【摘要】修改后刑诉法新增的强制医疗特别程序开启了强制医疗司法化的进路，但刑诉法仅明确了强制医疗程序的适用条件、启动主体、决定主体及简单的程序救济，具体的决定程序却语焉不详。在此基础上，两高司法解释以普通程序为模板把强制医疗程序的司法化向前推进了一大步。由此形成了强制医疗立法上偏行政化与司法解释及实践上偏司法化的不协调，而解决之道是：继续推进司法化进程，坚持二审终审制，改强制医疗决定书为判决书或裁定书、改书面纠正意见为抗诉，并允许被申请人上诉、明确检察人员出庭、原则上禁止法院自行启动。

【关键词】行政化；司法化；书面纠正意见；检察监督；救济程序

修改后刑事诉讼法在第五编“特别程序”中增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，旨在加强对精神病人的管理治疗、保障精神病人合法权利、规范强制医疗程序实施，这既是与《刑法》第18条第1款“强制医疗”相配套的程序设计，也意味着强制医疗程序司法化改造取得了重大进展。据此，人民检察院行使审前的提请权和对强制医疗决定及执行的监督权，而人民法院在审判环节可以自行启动强制医疗程序并垄断强制医疗的决定权。鉴于修改后刑诉法对其具体程序操作语焉不详，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）对之作了一定程度的细化，但在解决了一些问题的同时又新增了一些问题，关于强制医疗的程序属性、检察机关的诉讼参与和监督权的行使等仍有待澄清。本文力图在系统梳理相关规定、参酌外国法制的基础上，结合实践经验，针对以上问题略陈管见，以期促进这项制度的顺利实施。

一、司法化：强制医疗程序的法制进路

《刑法》第18条第1款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，在必要的时候，由政府强制医疗。对于实施了危害行为的无刑事责任能力的精神病人予以强制医疗，以消除其人身危险性、防止再犯，达到防卫社会的目的，[1]这是一种保安处分的应对措施。所谓保安处分是指针对特定行为人的社会危险性作出的社会防卫措施，系刑法所认可的除刑罚以外的法律效果。[2]保安处分与刑罚合称刑事制裁体系的双轨制。由于刑法上责任原则的约束，对于无责任能力的违法者，不能适用刑罚措施，此时就需要以保安处分来补充，对其处以医疗的、教育的或社会护理的处理，通过治疗、帮助、保安及戒除性干预来消弥行为人所显示出的未来危险性，由此可以防止刑罚负担过重的预防功能。[3]

我国的法律法规中没有使用“保安处分”一词，但虽无其名却有其实。[4]有关保安处分具体措施的规定散见于刑法典及大量行政法规之中。一般来说，保安处分包括精神病人的强制医疗、瘾病（毒瘾、酒瘾）的强制戒除、保护性约束措施、吊销驾驶执照、职业禁止。[5]强制医疗只是其中之一。实践中，与《刑法》第18条第1款所述的“由政府强制医疗”一致，强制医疗从决定到执行均采行政化的处理方式。2012年《精神卫生法》出台以前，中央层级的相关行政法规一直处于空白状态。近二十年来，仅有一些省市以地方性法规或规章的形式颁布了相关条例，[6]规定当精神疾病患者或疑似精神病患者有伤害自身、危害他人人身安全（或财产安全）或危害社会的行为时，公安机关可将其强制送至精神卫生医疗机构，由精神科医师强制诊断后，对于确诊为精神疾病的患者，由精神卫生医疗机构对其直接实施强制住院治疗。[7]“就强制医疗的适用来看，行政权力占主导地位。强制医疗的决定由公安机关作出，而在决定作出的过程中，也没有任何的听证程序”。[8]

