当我们醉心于构建现代企业制度，认为其典型形式是公司，公司的主要形式是股份有限公司和有限责任公司时；[1]当我们醉心于完善公司治理结构，认为其应该是所有权、经营权、监督权相互分离、互相制约时，突然发现国外企业形态和在此问题上的态度已完全超出了我们的想象。近二三十年出现的美国的有限责任公司、有限责任有限合伙、日本的合同公司等，与我们在头脑中刚刚形成的所谓吻合市场经济的现代企业形态格格不入，我们想要的那些东西已经恍如昨天，国外的企业形态正以现代速度以非现代形式快速发展，且表现出的是一种“突破旧范式的创新式非常规发展”。面对企业形态的当代发展，传统的企业法理念正在经历着前所未有的挑战。如何认识刚刚发生和正在发生的这一切，本文在提出问题的基础上尝试进行简单的分析，旨在引起理论界对此问题的关注。
一、当代西方企业形态突破传统范式的超常规创新
近二三十年，西方国家公司法、合伙企业法改革风起云涌，出现了一批传统企业类型不能涵盖、传统企业法理论无法解释的新型的企业形态。
（一）美国
近年来，美国公司制企业和合伙企业在组织形态上发生了巨大的变化。80年代末至今，美国已有29个州（即超过半数的州）修改了公司法。美国传统的公司类型是开放式公司（public corporation）和封闭式公司（close corporation） ,[2]我国现有的股份有限公司和有限责任公司（至少在翻译上）即源于此。事实上，在现实中开放式公司和封闭式公司并不是美国最活跃和最被普遍采用的公司形式，时势创造出的新型公司形态—有限责任公司在美国大行其道；同样，美国早期的合伙企业，即普通合伙（general partnership, GP）和有限合伙（limited partnership, LP），也日渐式微，新型的合伙组织—有限责任合伙、有限责任有限合伙如雨后春笋蓬勃而出：（1）有限责任公司（limited liability company, LLC）产生于20世纪70年代，兴盛于20世纪90年代。1977年怀俄明州通过了美国第一部有限责任公司法，1994年美国“统一州法全国委员会”制定《统一有限责任公司法》（ UniformLimited Liability Company Act），确立了有限责任公司的法律地位，到1999年，几乎所有的州都制定了自己的有限责任公司法。美国的有限责任公司不同于我国的有限责任公司，国内有学者将其翻译为有限责任企业，有一定的合理性，因为美国的有限责任公司是一种介于合伙与公司之间，既享受公司的有限责任又享受合伙的税收待遇，没有股东大会，也可以不设董事会，管理模式可以是成员管理或信托管理的一种新型企业形态。（2）有限责任合伙（limited liability partnership, LLP）。最早出现于1991年德克萨斯州制定的有限责任合伙法，1995年美国律师协会商事部制定示范性经注册的有限责任合伙法（PrototypeRegistered Limited Liability Partnership Act） ,1996年美国统一州法委员会对统一合伙法进行修改，增加第11章有限责任合伙和非本州有限责任合伙，以此作为各州制定有限责任合伙法的范本，[3]到1999年美国各州均立法允许注册有限责任合伙。[4]有限责任合伙与传统的普通合伙不同，普通合伙的合伙人要对企业的债务承担无限连带责任，而有限责任合伙的合伙人只对与自己过错引起的损失赔偿有关的债务承担连带责任；有限责任合伙与传统的有限合伙也不同，在传统的有限合伙中，合伙人分为两种：一种是普通合伙人，一种是有限合伙人。普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人仅在出资范围内承担有限责任，而有限责任合伙的合伙人全部承担有限责任。从这个意义上讲，有限责任合伙的出现首次向有限责任公司形式发起了挑战。[5]（3）有限责任有限合伙（limited liability limited partnership, LLLP ） 。 2001年，美国统一州法委员会在《统一有限合伙法》中新增了对有限责任有限合伙的规定。在美国，设立有限责任有限合伙的前提是有限合伙的存在，即有限责任有限合伙是有限合伙的一种特殊责任形式，它为普通合伙人提供了足够的责任屏蔽，是无限责任合伙人有条件地承担无限责任的有限合伙。有限责任有限合伙模式兼采了有限合伙和有限责任合伙的优势，通过综合有限合伙与有限责任合伙的优点，实际上将有限合伙推向了更加类似于公司的位置[6]。
除上述典型形式外，美国还出现了PC和PLLC等。美国不允许专业性服务组织成立为具有法人资格的公司，但20世纪60年代后，越来越多的州允许专业人士成立专业公司（professional corporation, PC），而且专业公司按普通公司对待；更有甚者，美国一些州还允许成立专业有限责任公司（professional limited liability company, PLLC） 。 PC和PLLC主要的不同是，PC是一个独立的应税实体，而PLLC则以合伙对待。[7]
（二）日本
