内容提要: 知识产权公约中规定了不适用国民待遇原则的保留事项，除此之外，研究发现仍然存在缔约国国民与本国国民享受同等知识产权保护的“例外”。这种例外具有一定的隐蔽性，形成的主要原因有公约最低保护标准、知识产权起源国的权利状态、公约中的实质性互惠条款和缔约国的特别立法等几类。我国权利人和立法司法机关需积极应对，全面理解并灵活利用例外，以维护其在国际竞争中的合法权益，并避免不必要的贸易争端。
关键词: 国民待遇，知识产权公约，例外，保留，互惠
具备生命力的原则都允许“例外”。“例外”拓展了原则的解释空间，延长了原则的存在时间，在另一个维度上证明了原则的价值。如果说，研究国际公约文本是与公约制定者跨越时空的茶叙；那么，对“例外”的探究则是与他们的促膝长谈。唯有潜入规则底层，洞悉利益纠葛，才能挖掘到原则文本的“深层”内涵，分析出原则适用的“模糊”边界，也才能真正理解公约制定者深邃的智慧。
引言：为什么研究国民待遇的例外？
国民待遇原则最早由1883年制定的《巴黎公约》所确定，现已成为众多知识产权公约[1]所确认的首要原则，是现行知识产权国际保护体系的基石。其基本含义是指，在知识产权保护方面（包括影响知识产权的效力、取得、保护范围、维持和实施等事项），各缔约国[2]之间相互给予平等待遇，使缔约国国民与本国[3]国民享受同等待遇。
在《巴黎公约》之前，互惠原则（又称对等原则）是协调国家间知识产权法律或政策分歧的重要工具[4]。根据互惠原则，只有当国家乙同意保护国家甲的国民的作品时，国家甲才会按照其本国的最低标准来保护国家乙的国民的作品。《巴黎公约》签署后，随着知识产权公约的增多，国民待遇原则取代了互惠原则。各缔约国之间不再要求互惠待遇，而是每一缔约国必须将其给予本国国民的待遇同样给予其他缔约国国民。
知识产权公约规定了不适用国民待遇原则的保留事项。首先，是明确规定了对司法和行政程序的保留，即规定一国国内法中关于司法和行政程序管辖权、指定送达地址或委派代理人的规定，均可以明确予以保留，不适用国民待遇原则[5]。这种保留体现了对国家主权和司法的尊重，其次是基于互惠产生国民待遇原则在适用时事实上的保留。即，在某一事项上，如果某缔约国没有给予其他缔约国国民充分、有效的知识产权保护，则后者有权在该事项不适用国民待遇原则。保留事项包括：对某些作品形式是否给予保护的保留，如对实用艺术作品的保留[6]；对某些作品是否给予保护的判断标准的保留，如对录音制品的首次制作或首次发行标准保留[7]、对广播节目的广播组织总部所在地和发射台所在地标准的保留[8]；对某些具体权利形式的保留，如对翻译权[9]和追续权[10]的保留、对录音制品的再度使用和公共场合公开转播电视节目的保留[11]、对某些植物属或种的育种者权的保留[12]等。
上述保留事项指出了国民待遇原则适用范围的例外，即在哪些情况下不适用国民待遇原则。除此之外，本文研究发现，即使公约没有规定或者没有直接规定对国民待遇原则适用的保留（即不适用国民待遇原则），因为某些特殊的原因，仍然会出现外国权利人和本国权利人在知识产权保护上的不同待遇。导致国民待遇例外的特殊原因包括：公约最低保护标准、知识产权起源国的权利状态、公约中的实质性互惠条款和公约缔约国的特别立法等几类（其中基于互惠的保留与因实质性互惠条款导致的例外存在重叠）。
对于适用范围的保留事项，通过查阅公约条文一般可以直接获得（虽然有时因存在条文间的交叉引用，并不能“直接”获得），而因特殊原因导致的例外却具有一定的隐蔽性，常常出乎知识产权权利人的预料，可以说是“意外”的例外。此前国内学界对知识产权公约中国民待遇原则例外的研究[13]主要针对适用范围的保留事项，没有对因保留适用导致的例外和因特殊原因导致的例外进行区分。而无论是从学理上，还是从实践上，对两种例外的区分都非常必要。
