，但是一旦案件进入上诉程序，则必须有律师代理，甚至在上诉过程中只有律师有发言权。如果当事人请不起律师，法院会根据相关规定为其指定1名律师。这一规定的理由在于：上诉主要涉及到的是法律适用问题，在这一过程中有律师的代理会更好的保护当事人的权利， 同时也可以大量节约司法资源， 使得法官能够将注意力集中于案件的焦点，而不是去总结归纳案件的焦点。以上制度中，紧急程序、上诉准许和律师强制代理制度是我国所没有的， 独任审理和民行交叉案件我们正在探索推行。基于我国国情和行政审判的实际情况，上诉准许和独任审理制度应当谨慎参考， 因为这两项制度的涉及初衷在于缓解法院的办案压力。而对于我国目前的行政审判来说，案件数量远低于民、刑案件，甚至由于体制问题所导致的司法环境的恶化， 行政案件的数量还有逐年下降的趋势， 很多地方的行政庭甚至处于无案可办的状况。强制代理制度，虽然可以有效保护当事人权益、减轻法院工作负担， 但是考虑到我国国家财政和公民整体收入水平的限制，应当适时推行。而紧急程序和对民行交叉案件的审理方式则是我们应当在审判实践当中应当重点学习和掌握的。
四、证据的取得
我国行政诉讼证据制度以“举证责任倒置”也就是被告负担举证责任为一般原则， 这一制度的初衷在于平衡原被告双方在诉讼中的地位。然而，随着证据学理论研究的不断深入，对于以举证责任为核心的证据制度，究竟是要以价值平衡为核心还是以查明事实为己任已经成为一个颇具争议的话题。由于国内现有的资料较少见到国外行政诉讼证据的相关法律规范， 此行访问团专门对此一探究竟。
在德国，当我们问及凯勒法官：当事人的证明责任与法院依职权调取证据之间的关系如何？ 凯勒法官告诉我们：首先是法院依职权调取证据，但是这是有边界的，这个边界就是当法院依职权调取证据的手段已经用尽，而事实依然不清的时候，依据证明责任来分配举证。而当我们进一步问到： 证明责任分配的具体原则是什么？凯勒法官告诉我们：没有一个统一的原则，要视适用于案件的具体法律规范而定。例如，如果法律规定取得建筑许可要具备一定的条件，那么当原告想要获得这个许可时，就要证明他自己具备这个条件。而如果法律同时规定在例外的情况下行政机关可以不颁发这个许可，则作出此不予许可决定的机关就要证明他们的决定符合这些例外情况。
在法国， 巴黎初等行政法院的富罗里昂·卢塞尔法官也让我们看到了类似的观点：法国的举证责任是非常灵活的，没有一个僵化的条条框框加以限制。当然法院有调查的责任， 在最高行政法院近期的一个判例中，甚至明确了起诉人可以不提供证据，只需要明确诉讼请求并提供必要的信息来说明理由即可，法院可以帮他收集证据。在有些情况下，原告甚至可以提供更少的证据，例如当原告起诉其所在单位， 理由是受到了不公正的处罚，那么法官会要求这个单位提供证据证明处罚的正确性，而不要求原告提供证据，或仅要求其提供力所能及的证据。
综合以上情况，我们可以总结得出以下几点结论。首先， 德法两国的证据取得方式以法官或法院依职权调取为主，而不是主要依靠当事人举证。这充分体现了大陆法系国家职权主义的色彩。在行政诉讼中，这种职权主义很好的改善了相对人举证能力较弱的不利状况。其次，依职权调取后，在事实仍然不明的情况下，法官会依据法律规范的规定并结合公平原则，例如：哪一方握有证据或离证据更近等来灵活、实际地确定证明责任，而不会僵化、过度地要求某一方提供其无法提供的证据。最后，我们可以发现，德、法均没有成文的行政诉讼证据制度，现有的做法也极为灵活，但其目标却十分明确，那就是查明事实。为了实现这一目的， 证据制度当中没有也不允许添加任何伦理或价值平衡因素。
五、判例制度
2010年以来，最高人民法院以法发［2010］51号文正式建立了全国范围内的案例指导工作机制。在此之前，行政审判庭已经以《中国行政审判案例》为载体，构建了行政审判系统自己的案例报送体系。实践证明，案例制度对于总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正发挥了十分积极的作用。法国虽然是一个成文法国家， 但是行政审判适用的基本规则绝大部分是通过案例来创设和承载的。据此，我们在访法期间，重点了解了其案例的编制和使用情况， 以期对我国行政审判案例的健康发展有所裨益。
法国行政法院编订案例有3种主要方式。一是所谓的“三驾马车”， 该制度主要用以统一和编订最高行政法院自己审理的案例。具体方式是：最高行政法院的司法判例研究和公布中心会派出3位大法官参加所有最高行政法院法官承办案件的合议庭讨论， 并进行记录。每周二下午，他们会向由纠纷庭庭长和3个副庭长主持召开的案例讨论会汇报这些案例， 并在会议上确定哪些重要的案件需要公布，哪些只是采纳其中的某一点具有新意的部分。由于这个会议之前是由纠纷庭庭长和两个副庭长组织召开的，因此习惯上称其为“三驾马车”。在这个会议上确定的案例，会发布在最高行政法院一个被称作“粉红书”的内部刊物上， 让各级法院的法官都可以看到一些在成文法上看不到的东西。其中的一些案例还会被选出来充实到公共信息库，让大众有所了解。二是巡视制度。最高行政法院纠纷庭庭长每个月都会去一个初等行政法院或上诉行政法院视察， 并同所有法官、部分律师及其他方面的代表见面，来讨论这个法院近期审理的一些案例。在讨论过程中，一方面他会将最高行政法院案例的基本原则和精神传达给大家， 另一方面也会将这个法院好的案例带回去。三是报请发布制度。初等行政法院和上诉行政法院有时会就一些疑难问题报请最高行政法院答复。最高行政法院可以将这一报请向各级法院发布， 让所有初审行政法院和上诉行政法院都了解这一问题并将自身所处理的相关案件的受理和审理情况上报。在这一过程中，如果发现该这是一个具有普遍性的问题， 最高行政法院会要求下级法院尽快找出典型案例，加急处理，最后通过案例发布的方式让大家了解相关的法律适用情况。通过上述制度， 法国行政法院的案例得以很好的总结、积累。近年来，由于有专门的机构和人员负责这项工作，以前的“粉红书”是1个月出1本，现在15天就会出1本，1个判决基本上在作出之后几天就会被收录进去。对于案例的应用，最高行政法院的爱德蒙·奥诺拉法官介绍道：我们没有一个专门的机构去监督案例的适用，加之法国各级行政法院每年会审理25万个案件， 也不可能一一审查。因此，对于一个下级法院不按照最高法院公布的案例来适用法律的案件，如果各方当事人都同意，就没有问题。但是如果当事人提出上诉，那么上级法院会在上诉过程中撤销原审法院的决定。
王振宇，北京大学国际关系学院；阎巍，最高人民法院。