日本作为传统的大陆法系国家，在企业形态问题上曾经相对规范和稳定，但近年来在此问题上的突破却尺度较大：（1）日本1998年6月颁布《投资事业有限责任合伙合同法》，[8]同年11月开始实施，投资事业有限责任合伙的合伙人分为承担无限责任的普通合伙人和仅承担有限责任的合伙人，其经营活动限于投资事业。主要内容是：从法律上担保不执行投资事业合伙业务的合伙成员的有限责任、规定合伙有制作财务诸表的义务以促进住处公开、停止适用独占禁止法的金融机构持股5％以内的限制以促进金融机构参加合伙等。（2）2005年5月日本又颁布《有限责任事业合伙合同法》，同年8月开始实施。有限责任事业合伙相当于美国的LLP，在日本，LLP的存在具有特别的意义，是一种特别适合于知识型产业中新创的组织形态，也适合于企业之间共同事业（企业间的一种联盟），以及专家集团性事业（律师，会计师等）。归纳起来，LLP有三个主要特征：组合员直接课税、有限责任、内部自治。[9]（3）2005年日本对公司法进行了自19世纪末期创制以来最大规模的一次修订，通过了《新公司法》,2006年5月1日起实施。新公司法将原有的两种公司，即股份有限公司和有限责任公司合并成一种公司形态，即股份有限公司，与此同时，导入了一种新的公司形态—合同公司（日文汉字为“合同会社”，也有人翻译为合作公司、有限责任合伙公司），相当于美国的LLC。合同公司是针对市场的需要，为小型企业设计的，主要特点是投资人在内部关系上相当于合伙，但对外承担有限责任，具有法人资格。这样，由原日本《商法》规定的四种公司，株式会社（股份有限公司）、有限会社（有限责任公司），合资会社（两合公司）和合名会社（无限公司），修改为由新公司法规定的四种类型的公司：株式会社、合同会社、合资会社和合名会社，有限责任公司这种公司形式被废除。
（三）德国
与美国和日本相比，德国企业组织形式的发展相对缓慢。“德国立法者在选择经营形式方面对结社自由有所限制。他们不允许公民自行创设一种经营形式，而是规定了几种形式，在此范围内经营者基本上可以自行选择。”[10]但是，2008年10月23日德国联邦国会通过了《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》（das Gesetz zur Moder-nisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen，简称MoMIG，一般简称《有限责任公司法改革法》），该法已于2008年11月1日正式生效。其在维持现有标准有限责任公司的基础上增设了一种新的、没有最低注册资本要求的有限责任公司—企业主（有限责任）公司（德文：die haftungsbeschrankte Unternehmergesellsehaft ），缩写为‘UG（haftungsbesehrankt） ” 。[11]这是德国相对稳定的企业形态在现代的发展，虽然与美国、日本等国家相比变化不大，但是这种新的公司形式也已经突破了传统公司的观念。
（四）欧盟
欧盟近年来在公司法方面的改革步伐也是紧锣密鼓。欧盟委员会于2003年5月提出了一个名为“欧盟公司法现代化和公司治理走向完善”的行动计划，2008年6月25日又提出了《欧洲私法公司理事会条例草案》，在此基础上形成了《欧洲私法公司条例》，2010年7月1日生效，欧洲私法公司的拉丁文名称为Societas Privata Europaea，简称SPE。欧洲私法公司是一种既能缩小投资风险，又比股份有限公司享有更大自治空间的有限责任公司，虽然不是一种新型的企业形态，但统一的公司形式既有助于单一内部市场的成长，也为外国投资者提供了方便的选择，更能够推动成员国国内公司法的改革。
除欧盟统一对公司法进行改革外，欧盟成员国也纷纷对各自的公司及企业进行现代化改革，英国《有限责任合伙法》（Limited Liability Partnership Act） 2001年4月开始实施，标志着英国正式引入有限责任合伙这一新的商业组织形式。2003年7月2日，法国议会通过第2003-591号法律授权法国政府“简化法律”，法国政府于2004年3月25日颁布了关于“简化公司法及公司各种程序”（ simplification du droit et des formalites pour les en-treprises）的法令（2004年3月25日第 2004-74号法令），以期解决法国公司长期以来因程序繁冗、限制过多而导致的发展缓慢、吸引力下降等问题[12]。
二、西方企业形态创新对传统企业法理论的祛魅
综上可见，企业形态在西方当代的发展最突出的特征就是去规范化，具体表现为对传统企业法理论的祛魅与突破。传统企业法理论的主要内容集中表现在三个方面：第一，认为企业形态主要有三种，即公司制企业、合伙企业、个人独资企业；第二，认为公司是现代企业形态，合伙企业和个人独资企业是传统企业形式；第三，认为所有者与经营者或所有权与经营权相分离是现代企业的基本特征。但是，近年来国外企业形态发展的实践完全没有行走在传统企业法理论铺就的道路之上，对传统企业法理论的突破令人瞠目结舌。
（一）所有权与经营权分离理论被颠覆
曾几何时，所有者与经营者、所有权与经营权分离被认为是现代企业的标志和基本特征。理论界普遍认为，此种分离是现代的和进步的表现，不分是传统的和落后的。该观念深入人心，至少在我国长期以来被认为是企业改革的方向。
但近年来西方国家出现的新的企业形态似乎有明显的所有权与经营权融合之势，二者分离是现代企业基本特征的信仰正在被现实无情地抛弃，越来越多的企业开始将所有权与经营权相融合作为一种追求。以美国有限责任公司为例，根据ULLCA的规定，美国有限责任公司的参与者称为“成员”（member），企业内部的经营行为主要由成员通过制订比章程更为具体的经营协议（operating agreement）来调整。同时，在有限责任公司中，有“成员管理”（ member-managed）或“经理管理”（ manager-managed）两种内部治理模式。成员管理的有限责任公司类似普通合伙，所有成员对企业的经营管理拥有平等的权力，经营事项由多数决定。美国有限责任公司的这种经营管理方式，与我们所理解的传统意义上的有限公司已经相去甚远。同样，日本的合同公司，其明显的特征也是出资者既参加公司的经营管理，又只承担出资额内的有限责任，将公司的有限责任与合伙企业的共同经营巧妙地结合在一起。在日本的有限责任事业合伙中，出资者即经营者，不允许有不参加经营的出资者，这被称为有限责任事业合伙的“共同事业性”。