深入了解上述“意外”的例外，将有助于在具体情境中细致研判是否需要给予外国知识产权权利人以国民待遇，以妥善处理外国权利人的在华利益，避免不必要的贸易争端；亦有助于明确辨识我国知识产权权利人在公约缔约国可获得的保护尺度，以积极行使公约赋予的权利，维护我国权利人在国际竞争中的合法权益。因而，对国民待遇例外的研究具有非常重要的意义。以下将针对导致国民待遇例外的四类原因，逐一展开分析论述。[14]
一、最低保护标准：反向差别待遇的起源
自《巴黎公约》通过实质性权利规定形成对外国权利人的最低保护开始，为避免因各国保护水平差异所导致的不公平现象，知识产权公约都规定了一些必须达到的最低保护要求[15]。由于国际公约在一国国内法没有特别授权的情况下，通常不能直接适用于一国的本国国民，所以当一国国内法的某些规定没有达到国际公约的最低保护标准时，就会出现因外国人适用国际公约而本国人适用国内法而导致的反向差别待遇[16]。
（一）《伯尔尼公约》与中国著作权保护（1991～2001年）
《伯尔尼公约》规定了著作权的最低保护期限、受保护作品的类型、作者享有的基本权利等，批准或加入公约的国家必须满足上述最低保护标准的要求。
我国在1991年10月加入《伯尔尼公约》时，《著作权法》刚刚施行，且当时《著作权法》并没有达到公约最低标准。这导致中国国内著作权人适用本国《著作权法》，而外国著作权人除了适用国内法，在国内法和国际条约出现冲突时可适用国际条约，从而出现外国作者和本国作者间的反向差别待遇。
根据《伯尔尼公约》，作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限不应少于自该作品完成之后起算的二十五年[17]；而当时中国的《著作权法》没有规定对实用艺术作品的保护。又如，根据《伯尔尼公约》，戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏的专有权利[18]；而根据中国当时的《著作权法》，表演者使用他人已发表作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应按照规定支付报酬 [19]，如果是免费表演已发表作品，表演者可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称[20]。以上两例说明，外国作者适用国际条约，而本国作者适用国内法，由此导致两者享受不相同的著作权保护。
《伯尔尼公约》于1992年12月15日在中国生效，为解决国内法低于公约最低保护标准的情况，1992年9月国务院发布《实施国际著作权条约的规定》，规定按公约标准给予外国作品保护，而本国作品依旧执行国内法标准，由此导致中国国民与外国人之间不相同的著作权保护。上述情况直至2001年10月《著作权法》修订才得以改观。
（二）《TRIPS协议》与中国对专利权（品种权）或其申请权转让的限制
根据中国《专利法》和《植物规定新品种保护条例》的规定，会导致对于专利权（品种权）或其申请权的转让，中国国民和外国国民间存在反向差别待遇。
《TRIPS协议》第28条第二款规定，专利权人有权转让或以继承方式转移其专利并订立许可合同。而根据2000年8月修改的中国《专利法》第10条第一款规定[21]，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。[22]当在世贸组织理事会被问及该条款是否违背《TRIPS协议》国民待遇原则时，中国方面认为，这一规定并不适用于外国人向中国个人或单位，或向其他外国人，转让其专利申请权或专利权，因而并未违背国民待遇原则[23]。