强制医疗局限于行政强制的内部运行，制度层级低、司法化严重不足、缺乏程序救济和外部监督制约、各地执法标准不统一，由此导致了大量问题，主要有：一是精神病院供给不足，反向约束了刑事诉讼中精神病鉴定的启动，致使启动难、判定难，不得已将精神病行为人当成正常罪犯处理。或者在精神病院无法收治时，将实施暴力行为的精神病人抛给无力管束的家属，任由其在社会游荡或被长期禁锢家中。[9]二是精神病鉴定高度主观化。精神疾病患者一般没有明确的体化特征，鉴定时亦不依据仪器或化验，主要根据病人的自我陈述，凭专业知识和经验作出判断，难以精确化。[10]此外，有资质的精神疾病鉴定医师也是一个小范围的群体，在无明确的科学证据佐证下，极易出现为人情而彼此维持对方判断的情况。三是违反《立法法》关于剥夺、限制公民人身自由的立法保护。依《立法法》第8条，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施须通过法律规定。这一权限专属全国人大及其常委会，国务院及地方人大、政府均无权置喙。但现实中，行之有效的却是地方条例。这些行政性的地方条例并不恪守刑法上的责任原则，而是着眼于保护公众利益，仅仅考察所采取的强制医疗措施是否合乎比例原则、是否妥当就作出决定，失之草率，很容易被滥用。如各地曝出的以强制医疗非法限制公民人身自由（“被精神病”）事件，可谓触目惊心。[11]并且，强制医疗经常没有明确的解除程序、没有期限限制，[12]犹如无期徒刑，其特殊的治疗措施还可能会使无病之人变成精神病人。[13]因此，强制医疗措施的适用迫切需要严格的程序规范。

及至2012年，关于强制医疗国家法制层面上的空缺才得以弥补，一为3月12日全国人大审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，一为10月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国精神卫生法》。前者对应《刑法》第18条第1款，针对“实施暴力行为，危害公共安全或严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定不负刑事责任并有继续危害社会可能的精神病人”，可称之为“刑事诉讼中的强制医疗”。后者则整合了此前由地方条例确立的强制医疗制度，将立法层级提升至全国人大常委会制定的法律，可称之为剥离了刑事强制医疗的“行政性强制医疗”。由此，置身于民政部门救助性收治（《精神卫生法》第28条第1款）之外的强制医疗体系便从一元模式发展为二元模式。此前，无论精神病患者实施了何种诱因行为均由公安机关决定强制医疗，而刑诉法修改以后，则依诱因行为之不同属性，分别由不同机关决定：若诱因行为系“伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的”，由公安机关“立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断（《精神卫生法》第28条第2款）”。若精神障碍患者“已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的”，经鉴定或确诊，公安机关可协助医疗机构采取措施排除来自监护人或患者的阻扰，对患者实施住院治疗（《精神卫生法》第35条第2款）。若诱因行为仅因行为人患有精神病不负刑事责任，但符合暴力犯罪、危害公共安全犯罪及侵犯公民人身财产犯罪的构成要件时，可由人民法院决定强制医疗（《刑事诉讼法》第285条）。这种二元体制有其合理性，刑诉法自然不能规定行政强制的程序，所以诱因行为便成为了二元体制划分的界限。刑事诉讼中的强制医疗的前置条件是“以自然的故意所实施的外部犯罪构成行为”，[14]即按“构成要件符合性、违法、责任”的三阶层犯罪构成体系学说，须符合构成要件之外部条件，具有违法性。若诱因行为不属于刑法意义的违法行为，则不能适用刑诉法关于强制医疗的规定，而是应依行政性法规由行政机关管辖。[15]

二、强制医疗程序的属性分析

依据修改后刑诉法的规定，强制医疗程序横跨侦查、起诉、审判环节，检察院、法院都可作为启动主体。从实践来说，以检察机关启动为主。检察机关参与强制医疗程序有两种情形，一是对于公安机关移送的强制医疗案件，二是对于审查起诉过程中自行发现精神病人符合强制医疗条件的案件，经审查后向人民法院提出强制医疗申请。不过，虽然《刑事诉讼法》第289条规定人民检察院对强制医疗决定实行监督，但并没有从程序参与的角度作出澄清，到底检察参与只是启动法院的审理程序，还是可以仿照普通程序要出庭发表意见？强制医疗审查程序的构造是一个线性、封闭式的审查决定程序，还是一个控辩对抗的诉讼程序？这些问题从修改后刑诉法中无法得到明确的答案。所以，强制医疗程序看似相对规范和明晰，其实在实施层面上还有不少悬而未决的问题。为深入探讨这些实践问题，先从两个前置性的理论问题说起。