笔者认为，这种所有者与经营者、所有权与经营权相融合之势，并不是什么惊天创举，某种程度上只能说是一种大彻大悟。换句话说，早期的分离是一种理性的、无奈的选择。公司法规定严格的公司治理结构，规定所有权与经营权分离仅仅是一种利益平衡的产物，“公司法决不是人为地制造所有权与经营权的分离，而是要控制公司发展过程中出现的这种异化现象。”[13]所以，传统公司法中所有权与经营权分离并不是目的，这种分离的模式是大型公司产生的怪胎，是与大型公司相伴而生的衍生品。有识之士早已认识到，公司管理的最佳状态就是公司所有权与控制权的合一，这样可以完全摆脱困扰现代公司的所谓“代理”问题，不仅不会产生“代理人”损害所有者利益的弊端，而且也节省了监督和奖励“代理人”的开支。[14]当今社会，小企业当道已经成为不争的事实，因为高科技、知识经济使企业的影响力很大，但规模不一定很大，新型企业与传统企业较大的不同在于在企业中起决定性因素的不再是企业的物质资产，更多表现为人的知识或智慧，这样，投资人参与管理就显得格外重要。
（二）资合企业和人合企业的严格区分被消解
资合企业主要是指以企业的资本作为企业对外信用的基础，投资人的信用对企业不会产生实质性影响；人合企业主要是指企业对外信用以投资人为基础，投资人的信用决定企业的信用。与资合企业和人合企业这种划分一脉相承的理论是，资合企业一般具有法人资格，投资人承担有限责任，人合企业一般不具有法人资格，投资人承担无限责任。所以，资合企业—投资人承担有限责任—具有法人资格；人合企业—投资人承担无限责任—不具有法人资格，似乎已经成为企业法理论中的金科玉律。与此同时，“我国《民法通则》关于法人概念的规定，则只限于法人成员承担有限责任的社会组织才为法人，未承认由成员承担其他责任形式的组织在民法中的主体地位。”[15]所以，理论界有学者提出：“人格的独立性和股东（出资人）的有限责任的结合，是公司作为现代企业的重要标志。”[16]虽然近年来理论界已经不断有人对此提出质疑，但在现实上，这种共识仍然具有较强的影响力和群众基础。
人合企业和资合企业这种划分方式主要存在于大陆法系国家，1892年前，德国只有两种公司形式，即无限公司和股份公司，立法者突发异想将二者结合起来，创造了既有人合特点，又具有股份公司责任限制优点的有限责任公司，没有想到这种萌发于立法者书桌上的企业形式，迅速发展壮大，更不可能想到的是，在今天，这种兼具人合和资合特点的有限责任公司又迅速与合伙取长补短，发展出了有限责任合伙、有限责任有限合伙等。二者都突破了传统的合伙理论，使只有资合企业才具有的有限责任的特点被吸收到了合伙这种典型的人合企业中。近年来美国法律允许不具法人资格的企业也可享受有限责任的保护。[17]美国的有限责任有限合伙（LLLP）这一新形态，使有限合伙中的普通合伙人也可以享受有限责任的庇护，突破了一定要采用法人作为普通合伙人以获得有限责任的限制。[18]全体成员都享受有限责任保护这种过去只有在资合企业中才能受到的待遇，现在在合伙这种人合企业中也已司空见惯。非但合伙人承担有限责任这一点已经使人合企业具有了一些资合企业的特征，而且在法律地位方面也已经使二者逐渐趋同。英国《有限责任合伙法》规定，有限责任合伙是一个法人，独立于组成合伙的成员，在很多方面，特别是对外关系方面适用于公司法的规定，合伙内部管理方面与普通合伙大体相同，税收待遇也与普通合伙一样。可见，英国的有限责任合伙是资合企业还是人合企业，以传统的企业法理论已难以确定。实际上，近年来国外有限责任公司、有限责任合伙等新兴企业形态的出现，已经使企业的资合性与人合性越来越不明显，很难再以人合或资合去界定和评价。
（三）公司与合伙两种不同企业形态之间的藩篱被打破
公司与合伙是两种不同的企业形态，二者的差异在国内外法学教义中早已盖棺定论，但近年来，富有理性经济人潜质的创业者，并不满足传统理论教条主义式的束缚，开始尝试在公司与合伙两种基本企业形态之间找到中间道路，其想法非常单纯：公司这种企业形态，内部结构和管理方式要求严格、税收负担较重、财务状况等需要定期披露、还要接受审计等等，这些都需要付出成本；而合伙企业，虽然税收负担较轻、管理方式灵活，但是投资人需要承担无限责任，如何将二者巧妙地结合，既保留合伙企业形式的精髓，又使合伙人承担有限责任，成为创业者在企业形态创新方面的新追求。美国的有限责任公司就是这种追求的经典杰作，是迄今为止将传统公司和合伙结合得最完美的企业形式。在美国，有限责任公司的成员同传统公司的股东一样享有完全的有限责任，但无须受制于公司法对公司内部治理结构和程序的强制性规定；可以像合伙一样享受税收待遇，而无须担心为企业债务承担个人责任。因此，理论界普遍认为，美国的有限责任公司既不是公司，也不是合伙，而是二者兼而有之。英国的有限责任合伙也具有相似的特征，英国的《有限责任合伙法》将有限责任合伙作为一种公司、合伙之外的新的企业组织形式，有限责任合伙具有法人地位，行为能力不受限制，纳税时作为合伙对待，合伙人对合伙债务不承担责任。由于有限责任合伙具有封闭性公司的特征，故该法规定，《公司法》中的若干项监管规则，均适用或变通适用于有限责任合伙，此时的有限责任合伙已经很难说是纯粹意义上的公司还是原始意义上的合伙了。在此问题上，日本的合同公司也有异曲同工之处，表现在：一方面它确保出资者的有限责任，另一方面在公司内部关系上又视同于合伙，公司与合伙的藩篱被打破，企业形态中的公司本位主义被摧毁。
（四）大型公司神话破灭
很多国家公司法在最初主要是按照拥有很多公众投资者的大型公司的需求而设计的。应该说，在资本主义自由竞争时期，大型企业在竞争中具有得天独厚的优势，各国为发展本国经济，也纷纷为大企业创造条件，甚至将大型企业作为本国经济发展的标志，并以此为骄傲。但是，“在20世纪初，公司的组成发生了很大的变化，由以前都是以大企业为主，变成以中小企业为主，现在世界上99％的国家基本上都是这种状况，99％是中小企业，大型企业在公司中只占1％ 。”[19]