类似情况还出现在《植物新品种保护条例》第9条第二款，即规定中国的单位或者个人就其在国内培育的植物新品种向外国人转让申请权或者品种权的，应当经审批机关批准。与上述《专利法》第10条的情况相似，这一规定并不适用于外国人向中国个人或单位，或向其他外国人，转让其申请权或品种权。
（三）《伯尔尼公约》与美国对著作权登记的要求
各国著作权法上的登记制度有三种模式：[24]其一，登记是取得著作权的先决条件，即权利取得模式；其二，登记是行使著作权的前提，即权利行使模式；其三，登记是权利的初始证据，即初始证据模式。根据《伯尔尼公约》规定，享有和行使著作权不需履行任何手续[25]。截至2013年3月，已有166个国家批准或加入《伯尔尼公约》，这些国家绝大部分都已根据公约的最低要求对本国法进行了修改，即排除了前两种权利取得模式和权利行使模式的登记制度，但是仍有一些国家在其本国的著作权法或相关的法律法规中规定，对著作权的某些行使方式必须以登记为前提。
美国于1989年3月1日正式加入《伯尔尼公约》。在此之前，美国著作权法上有关版权手续，包括登记、交存和通知的规定一直与《伯尔尼公约》的最低要求相悖。《1988年伯尔尼公约实施法》的目标即是消除上述不符合公约规定的法定手续，重点删除了对已出版作品的通知要求，但是对于著作权登记和交存要求几乎没有改变[26]。
有关著作权登记的最重要变化是，在《伯尔尼公约》下，对于作品起源国不是美国的作品，著作权登记不能作为提起著作权侵权诉讼的前提条件。更确切地说，这意味着对于首次发表于美国的作品，或者作者是美国人但尚未发表的作品，著作权登记仍然是提起侵权诉讼先决条件[27]。因此，《1988年伯尔尼公约实施法》被认为是创造了一种“双层”登记制度，即当涉及侵权诉讼时，作品起源国为美国的作品处于登记制度的较低一层[28]。
二、起源国的权利状态：对知识产权独立性的否定
知识产权的地域性导致了保护上的独立性，即各国对知识产权的授予条件、权利范围和保护期限，相互独立，互不干涉。独立权利可以确保一国在依法授予知识产权时不会当然地受到在其它国家（包括其起源国）所作决定的影响[29]。但是，在一些具体情况下，知识产权在其请求保护国的保护仍然受到其起源国所提供保护的限制或影响。
（一）《巴黎公约》中商标注册的规定
根据《巴黎公约》第6条之5A （1）规定，在原属国正规注册的每一商标，除有本条规定的保留外，本联盟其他国家应与在原属国注册那样接受申请和给予保护。各该国家在确定注册前可以要求提供原属国[30]主管机关发给的注册证书。该项证书无需认证。
由于联盟成员国对商标注册的立法存在一些重大差别，一些国家在立法上允许商标由以下元素组成，如简单的字母或数字、本人姓名或地理名称，以某种语言或手迹书写的或不是书写的单词、立体物、表明曲调的乐谱等等，而另一些国家则不允许。
为了缩小这种差别对商标注册的影响，根据《巴黎公约》第6条之5A的规定，在原属国正规注册的商标，本联盟其他国家也应该按照原属国注册的原样接受申请和给予保护[31]。可以这样理解，如果一个商标已经在原属国正规注册，即使构成商标的要素不符合本国法律的规定[32]，只要其符合其他相关规定，如在本国不侵犯第三人既得利益、不存在缺乏显著特征、没有违背社会道德和公共秩序等，本联盟其他国家也有义务接受并予以保护。
这里出现了国民待遇原则的例外情况。按照《巴黎公约》所包含的一般规则，各成员国在其本国立法中决定商标申请和注册的条件（第6条），属于《巴黎公约》保护对象的外国注册申请人可以根据国民待遇原则适用本国法（第2条、第3条），但是根据第6条之5A所确定的商标原属国规则就导致申请人可以利用在原属国的注册，要求适用超过本国法所规定的待遇[33]。
（二）《伯尔尼公约》中保护期的规定