其一，强制医疗审理程序的性质。强制医疗是法定的特别程序，其有何特别之处？依刑诉法之规定，法院审查须组成合议庭，庭审时须保障被申请人或者被告人的法定代理人的在场权、获得律师帮助权（《刑事诉讼法》第286条）。对法院作出的强制医疗决定，仅被申请人单方面有复议权。决定一旦作出立即生效、不能上诉（《刑事诉讼法》第287条）。强制医疗的解除须经人民法院批准（《刑事诉讼法》第287条）。不得不说，整个程序设计高度模仿了刑罚执行环节减刑假释程序的构造。只不过，后者法院作出的是裁定而不是决定，提请者是监管机关而不是检察机关。这种以行政审查为基础、罩之以司法审查外衣的裁决模式既是贯彻司法保留原则的体现，也充分维护了法院的权威。在减刑、假释审理程序中，因涉及裁判文书的调整，故法院只通过简单的审查认定即作出裁定，但强制医疗程序则明显徘徊于普通程序审理与行政审查基础上的司法认定之间。从刑诉法的文意脉络来看，似乎只满足于决定主体的形式转换，将以前由公安机关作出行政决定，变更为人民法院作出司法决定，连检察机关是否出庭支持申请也语焉不详。在程序构造上，则既有检察机关提起申请，亦有法院自行决定，更近似于法院经简单调查核实后作出的一种行政强制，而不必适用对抗制程序。但是《解释》及《刑诉规则》实质地推进了强制医疗审理程序的司法化，如仿照普通程序建构起了法庭调查程序，检察机关须派员出庭宣读申请书，被申请人的法定代理人、诉讼代理人有权发表意见，以及进行举证、质证、法庭辩论等（《解释》第529条以下、《刑诉规则》第549条）。由此，强制医疗程序便摆脱了单纯的司法认定，真正步入了司法审查的堂奥，法院要居中作出决定。所以，它是一个诉讼程序而不是一种针对诉讼程序事项作出处理决定的中间性的司法行政程序，它的特别之处不在于审级的简化、程序步骤的简化以及诉讼文书的不同，而在于其对应的实体问题不是罪与刑，而是是否予以强制医疗。

其二，“强制医疗决定书”的性质。法院决定强制医疗是以“强制医疗决定书”的形式，而不是以裁定或裁决，似乎表明它是法院对“程序性问题或依职权对某些问题进行处理的一种形式”，[16]但实质上，从文书属性来看，仍将强制医疗等同于一种强制措施，只不过以前由公安机关来决定，现在改由法院通过司法审查来决定是否剥夺精神病人的自由。法院作出决定的情形在刑诉法中甚为特殊，一般限于违反法庭秩序的罚款、拘留、对回避申请的决定等，旨在对诉讼进行中的程序事项作出决断以确保诉讼顺利进行。故其程序设计多以效率为导向，不得上诉，立即生效。一定程度上可以说，它是一种程序救济不充分的制度。但是，强制医疗绝不能看作一个中间性的程序事项，因为，它不单涉及认定精神病人是否具有责任能力，更要决定是否限制其人身自由，在治疗过程中由医师强制其服用精神类药物，会对其精神健康产生不可逆的影响。不同于诉讼保全意义上的“临时保护性约束措施”（《刑事诉讼法》第285条第3款），它是对实体刑法中保安处分的程序落实，会产生实体性的准刑罚后果。所以，从应然角度讲，法院要从法庭审理中形成心证，且一般要引入鉴定人出庭鉴定，最后以判决书的形式作出决断，在判决主文中或者驳回检察机关的请求或者作出处分的命令。[17]

采用何种形式的裁决文书关键有两个方面的影响，一是裁决文书决定救济方式。以决定书的形式作出，对应的救济只能是准行政性救济的复议复核，而以判决或裁定的形式作出，则可以上诉或申诉启动司法性救济。[18]二是适用的审理程序。作出决定一般不适用普通审理程序，即不受言辞审理原则的拘束，可以由某个人或通过合议经过调查或听证后作出。而作出裁决或裁定原则上适用普通审理程序。如《德国刑诉法典》第414条第1款规定，若无其他规定，对保安程序按其意义适用刑罚程序的规定。《俄罗斯联邦刑诉法典》第440、441条规定，应开庭审理且若无例外适用一般程序。所以，裁判文书看似只有文书形式上的差别，但实质上关乎精神病人的人权保障。与之关联的是“言辞听证”这一收容程序的必备要件。[19]修改后刑诉法只规定对于强制医疗应组成合议庭进行审理、通知被申请人及其法定代理人、诉讼代理人到场，但具体程序适用并不明确。不过，《解释》第530条建构了普通程序的审理模式，《刑诉规则》第549条以下则规定了检察机关派员出庭、当庭提出纠正或发表意见。特别是《解释》第539条作了兜底性规定，即如无特别规定一律参照适用普通程序一、二审的规定。由司法解释推进强制医疗司法化的进路来看，修改后刑诉法所确定的“强制医疗决定书”、“被申请人一方不服决定申请复议”的规定显然过于偏向于行政决定程序了。司法化的程序进程导出行政性的裁判文书及救济方式，这可以视为强制医疗程序立法行政化与解释（实践）司法化之间的不协调。