中小企业大量涌现的原因主要有三个方面：一是大型企业，如股份公司，内部机构设置过于严格，在传统的公司法制度中，公司应根据所属类型设置相应的机构，各种类型的公司机构被严格规定，不得混淆，这种严格的机构设置使企业经营的灵活性被大大降低，经营成本也随之增加。二是大型企业存在委托代理的风险，经济学研究表明，当企业规模扩张的一定程度，委托—代理链拉长，委托成本会逐步增加，机会主义和败德行为也会随之出现，这是任何一个投资者所不愿看到的。三是后工业社会的企业大多表现为高科技的创新型企业，这种企业的性质本身决定了中小型企业更适合。其实，在国外，大企业的弊病早已被有识之士所察觉，30年前，美国布兰德斯法官就已经提出“规模庞大的祸因”这一口号，他坚信“庞大”的机构不仅具有社会毁灭性，而且在经济上和技术上也不具备存在的合理性。他将其产生的原因归结为人们贪恋或向往“巨头”所蕴涵的权力。[20]日本经济学家奥村宏在《21世纪的企业形态》一书中明确提出：“在20世纪末叶的今天，巨大股份公司的时代将宣布终结。大企业体制的穷途末路，股份公司的‘不治之症’—在这个矛盾中，将出现21世纪的新型企业。”[21]
各国企业立法改革顺应时代要求，无一不是为中小企业设计和满足其要求而设置的。以日本为例，原《日本商法》第255条规定，出资人实际经营的小公司必须选任3个以上董事组成董事会，且必须设置一个以上监事。这使很多小公司感到为难。而修改后的《日本公司法》则针对这一问题进行了改革，不再强制要求股份公司必须设置董事会和监事，可仅有一个董事，也可不设董事会和监事，机构设置可以是简单的股东大会和一个董事。2006年英国新的《公司法》（the companies Act 2006）的核心原则之一是“小公司第一位考虑”原则（think small first）。该原则的主要内容是简化了小公司或称非公众公司相关会议及决议的程序，在大公司中必须设立的公司秘书，在小公司中也不再要求强制设置。确立这一原则主要基于两方面的考虑：[22]其一，英国现有150万在公司登记机关注册的公司，有些超过了一个世纪，但2/3不超过10年。其中公众公司只有1.5万，而上市或挂牌的公众公司仅有2700家。其余近149万为私人公司，占公司总数的99％，其中95％为小型私人公司，98％为5个以下股东。其二，现行公司法是为大型公众公司的需要而设计，规定的公司形态及其基本规制反映了大公司的需要，而小公司和私人公司的需要无法得到满足。因此，设计适合中小企业的企业形态、简化公司内部机构设置，已经成为近二三十年各国企业立法改革的主要内容，这些内容的出台颠覆了大公司的统治地位，中小企业成为经济发展的主角，大型公司神话破灭。
综上，传统企业法理论的核心主张已被当下西方企业形态不断创新的实践所动摇，企业形态已不单是传统的中规中矩的企业，既非典型的公司也非典型的合伙企业大量存在，突破旧范式的非常规创新成为近年西方企业形态变革的突出特点，正因如此，传统企业法理论所认定的现代企业—公司，也已在数量和市场价值方面被具有“非现代企业”抑或“古典企业”—合伙企业和个人独资企业特征的一系列企业所替代，各种新型企业大有取代公司制企业而上升为“主流企业”的趋势，传统企业法理论所信奉的所有权与经营权相分离的理论也日渐式微，传统法学教义中对法人的诠释也似乎需要被重新定义。
三、抛开现象看本质—为什么西方企业形态在当代有如此迅猛的发展
西方当代企业形态迅猛发展的思想根源主要是其长期奉行的自由主义和实用主义哲学传统。在市场经济活动中，奉行自由企业制度的主要内容之一就是个人有创设企业的自由。诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家米尔顿·弗里德曼在其《资本主义与自由》一书中指出：“用‘自由’来形容‘企业’有什么意义呢？在美国，‘自由’被理解为每个人都有自由来建立企业的意思。”[23]所以，在西方国家，企业形态不断推陈出新，与其说是市场主体所具有的创新精神所致，不如说是由其自由主义传统所决定。实用主义强调要立足于社会现实，不看范畴、不讲原则，而是看最后的事实和效果。“实用主义的方法不是什么别的结果，只不过是一种确定方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定必需的东西，而是去看最后的事物、收效、效果和反应。”[24]正因为实用主义哲学的影响，美国以及一些西方国家在各个领域都具有了较强的不受束缚的创新精神，企业制度的创新也不例外。
除了自由主义与实用主义传统为西方企业形态创新提供了良好的土壤外，强大的经济方面的因素也是企业形态创新的巨大动力。近二三十年西方企业形态的创新，经济方面的动力主要表现在：
（一）鼓励投资、刺激经济发展
新一轮的公司法改革和企业形态创新，非常重要的一个原因就是刺激经济、鼓励投资。随着全球化的推进，世界经济一体化不断加速，各国国内企业与国外企业的竞争日益激烈，争夺国外资本与国际市场、发展本国经济已经成为各国共同关注的问题。近二三十年各国公司法改革与企业形态创新几乎都与鼓励投资、刺激经济增长有关。以日本为例，日本国内经济长期不景气，20世纪90年代起进入了停滞状态，为了刺激日本经济复活，需要更加灵活的企业制度，于是，2005年日本进行了自19世纪末公司法创制以来最大一次的修改，合同公司在此背景下产生。日本学者认为，本次公司法的修改，一是为创业企业的发展提供制度基础；二是为了加快日本经济的构造改革的速度而推进企业并购重组；三是对全球化的一种对应措施。[25]除修改公司法外，日本1998年的《投资事业有限责任合伙合同法》立法目的也非常明确，即在于打破当时日本经济的低迷状态，鼓励投资人投资中小企业，特别是风险企业。[26]日本2005年的《有限责任事业合伙合同法》第1条规定：“有限责任事业组合法是以扶持创业、推进产学联合、推动研究开发和开拓新的市场为目的，以谋求合伙企业健康发展为宗旨而创设有限责任合伙企业制度。”由此可见，适应新经济的需要，鼓励投资、加快科技成果的转化，已成为各国创新企业形态的主要动力。