根据《伯尔尼公约》第7条第八款，对于作品的保护期限将由被要求给予保护的国家的法律加以规定；但是，除该国家的法律另有规定者外，这种期限不得超过作品起源国规定的期限。
例如，德国[34]和法国[35]均规定著作权保护期是作者生前加去世后七十年，但是由于中国《著作权法》规定的保护期是作者有生之年加五十年 [36]，因此中国作品在德国和法国也只能受到作者生前加去世后五十年的保护。需要注意的是，此处对保护期的规定不是强制性的，即被请求保护的国家如果法律另有规定，即使本国提供的保护期长于起源国的保护期，仍可适用本国的保护期。
三、实质性互惠条款：利益对价带来保护差异
截至19世纪末，互惠原则作为知识产权保护领域的重要规范影响了众多双边条约。根据互惠原则，一国提供给他国的知识产权保护取决于其本国国民受到的保护。这种特性被认为[37]阻碍一国国内司法适用的一致性，如两个同在第三国的不同国家国民，依据第三国法律受到的保护可能不同。《巴黎公约》以国民待遇原则取代互惠原则，要求每一成员国必须将其给予本国国民的待遇同样给予其他成员国的国民，而不能要求互惠。公约认为，这种互惠已经通过遵守公约而得到了充分保障[38] 。
然而，由于知识产权公约各缔约国之间在保护水平上存在差异，在某些情况下，公约仍允许以互惠原则作为国民待遇原则的例外。此时，缔约国提供给其他缔约国国民的保护，只须与后者对其国民提供的保护标准相对等[39]。也就是说，缔约国无须向其他缔约国国民提供高于其本国国民在对方国家受到的待遇。由此，基于利益对等，产生了国民待遇的例外。
（一）《伯尔尼公约》实用艺术作品保护模式之互惠
根据《伯尔尼公约》第2条第七款及第7条第四款的规定，公约联盟成员国需给予作为艺术作品保护的实用艺术作品[40]不少于二十五年的保护。公约允许各成员国自行立法决定对实用艺术作品保护的方式、条件和具体期限。同时，公约规定如果一件实用艺术作品在其起源国是作为工业品外观设计或模型受到保护，那么，在公约联盟其他成员国也只能受到同样的保护，除非在要求保护的国家没有关于外观设计或模型的特别保护制度。
由于作为外观设计或模型保护取决于预先注册[41]，而作为著作权上艺术作品保护则无需履行任何手续，因此上述规定实际具有互惠性，即只有在起源国以著作权形式保护实用艺术作品时，才可以要求其他成员国给予同等著作权保护，所要求保护的国家没有外观设计或模型的特别保护制度的除外。
在有些国家，如日本，实用艺术作品同时受到《著作权法》和《设计法》的双重保护。后者需要按照专利法的原则，要求被保护的作品具有新颖性，前者则只需具有创造性就可自动获得保护[42]。这意味着，以日本为作品起源国的实用艺术作品，在其他国家可以对等地受到来自著作权的保护。
（二）《伯尔尼公约》中追续权承认之互惠
追续权（droit de suite）于1920年创设于法国。根据法国《知识产权法典》，追续权是艺术家不可转让的一种权利，使其在原作被首次转让后，可以获得此后每次转售价格中的小部分[43]。有了追续权，大器晚成的艺术家对自己年轻时廉价卖给艺术商的作品仍有可能获得收益；如果他们等不到成名的这一天，至少他们的继承人还可以享受先人的荫蔽[44]。
在欧盟成员国中，奥地利、荷兰、爱尔兰和英国是为数不多的几个没有承认追续权的国家。1996年欧洲委员会提出关于统一延续权指令的建议[45]。尽管遭到了来自英国的强烈反对，2001年欧盟理事会仍然通过了“欧洲议会和欧盟理事会第2001/84/EC号指令：关于原创艺术作品作者利益的转售权” [46]，自2006年1月1日起在欧盟内部实施。此后在欧盟内部，当视觉艺术作品转售时，作者可以提取作品转售价格的0.25％至4％ 。