三、强制医疗的程序竞合及法制协调

强制医疗属于修改后刑诉法新增的四个特别程序之一，“特别”意味着在程序适用上有诸多特别的规定，但如何看待和处理这些特别规定亦有考量之处。除了上述的程序属性和文书形式探析，还有特别程序与普通程序竞合、不同部门法关于强制医疗的法制冲突等问题。

其一，普通程序与强制医疗程序的竞合。《解释》第532条规定，第一审人民法院在审理案件过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的，应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定，被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的，应当适用强制医疗程序，对案件进行审理。据此，法院自行启动强制医疗程序，须先完成是否属于依法不负刑事责任的精神病人的确认程序。这同时也是强制医疗程序的前置程序，决定了强制医疗程序是否同步开启。但是，强制医疗程序与普通程序并非包容关系或替代关系，[20]因为，审理过程中确认被告属于精神病构成了被告无审理能力的程序障碍，审理程序当然应予终止，另行启动一个全新的强制医疗程序。[21]而宣告无罪事实上将行为时的责任无能力延续到了审理时的无能力，庭审过程本不应开启，为补救错误开启的庭审程序，对确认属于依法不负刑事责任的精神病人只能宣告无罪，再在其中锲入强制医疗程序。也就是说，《解释》第532条没有区分责任无能力与审理无能力，人为导致普通程序与强制医疗程序两个相互独立的程序产生了竞合。事实上，对于前述的无罪判决，被告人、自诉人和他们的法定代理人可以上诉，人民检察院也可以抗诉，[22]而对强制医疗决定只能申请复议或提出书面纠正意见，二者看似竞合其实并无关系。

除了适用普通程序审理时发现被告属于依法不负刑事责任的精神病人的情形，还存在适用强制医疗审理时发现被申请人有审理能力的情形，这就涉及到所谓的程序转换。由于普通程序的标准性和完备性，只有强制医疗转换为普通程序的可能，而没有普通程序转换为强制医疗的可能。[23]即若在强制医疗程序中确证被申请人有刑事责任能力或审理能力，就必须转换为普通程序，但在普通程序中发现被告人属于不负刑事责任的精神病人，却不能转换为强制医疗程序，而是应依《解释》第533条第1项之规定，判决宣告被告人不负刑事责任，同时作出对被告人强制医疗的决定。所以，第533条并不属于强制医疗程序的固有内容，毋宁说是普通程序的补充规定。此外，《解释》第534条规定法院二审中发现被告人可能符合强制医疗条件的，可以选择依照强制医疗程序对案件作出处理，[24]也可以裁定发回重审。笔者认为，由于强制医疗程序在级别管辖上设定了基层法院的管辖权，二审法院应先裁定发回重审，由原审法院按照《解释》第533条处理。

其二，法院自行启动强制医疗程序的疑义。法院自行启动强制医疗程序表现为在普通程序中要锲入强制医疗程序，这种所谓的竞合在实践上只是一种偶然现象，即经由公安机关和人民检察院两道审查程序仍有遗漏。由此也可以得出法院自行启动的偶然性。法院自行启动强制医疗程序只能作为一种补救的备用手段，并非一般制度设计。法院在审理过程中发现被告人属于不负责刑事责任的精神病人可以自行启动强制医疗程序，似乎是参考了对未被羁押的被告人决定逮捕的规定。这还是一种行政化的思路，即无需程序分工，自行启动、自己决定，突出了便利，不过却有违程序公正。对此，笔者认为，既然原则上强制医疗程序参照执行普通程序的规定，亦应坚持法院不告不理、检察机关申请（起诉）垄断的原则。在审理过程中，若被告人一方面提出了精神病抗辩或者法院自行发现应启动强制医疗程序的，应依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。针对鉴定意见，法院虽然可以根据《刑事诉讼法》第532条至534条的规定自行启动强制医疗程序，但应秉承谦抑性和被动性原则，建议检察机关补充提出强制医疗的申请，再由法院根据案件关联关系并案审理。