（二）增强公司制度的国际竞争力
经济全球化使各国之间的经济竞争日益激烈，吸引投资、促进本国经济发展是各国争相采取的经济策略。为此，各国展开了一场史无前例的制度竞争，即通过对制度的不断创新来实现某种目的。在美国，公司法制度竞争最早由特拉华州公司法引发。20世纪二三十年代，由于特拉华州自由、宽松的公司法制度，使外来资本纷纷到特拉华州登记注册，为争夺资本，其他各州纷纷效仿特拉华州公司法，展开了一场没有硝烟的制度竞争。近年来新一轮的公司法改革则是在各国之间展开的一场制度竞争。欧共体条约规定：“……对一个成员国的国民在另一个成员国进行自由经营的制约应该被禁止。这样的禁止也应该适用于任何成员国的国民在其他成员国建立代办处、分支机构或子公司进行自由经营的制约。”（第43条）“所有根据成员国法律建立在成员国内的公司或企业的注册处、管理处或者主要业务地点，都应该作为本章的目的，被以与成员国国民同等的方式被对待。”（第48条）这些规定，使欧盟成员国的投资者可以自由到任何一个成员国投资。由于有的国家，如英国，有限责任公司没有注册资本的要求，没有法定公积金制度的规定，没有监事会这种管理机构，欧盟成员国的投资者，特别是中小投资者，纷纷到英国等没有注册资本及要求相对简单的国家注册公司，这对注册资本有较高要求的国家极为不利。特别是在德国，普通有限责任公司最低注册资本为2.5万欧元，[27]除此之外，还对劳动者保护有强制性规定，有限公司超过一定规模时，还要设监事会，要让员工参与决策，这使德国的有限公司制度与英国等国家相比没有竞争力。为此，2008年德国联邦国会通过的《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》，创设企业主有限责任公司，在原注册资本不改变的情况下，与欧洲其他不需要注册资本就可以设立有限公司的国家相抗衡。
西方国家的制度竞争还表现在合伙法制度竞争。“在现实中，尽管合伙法的竞争比公司法竞争较少被提及，但美国合伙法的竞争也是显而易见的。”[28]英国2001年《有限责任合伙法》引入有限责任合伙这一新的企业形式，同样也是制度竞争的结果。由于英国会计师、律师等专业性组织一直采用普通合伙的形式，[29]合伙人无法承受过重的无限责任。1996年英属殖民地泽西岛颁布了《有限责任合伙法》，英国的会计师行以及其他专业性合伙纷纷表示要到泽西岛注册有限责任合伙，为避免专业人士大量外流，英国政府引入了有限责任合伙。因此，企业法制度竞争是各国企业形态创新非常重要的一个原因。
（三）减轻税收负担
各国的税收制度对企业形态的影响是巨大的，一般来讲，公司制企业需要承担双重税负，即公司所得税和股东的个人所得税，非公司企业，如合伙企业或个人独资企业则只征收投资人的个人所得税。如何避免承担双重税负，成为市场主体必须考虑的问题。税收对于企业形态的影响，美国最为突出。按照1986年美国联邦税收规则第7701条以及相关补充规定，如果具备以下六个特征的组织，即双重征税，缺乏两个以上特征者，则按合伙对待。这六个特征是：（1）具有组织的表象，或者说概貌上像一个组织；（2）具有经营商业以及分红的目标；（3）永继存续，即公司不因成员变动而终止；（4）股份利益可以自由转让；（5）集中管理，亦即独立于成员之外的类似于董事会之类的机构集中行使管理公司的权力；（6）有限责任[30]这样的规定必然使美国的企业组织形式非常灵活，因为为了享受合伙税收待遇、避免双重征税，不同的企业将会选择去掉两个以上特征，究竟去掉哪两个，企业会视自己的情况而定，这就必然会导致企业形态不断创新。近年来西方国家企业形态的创新无不与税收有关，每一种创新形态都是将税收等各项因素进行综合考虑的结果。以美国的LLC为例，其在美国能够迅速推广，与税收密不可分。1977年美国怀俄明州通过了美国第一部有限责任公司法，这种新的企业形式需要享受合伙税收待遇，由于美国国内税收局（IRS）不予认可，所以，其未被其他各州所接受。直到1988年，LLC合伙税收待遇获准，各州才开始纷纷效法，到1995年所有的州都制定了自己的有限责任公司法。LLC能够迅速被投资人接受，某种程度上也是由于其可以享受到合伙企业的税收待遇。美国的LLP和LLLP也都可以享受合伙税收待遇，这是这些新型企业共同的特征，也是它们具有竞争力的原因之一。
（四）增加组织弹性及降低组织成本
企业内部组织制度，也称为治理结构，历来是经济学和法学关注的焦点。古典经济学曾经充分论证过企业存在的理由，其代表人物科斯提出，企业为什么会存在？因为企业组织可以节约交易费用。之所以能够如此是因为在企业内市场交易被替代，组合在企业内的各生产要素，不必彼此签订一系列买卖契约，节约了原来用于签订和执行这些市场契约的费用。但是企业内部的组织活动也是需要费用的，如果该费用大于通过市场解决该问题的费用，企业存在的意义就会大打折扣。企业内部的组织费用主要是其内部的治理费用，取决于内部治理结构是简单还是复杂、是灵活还是呆板。传统企业内部治理结构在现代社会广受诟病，以股份公司为例，严格而复杂的组织制度虽然能够在一定程度上满足所有权与经营权分离的需要，但其高昂的治理成本令人望而却步，加之近年来美国公司运行中出现的一系列问题，使人们开始重新审视公司内部组织制度问题。其结果是，一方面各国开始对公司法规定的治理结构进行相应的改革，另一方面创新有别于传统公司的中小型企业形态。因此，新型企业形态的出现某种程度上是受到了原有的不断出现问题的大型企业治理结构的刺激，换句话说，是对传统公司严格而复杂的公司治理结构的恐惧催生了一批新型的中小企业形态，如美国的LLC、日本的合同公司，这些新型企业形态的共同特征是内部组织制度比较灵活、弹性较强，组织成本较低。所以，增加组织弹性及降低组织成本是西方国家不断创新企业形态的另外一个重要原因。
四、我国企业形态的现状透视及理论反思
（一）我国企业形态的现状