其三，刑诉法、刑法与行政法的协调问题。以诱因行为的属性可以将强制医疗划分为“刑事诉讼中的强制医疗”和“行政性强制医疗”，但是刑诉法所述的诱因行为是“暴力行为、危害公共安全或者严重危害公民人身安全”的行为，而《精神卫生法》规定的诱因行为是“已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险”。《刑法》第18条第1款对于诱因行为并无限定，不过一般来讲，如果没有对他人安全的危险，也不存在强制医疗的紧迫性，即从文义反推也算划定了一定的范围，相对而言，《刑事诉讼法》第285条的限定是妥当的。若精神病人在公共场合有打砸行为，虽不针对特定个人，但仍有危害不特定公众安全的危险，自应纳入强制医疗的诱因行为。归根到底，精神病人到底依何种程序被强制医疗，实质上并不依赖于诱因行为的属性，而是其行为造成的实害。但不得不说，考虑到精神病人的认知能力和控制能力，实害后果并不在它的主观认知范围之内，所以，依实害程度归属于治安违法法行为还是刑事违法行为往往带有一定的偶然性。但这种偶然性所引发的程序适用和程序保障却大相径庭，在行政性强制医疗程序中，公安机关仅依精神病人的病情医学判断，径行决定，不但决定程序简单，亦缺乏救济，只能申请复诊和重新鉴定。由此看，强制性医疗程序犹如刑事诉讼中的强制医疗的后门，一旦后门大门，公安机关就有可能将本应移送检察机关申请强制医疗的刑事违法行为仅作为治安违法行为处理，自己主导封闭性的“行政性强制医疗”，从而避开司法审查，使刑诉法的规定落空。故在下一步修法过程中，在保持强制医疗程序二元体制的同时，应明确行政性的强制医疗亦应经过法院的司法审查，由法院作出决定，以提供司法保障和司法救济。

四、强制医疗程序的实践完善

虽然两高的司法解释细化了修改后刑诉法关于强制医疗程序的实施，但实践中该如何针对实例进行操作仍有未尽之处。故北京地区探索创新，北京市人民检察院、北京市高级人民法院、北京市公安局于2012年12月会签了《关于强制医疗程序的实施办法（试行）》（以下简称《办法》），对修改后刑诉法和司法解释不明确的地方予以进一步细化，对有利于保障人权的规定在坚持法律原则的前提下予以加强，针对司法机关办案实践需要对流程细节予以尽可能地明确，提高了操作性。

《办法》的细化之处主要有以下几点：一是在地域管辖上坚持以行为地为主、行为人居住地为辅的原则，同时，考虑到实践中机关对等的工作惯例，市公安局侦查案件过程中以及市检察分院审查起诉过程中需要启动强制医疗程序的，要适时调整管辖级别，由市检察院分院统一向基层检察院移送，由基层检察院向基层法院提出申请，也即级别管辖调整的工作主要由检察机关来承担。二是考虑到涉案精神病人属于完全无刑事责任能力人，无法维护自己的诉讼权利，因此将法律援助的阶段扩大到了检察机关审查申请阶段。三是为了提高办案的专业化水平和办案质量，尽快积累相关经验，确立了强制医疗案件在检法阶段由专人办理的原则。四是对于“继续危害社会可能”的实质判定，要求从监护条件、发病程度、精神病史、行为表现等四个方向引导取证。五是借鉴移送审查起诉意见书的格式，规范了公安机关移送的强制医疗意见书。六是贯彻直接性原则，将会见涉案精神病人延伸到审查申请阶段。即检、法均要会见被申请人。七是为解决检法自行启动强制医疗程序的调查取证问题，规定法院应持中立原则不得自行调取，须建议检察机关调取，公安机关提供协助。八是为了保障被强制医疗人员在治愈之后能够及时回归社会，将被决定强制医疗后强制医疗的周期确定为6个月到1年，以保证诊断评估的及时性。

具体到检察机关的实践参与，除了按法定要求履职之外，北京市检察机关还突出以下工作要点：一是坚持会见涉案精神病人，听取涉案精神病人诉讼代理人的意见，以及听取被害人的意见，核实涉案精神病人法定代理人的基本信息。二是坚持对精神病鉴定意见从形式和实质两个方面进行双重审查。形式审查主要考察鉴定人的资质、鉴定文书的合法有效性等。实质审查的工作方式是查阅涉案精神病人以往的病历记录，会见涉案精神病人，与涉案精神病人进行交谈以及听取强制医疗管理部门主治医师的意见。三是认定涉案精神病人是否有继续危害社会的可能时，坚持全面收集相关材料，如强制医疗管理部门主治医师出具的病人表现、涉案精神病人家属提供的涉案精神病人曾经接受治疗的病历、涉案精神病人所在辖区居委会或者派出所出具的证明、涉案精神病人同事、同学、朋友等出具的证言。

实践探索在积累经验的同时也暴露出一些问题，如：评估被申请人有无继续危害社会的可能到底是以精神卫生专业意见为主，还是基于一般经验、从一般人立场做外行平行判断？如果过度依赖专业判断，那么，强制医疗的实质处分权就转移到精神病医师手中了。对公安机关移送的强制医疗案件，可以要求其补充证据，且补充证据的时间不计人检察机关30日的审查期限，但补充取证却无期限的限定，由此潜藏了将被申请人于长期置于保护性拘束状态的危险。上述问题均需进一步探讨解决。

五、对强制医疗程序的检察监督

依立法设计，检察机关的监督贯穿于强制医疗程序的所有环节，监督对象涵盖了公安机关、人民法院。针对公安机关，《办法》规定人民检察院发现公安机关对涉案精神病人进行鉴定的程序违反法律，或者采取临时的保护性约束措施有体罚、虐待等违法情形的，应当提出纠正意见，公安机关应当立即纠正。人民检察院认为公安机关应当采取临时的保护性约束措施而尚未采取的，应当要求公安机关说明理由，理由不能成立的，人民检察院应当通知公安机关立即执行。启动强制医疗犹如启动刑事立案，若公安机关应启动而不启动，检察机关可以要求公安机关在七日内说明不启动的理由，若经审查，不启动的理由不成立，应当书面通知公安机关启动程序。而强制医疗的执行犹如普通刑罚的执行，从交付环节到安康医院强制医疗中的违法行为，检察机关均有权进行监督。概言之，相关司法解释和细化规定对强制医疗程序作了司法化的构造，其参照的模板便是普通程序。故对强制医疗程序的检察监督也基本类似于普通程序，有差别的只是各种文书的名目。[25]不过，由于强制医疗中法院审理的特殊规定，导致相应的检察监督也存有不少疑义，下面集中讨论对法院审理活动进行监督的两个问题：

其一，纠正意见。《刑事诉讼法》第289条只概括地规定了检察机关的监督权，其具体监督方式由两高司法解释确定。综合《解释》第543条和《刑诉规则》第550条可以归纳出纠正意见的适用程序。第一，审理中的纠正意见（强制医疗程序审理活动监督）。人民检察院发现人民法院或者审判人员审理强制医疗案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见（《刑诉规则》第550条第1款）。参考《刑诉规则》第576条以下、特别是第580条的规定可以更为明晰地界定审理活动监督的方式。即这种纠正意见涉及与审理有关的管辖、送达、期限、合议庭组成、庭审权利保障、适用证据规则等，既可以是书面的，也可以是口头的。它是一种即时性纠正建议，并不对应法定的程序后果。出庭的检察人员发现庭审违反法定诉讼程序，亦应在庭审后提出，以维护庭审秩序和审判权威。第二，对强制医疗决定或解除决定的书面纠正意见。对生效裁判文书在一定期限内以书面纠正意见的方式进行监督，且对应着法定的程序后果，此前仅见于检察机关对法院减刑、假释裁定的监督（《刑事诉讼法》第263条），现在又适用于对强制医疗决定的监督（《解释》第543条、《刑诉规则》第550条第2款）。二者不但在监督方式上一样，而且连20日的时限也一样，可以看出明显的借鉴痕迹。问题在于书面纠正意见的监督方式意味着什么？从其对应的法院“在一个月以内重新组成合议庭进行审理”的后果来看，显然有审判监督抗诉的功效。相当于对一裁生效的补充救济。但是考虑到减刑、假释更多是对刑罚执行过程中罪犯执行情况的司法认定，不涉及罪与刑的裁判，所以，不能视之为一种诉讼法上的“诉”，而是一种为维护裁判文书形式合法性、由法院作出的一种司法确认。实践中，法院基本上采取书面审，只查验相关证据材料的完整与否，不做实质审查。[26]而从《解释》的程序构造来说，强制医疗显然不能与减刑、假释的司法认定混同，因为它涉及对被申请人自由的剥夺，而且其审理程序也已经实质地“普通程序化”了。所以，与其抱残守缺，不如明白地以抗诉替代难以理解的书面纠正意见，将救济程序同步司法化。