我国现有的企业形态主要有：有限责任公司、股份有限公司、个人独资企业、合伙企业（普通合伙、特殊的普通合伙、有限合伙）、股份合作企业、中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、农民专业合作社、集体企业等。
在企业形态方面，我国严格固守“企业形态法定主义”，即投资者创办企业时必须在法律规定的企业形态中作出选择，不能采取法律不允许存在的企业形式[31]。“企业形态法定主义不仅强调企业外观的严格法定，还要求企业内部关系组成的严格法定化，通过对企业外观和内容的严格法定，从而避免非典型的企业形态及非规范的内部关系为第三人和社会公共利益带来不安全状态。”[32]简言之，企业形态法定主义至少具有两个方面的内容：一是企业组织类型法定化，即禁止创设法定类型以外的企业组织；二是企业组织内容法定化，即所有法定类型的企业其内部的组织关系、责任形式等完全依据法律规定，当事人的任意约定无效。企业形态法定主义的实质是国家干预，背后的理论根基是传统文化中的“父爱主义”或“家长主义”情结。这种企业形态的架构在当代现实社会缺乏灵活性、进取精神及创新动力的先天不足一览无余。
第一，现有企业形态对新经济形式应对不足，无法满足知识经济、风险投资等新经济形式的需要，在客观上具有滞后性，特别是在鼓励民间投资等问题上呈现出明显的供给不足。由于我国企业形态大多形成于20世纪八九十年代，企业形态所固有的特点或呆板的要求无法照应现代企业的需求，如现代社会十分活跃的风险投资所扶植的创业企业大都需要经营方式灵活和规模小等特点，而我国现有的企业形态，无论是一般的有限责任公司还是一人公司，在内部机构及外部组织形式的设计上与股份有限公司具有异曲同工之处，相当严谨，无法满足这类企业的要求。
第二，从历史角度来看，我国各种企业形态主要来自成文法的设计，是一种自上而下的推广，在内容上，大量的“拿来主义”习惯做法左右了企业形态及企业制度的设计。这一点，在公司这种企业形态中反映最为突出，20世纪90年代颁布的公司法由于其主要目的在于解决国有企业的改制问题，公司制度存在的社会基础被忽视。“公司往往作为政府的工具，在国家的庇护、管控下生存，这直接导致公司制度主要由国家建构的实践。国家是公司制度的供给者，也是公司制度的最主要实践者。公司制度的形成不是源于私人自发，而是国家有意强加的。”[33]其结果是，公司制企业徒具公司的外表，应有的内涵无法在不具有公司理念的社会环境中得到彰显，社会改革成本因此而上升；而诸如独立董事这种简单的“拿来主义”制度设计也在现实生活中屡屡触礁、异常尴尬。
第三，我国各种企业形态之间经纬分明、内涵固定，不同企业形态之间的形式不得变通，企业形态呆板、僵硬，缺乏灵活性。受传统的大陆法系国家，特别是德国的影响，我国在立法及法学理论上，特别注重概念精准、体系完整及理论缜密。各种形态的企业组织结构、企业的法律地位以及投资人的风险和责任范围等如教义般被机械地遵从，企业形态间的藩篱难以被打破。企业是经济发展的产物，企业形态的变迁更多地表现为市场与企业的相互嵌入，当市场环境发生了变化，企业的形态也应随之调整。因此，创新企业形态、拓展其内部结构的灵活性、增加其外部组织的张力是顺应经济发展的必然要求。
第四，部分企业形态陈旧滞后。在我国现有的企业形态中，有些企业形态是否还具有存在的价值非常值得关注，如集体企业和股份合作企业。这两种企业形态具有强烈的时代特征，在历史上都曾具有非常重要的意义。但是，那个造就它们并使之辉煌的时代已经过去，其自身固有的缺陷或制度设计上的先天不足已经无法适应现代要求。现实生活中，这两种形态的企业也已经日渐式微。2009年的统计表明，“集体企业85.67万户，比上年底减少10.68万户，下降11.09％；股份合作企业16.74万户，比上年底减少1.61万户，下降8.75％ 。”[34]如此不具有时代感并渐行渐少的企业形态，在立法上作出明确的了断，也许不失为一种明智之举。
（二）关于我国企业形态的理论反思
国外风起云涌的公司法改革及企业形态创新，“去规范化”成为其不约而同的共识，在此情况下，我国长期固守的“企业形态法定主义”是否还要坚守？对于企业形态变革路径，“自上而下的推行”及公司立法实践中长期奉行的“拿来主义”还有多大价值？
关于“企业形态法定主义”。“企业形态法定主义的实质是强调企业的外观和内容必须符合法律规定的形式和要求，以有效保护第三人和社会公共利益。”[35]但是，“法律规定的形式和要求”是相对稳定和确定的，市场环境的变化是快速的和不确定的，企业生产要素提供者对利润最大化的强烈渴望以及其超强的盘算利弊得失的能力，在任何情况下都会使之藐视甚至冲出“法律规定的形式和要求”。在这种情况下，一种外表上满足了“形式和要求”的企业，对“第三人和社会公共利益”保护的意义是极其有限的。非但如此，严格的企业形态法定主义使企业形态创新的欲望和动力被无情地打压或消解。以经济学家科斯的观点，企业的出现或存在是由于以企业内部的管理和协调来代替市场协调可以降低交易成本。企业将市场交易活动内化，企业在外部组织生产经营的一系列契约被一个内部契约所代替，“如果签订一个较长期的契约以替代若干个较短期的契约，那么，签订每一个契约的部分费用就将被节省下来。”[36]可见，企业存在的价值在于减少交易成本，减少交易成本的方式主要是通过内部契约取代外部契约，内部契约是在生产要素的所有者之间达成的，这就决定为了减少交易成本，生产要素的所有者之间会适时地调整契约的内容，这种契约内容的调整实际上就是企业形态的变化。因此，创新企业形态实际上是企业投资人之间为实现利益最大化的一种必然结果。但由于我国实行企业形态法定主义，投资人通过企业形态创新来追求利润最大化的诉求被完全阻断，企业形态创新被立法者自以为是的制度供给取代。因此，摒弃企业形态法定主义、尊重市场、解放市场主体自身所具有的天生的创造性，对我国市场经济的发展将会有益无害，当然，摒弃企业形态法定主义也并不是要在企业形态方面实行完全的自由主义，符合市场发展规律、能够保护市场主体创新积极性的法律限制也是必要和合理的。