其二，救济程序中的检察人员出庭。修改后刑诉法只规定被申请人一方不服强制医疗决定可以向上一级人民法院申请复议（《刑事诉讼法》第287条第2款），不允许提起上诉或检察机关抗诉。如果从抗诉的意义上来理解书面纠正意见，那么相当于给予程序双方各一次的救济机会，被申请人一方须在收到决定书5日内提出复议（《解释》第536条），检察机关须在收到决定书20日内提出书面纠正意见（抗诉）。从审级角度理解，由于实行基层法院一裁生效，复议或书面纠正后，到中级法院为止，相当于依二审程序处理的审判监督程序。问题是，复议程序显然是一种司法行政的审查模式，以不开庭、不对抗为原则；而根据刑诉法关于开庭范围的要求，对于人民检察院抗诉的案件人民法院要开庭审理。所以，申请人一方启动的是行政性的复议程序，而检察机关书面纠正启动的是依二审程序处理的审判监督程序，同样的救济机会却对应着截然不同的救济程序，二者之间严重不均衡。

关于复议程序中检察机关是否要派员出庭，虽然《解释》第539条规定参照适用公诉案件第二审程序的有关规定，但制度上其实还是空白，实践中检察机关一般也不派员出庭，这容易导致在强制医疗审理中按普通程序进行，但在复议程序中却变为“一对一”的纠问。合议庭与被申请人一方直接对立，陡然加大了法院的压力，所以，法院反而希望回到控辩审的对抗制程序构造上来，要求检察机关派员出席复议程序。由此可以看出，考虑到强制医疗的决定受精神病专业鉴定的拘束，立法倾向于以司法认定的形式维护行政化审查的高效率，但一旦步入司法化的轨道，以普通程序为模板的司法惯性又会逐步强化，并贯彻到强制医疗的全过程，这是司法内在逻辑演进的要求。

诸如此类的问题实是立法简单化所致。强制医疗可能致使被申请人无限期关押，严重侵犯公民的基本权利，仅仅是决定主体的形式转换还远远不够，必须按照诉讼程序的内在要求提供一揽子的程序保障。因此，应将司法化坚持到底，改变“决定”的行政色彩，允许被申请人上诉和检察机关抗诉，当然，检察机关也要在复议程序中出庭发表意见，履行监督职能。

王志坤，北京市人民检察院法律政策研究室副主任。

【注释】

[1]参见卢建平：《中国精神疾病患者强制医疗问题研究》[C]，载王牧：《犯罪学论丛》（第六卷），中国检察出版社2008年版，第465页。

[2]参见林钰雄：《新刑法总则》[M]，元照出版公司2006年版，第655页。

[3]Jescheck／Weigend，Lehrbuch des Strafrechts AT，5．Aufl.，Duncker＆Humblot／Berlin，S．83．双轨制的规范体系最早源于瑞士法学家Carl Stooss所拟的《瑞士刑法典预备草案（1893年）》，此后它成了欧洲及南美刑法典的主导模式。双轨制可使刑罚免于纯粹的预防，而将预防的必要功能交由刑罚之外的特别处分。Schoenke／Schroeder，Strafgesetzbuch，27．Aufl.，C．Beck Verlag／Muenchen 2006．S．933．