关于“自上而下的推广”及其“拿来主义”。就我国来讲，“在近现代以及当代社会的现实中，一个不容置疑的事实是，许许多多的法律都是由立法者的理性刻意设计而来。”[37]这种大量的具有功利主义色彩的制度构建，常常会破坏法律与所根植的传统之间的联系，破坏与“自然”的和谐。简单的“拿来主义”式的、“快餐”式的“建构”已经不具有太大的价值，因为“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[38]就企业形态而言，我国自生自发的企业形态是与我国商品经济发展的程度相适应的，因为商品经济发展相对迟缓和不够充分，所以固有的或相对成熟的企业形态主要是个人独资企业和合伙企业，合伙企业也仅仅维系在普通合伙这一较低形态之上，新中国成立后的企业形态，受意识形态的影响，以国有企业和集体企业为主。所以，新中国成立前和改革开放后风起云涌的公司制企业一直以来就是舶来品。但是，舶来品不一定就一定是不适合品，这一点，美国的有限合伙是最好的说明。有限合伙在美国发展得非常充分，但是众所周知，有限合伙是美国从英国以外的国家，也是从一个民法法系的国家—法国继受制定法的产物。可以肯定，有限合伙在美国的发展，无论是发展的形式还是在经济生活中的影响，都远远超过了它的传来者—法国。这说明，“拿来主义”并没有原罪，它的罪孽仅仅是“简单的拿来主义”。所以，“拿来主义”必须与本国实际情况相结合，进行符合本国实际情况的改良或创新，否则，任何“拿来的”都无法成为自己的。当下，面对西方国家为适应客观经济变化而不断创制的新型企业形态，我国在企业型态创新的路径上，既应当关注西方成功的经验，又应当更加注重我国民间力量的培养、注重现实的需求，根植于中国的现实社会，摆脱传统理论或观念的束缚，培育企业形态创新机制，拓宽企业形态自由发展的空间，只有这样才能够实现符合中国实际情况的市场经济与企业形态之间的良性互动。
注释:
[1]吴敬琏先生曾指出，经济学文献所说的现代企业制度主要是指本世纪上半叶渐趋成熟的现代公司。吴敬琏：“对现代企业制度需作明确的界定”，载《市场经济导报》1994年第1期。“现代企业制度就是现代公司制度，即公司制度是现代企业制度的最典型的组织形式。换言之，现代企业制度的主体就是公司制度，其表现形式主要是股份公司和有限公司。”李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理》，人民法院出版社2005年版，第18页。学界也存在一种普遍的认识，认为独资企业和合伙企业是古典企业形态，公司是现代企业形态。参见孙长坪：“论企业形态与企业分类”，载《学术研究》2008年第12期。
[2]关于什么是封闭式公司，在美国没有统一规定。最早的定义是伊利诺伊州高级法院在审理Caller诉Galler一案中作出的，认为其股东人数较少，几乎不允许其股票上市交易。参见伊利诺州最高法院判例Supreme Court of I1-linois, 32 I11.2d 16,203 N. E. 2d 577（1965）美国法学会1994年颁布了《公司管理原则：分析与建议》，其中定义是：“‘封闭公司’指的是股份证券由少数人持有，且证券不得在交易市场进行交易的公司。”参见第1.06节[American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations（1994），section 1.06.］。
[3]参见艾伦·R·布朗伯格；拉里·里布斯坦：《布朗伯格与里布斯坦论有限责任合伙法、修订统一合伙法、统一有限合伙法》，爱斯佩出版社2008年出版，第369页（See Alan R. Bromberg ＆ Larry E. Ribstein, Bromberg and Rib- stein on LLPs，RUPA, and ULPA，Aspen Publishers, 2008，p. 369.）。
[4]参见法兰妮·0·斯托弗；苏珊·佩斯·汉米尔：“有限责任公司与有限责任合伙的迷思：商业组织选择的建议”，载《阿拉巴马法律评论》1999年第50期，第816页（See Fallany 0. Stover, Susan Pace Hamill, The LLC Ver- sus LLP Conundrum: Advice for Businesses Contemplating the Choice, 50 Ala. L. Rev. 816, 1999）。
[5]同前注引文，第814-815页。
[6]参见亚瑟. R·米勒/托马斯·L·高斯曼：《商法》，斯科特、福斯曼出版公司1990年版，第831页（See ArthurR. Milier, Thomas L. Gossman, Business Law, Scott, Foresman and Company, 1990 edition. 831.）。
[7]参见马蒂耶斯·M·西蒙：“合伙法的监管竞争”，载《国际法和比较法季刊》2009年第58期，第767-802页[See Mathias M Siems, Regulatory Competition in Partnership Law，58 International and Comparative Law Quarterly767-802. （2009）]。
[8]1998年制定该法时，称为《中小企业等投资事业有限责任契约法》,2004年4月进行了大规模的修订，并将名称变更为《关于投资事业有限责任合伙契约的法律》。
[9]汪志平/李致平：“日本新公司法：演进、背景和变革”，载《安徽工业大学学报》2006年第4期。
[10][德]科尔（Helmut Kohl）：“德国公司法的发展”，杨继译，载《现代法学》2003年第6期。
[11]MoMIG,S.1-2.