[4]同前注[1]，第464页。

[5]参见《德国刑法典》第61条。我国台湾地区则包括对未成年的感化教育、对精神病人的监护处分、对瘾病患者的禁戒、对惯犯的强制工作、对传染性病及性犯罪者的强制治疗、保护管束（保护性约束）、驱逐出境。同前注[2]，第658页。

[6]《上海市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》（1986年）、《天津市收治管理危害社会治安精神病人办法》（1991年）、《大连市监护治疗肇事肇祸精神病人条例》（1992年）、《吉林省危害社会精神病人强制医疗若干规定》（2000年）、《上海市精神卫生条例》（2001年）、《北京市精神卫生条例》（2006年）等。

[7]参见张步峰：《强制治疗精神疾病患者的程序法研究——基于国内六部地方性法规的实证分析》[J]，《行政法学研究》2010年第4期。

[8]同前注[1]，第474页。

[9]黄太云：《刑事诉讼法修改释义》[J]，《人民检察》2012年第8期。

[10]同前注[7]。

[11]参见陈卫东：《构建中国特色的刑事特别程序》[J]，《中国法学》2011年第6期。

[12]有的地方性条例规定经精神病科医师认定后可以解除强制医疗，如《北京市精神卫生条例》第23条。

[13]关于精神病收治制度的深入实证分析，参见黄雪涛等：《中国精神病收治制度法律分析报告》[EB／OL]，blog．sina．com．cn／s／blog_66b9e1f30100m2h1．html．2013年8月22日访问。

[14]Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung，4．Aufl．C．H．Beck Verlag／Muenchen 1999．§413，Rn．11（S．1877）．tackner／Kuehl，Strafgesetzbuch Kommentar．26．Aufl.，C．H．Beck Verlag／Muenchen 2007．§63，Rn．2（S．63）．

[15]在我国由行政机关作出决定，但在德国，因有剥夺公民自由法官保留原则的宪法要求，须由法官基于州法作出命令或确认。vgl. Schoenke／Schroeder（Fn 3），§61，Rn．3（S．935）．只是具体操作还是由行政机关来处理，检察机关不介入。

[16]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》[M]，中国民主法制出版社2012年版，第509页。

[17]Gerd Pfeiffer，Strafprozessordnung，5．Aufl.，C．H．Beck Verlag／Muenchen 2005．§414，Rn．4（S．983）．俄罗斯联邦对于无刑事责任能力的精神病人亦使用裁决的形式（《俄罗斯联邦刑诉法典》第446条）。参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典（新版）》[M]，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第355页。我国台湾地区与之相当的监护处分亦由法院以裁定形式作出（台湾地区刑事诉讼法第481条第2项）。参见张丽卿：《司法精神病学——刑事法学与精神医学之整合》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第226页以下。

[18]在德国，对强制医疗的判决可以适用一般的救济措施声明不服（二审上诉）。Gerd Pfeiffer（Fn 17），§414，Rn．5（S．983）．

[19]参见张丽卿：《司法精神病学——刑事法学与精神医学之整合》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第212页。

[20]强制医疗程序意味着可以不必同时处以刑罚，而仅单独处以保安处分的措施，故为一独立的程序。它与普通程序最大的不同是，第一，不适用法定起诉原则，第二，可以缺席审判。vgl. Gerd Pfeiffer（Fn 16），§413，1（S．980），§414，Rn. 1（S．981f.）．此外，也不能附带提起民事诉讼。

[21]vgl．Werner Beulke，Strafprozessrecht．7．Aufl.，C．F．Mueller Verlag／Heidelberg 2004．Rn．277（S．151）．

[22]同前注[16]，第510页。

[23]Meyer—Gossner，Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen．53．Aufl.，C．H．Beck Verlag／Muenchen 2010．§416，Rn．1（S．1536）．Gerd Pfeiffer（Fn 17），§416，Rn．1（S．985）．

[24]到底是由二审法院自行启动强制医疗程序，还是移送有管辖权的基层法院管辖，未予规定。

[25]只是名目不同，但实质作同一处理。如《德国刑事诉讼法典》第414条第2款规定，（保安处分之）申请等同于公诉。申请书代替起诉书，必须符合起诉书的要求。

[26]不过，近年来有地方推行减刑、假释开庭审查，探索以诉讼架构改革减刑、假释审理程序，其实更类似于行政听证，而不能视为诉讼。所以，亦有称之为“减刑、假释听证”。