[12]参见艾利·林哈德：“对股份有限公司的放松管制”，载2004年3月25日法令，第930页[Alain Lienhard, Les as souplissements du regime de la SARL （Ordonnance du 25 mars 2004），D. 2004，p. 930]。
[13]常健：“论我国公司制度实践”，载《法商研究》2008年第6期。
[14]参见方流芳：“试解薛福成和柯比的中国公司之谜—解读1946年和1993年公司法的国企情结”，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第315页。
[15]马骏驹：“法人制度的基本理论和立法问题之探讨（中）”，载《法学评论》2004年第5期。
[16]参见拉里·里布斯坦：《非公司制组织的兴起》，牛津大学出版社2009年版[See Larry Ribstein, The Rise of the Uncorporation，Oxford University Press（2009）]。
[17]参见J·丹尼斯·海尼斯/马克·J·鲁文斯坦：《代理、合伙及有限责任公司：非法人商业组织法的案例法规及问题解析》（第6版），律商联讯出版社，第763页（See J. Dennis Hynes, Mark J. Loewenstein, Agency, Partner-ship, And The LLC: The law of Unincorporated Business Enterprises, Cases, Materials, Problems. Sixth Edition, Lexis Nexis, p.763.）。
[18]朱羿锟：“中小企业的替代组织形式”，载王保树主编：《全球竞争体制下的公司法改革》，社会科学文献出版社2003年版,第53页
[19][美]彼得·德鲁克：《公司的概念》，慕凤丽译，机械工业出版社2006年版，第184页。
[20][日]奥村宏:《21世纪的企业形态》，王键译，中国计划出版社2002年版，第152页。
[21]钱玉林/李颖洁：“竞争体制下的英国公司法改革之评价”，载王保树主编：《全球竞争体制下的公司法改革》，社会科学文献出版社2003年版，第289-290页。
[22][美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆2004年版，第31页。
[23][美]威廉詹姆士：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1976年版，第31页。
[24]布井千博：“日本公司法的美国法化”，于敏、杨东译，载《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第29页。
[25]布井千博：同注24引文，第29页。
[26]参见寺本振透/福田匠：“投资事业有限责任组合法の改正”，《商事法务》第1657号第37页（2003年）。
[27]最初由德国联邦政府提出的《德国有限责任公司法现代化及防止滥用法》草案中将有限责任公司的最低注册资本从现行的2.5万欧元降低到1万欧元，但是这一提议遭到德国联邦议院的拒绝，因为联邦议院想为目前已经设立的百万家有限责任公司和即将设立的有限责任公司提供平等的机会和条件。
[28]参见马蒂耶斯·M·西蒙：“合伙法的监管竞争”，载《国际法和比较法季刊》2009年第58期，第767-802页[See Mathias M Siems：Regulatory Competition in Partnership Law，（2009），58 International and Comparative Lau Quarterly 767-802．]。
[29]曾经试图采取公司形式，但无疾而终。
[30]虞政平：《美国公司法规精选》，商务印书馆2004年版，第4页。这种判断方法的复杂和模糊招致了大量的批评。新的归类方法大大简化了判定过程，被形象地称为“画勾法”（check the box）。根据该方法：（1）如果一个企业据以设立的法律明确将其描述或指称为公司，那么该企业在税收上将被作为公司处理（按c章或s章征税）。（2）如果一个企业未被相应法律定性为公司，并且有两个或两个以上成员，那么就税收而言该企业可以在进行第一次纳税申报时，自行选择是被作为公司还是合伙处理；如果不做选择，则将被作为合伙处理（按K章征税）。（3）一人企业可以选择被作为公司处理；如果不做选择，那么它在税收上将被视为不存在（be taxed as nothing），亦即将之同其所有人视为一体。
[31]徐强胜：“企业形态的法经济学分析”，载《法学研究》2008年第1期。
[32]徐强胜：“企业形态法定主义研究”，载《法制与社会发展》2010年第1期。
[33]蔡立东：“论公司制度生成的建构主义路径依赖”，载《法制与社会发展》2002年第6期。第85页。
[34]国家工商总局办公厅统计处：《全国市场主体发展情况报告》（2009年03月20日）。
[35]徐强胜：同注31引文。
[36]科斯：“企业的性质”，载《企业、市场和法律》，上海三联书店1990年版，第6页。
[37]韦森：《经济学与哲学》，上海人民出版社2005年版，第212页。
[38][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第6页。
王妍，黑龙江大学法学院教授
出处:《比较法研究》