《伯尔尼公约》第14条之3对追续权进行了规定，对于艺术作品原作和作家与作曲家的手稿，作者或作者去世后由国家法律所授权的人或机构享有不可剥夺的权利，在作者第一次转让作品之后对作品进行的任何出售中分享利益。但是，能否享受追续权并不适用国民待遇原则，而是取决于成员国之间的互惠性—只有在作者本国法律承认这种保护的情况下，才可在联盟成员国内要求上述保护，而且保护程度应限于被要求给予保护的国家的法律所允许的程度，并且分享利益的方式和比例由各国法律自行确定。
（三）《伯尔尼公约》中翻译权十年制限制之互惠
根据《伯尔尼公约》第30条第二款的规定，对于新加入公约的国家可以通过特别声明的方式，沿用《公约》1896年文本来限制其他成员作品的翻译权，即如果某一作品在首次发行后的十年内，没有该特定国家通用语言的译作发行，则在该成员国不再保护其专有翻译权。任何国家在参加公约时都可以做出上述声明，但是如果做出这种限制声明的国家不是发展中国家[47]，则其他成员国对来自该国的作品的翻译权也可以做出相应的限制。这里互惠性待遇取代了国民待遇。
《伯尔尼公约》在其附件中对涉及翻译权的强制许可进行了规定[48]，允许发展中国家在满足一定条件时，可以由其主管当局授予一种非专有的且不可转让的许可，但是这种许可仅能应用于教学、学习或研究目的。该规定反映了发达国家和发展中国家间的某些妥协，然而，由于附件规定了复杂的限制和要求，实践起来非常困难，很少被真正运用[49]。
（四）《罗马公约》中再度使用录音制品报酬请求权之互惠
根据《罗马公约》第16条第一款的规定，缔约国可以拒绝赋予或限制有关录音制品的再度使用（也称二次使用）获得收益的权利[50]，而不论其国内法是否给予这种保护。
具体而言，在某缔约国就录音制品的再度使用赋予属于另一缔约国国民的制作者获得报酬权的情况下，准许前者按照后者给予前者国民的保护范围和期限，对给予后者国民的保护进行限制。即没有任何缔约国有义务给其他缔约国国民提供超出其本国国民所获得的保护。此为实质性互惠的做法。
（五）《UPON公约》中特定属或种的品种权保护之互惠
根据《UPON公约》（1978年文本）第3条，在成员国国内法对某一属或种的植物品种提供保护时，该成员国可以在对方国家也给予该属或种的植物保护时才给予对方国家的国民以相应的保护。因为植物品种权涵盖在《TRIPS协议》的保护范围之内，所以有学者认为，《UPON公约》（1978年文本）所规定的互惠保护与《TRIPS协议》所规定的国民待遇原则及最惠国待遇原则相抵触[51]。此外，也有学者声称上述规定回避了《TRIPS协议》所规定的国民待遇原则及最惠国待遇原则[52] 。
与1978年文本[53]不同，《UPON公约》1991年文本排除了只在互惠条件下才给予国民待遇的情况。例如，如果1991年文本成员给予本国育种者超出1991年文本规定范围的独占性权利，那么就必须将此权利也给予其他1991年文本成员的国民，不允许只将此保护给予提供同样保护水平成员的国民 [54]。
四、特别立法：对现有体系的实质规避
随着新技术的发展，以及对知识产权认识的不断深入，知识产权保护范围也在随之拓展。在需要增加新的保护客体时，必然面临立法上的双重选择：或者在现有知识产权框架内添加新的保护内容，或者在现有知识产权制度外采用特别立法形式加以保护。这两种策略导致国民待遇适用上的不同后果，如果采用后一种模式，则不能继续沿用现有知识产权公约中的国民待遇原则，在实质上起到了规避适用国民待遇原则的效果。
（一）公共借阅权的特别立法
公共借阅权（public lending right），是指权利人因其著作权作品在图书馆中被公众借阅而享有获得报酬的权利，建立初衷是补偿作者由于图书馆对其作品的出借行为带来的经济损失。
公共借阅权制度主要有两种立法模式，或者将公共借阅权直接纳入著作权法，使之成为著作权人的新的专有权利，或者将其单独立法。这两种模式目前都存在，前者如德国、比利时、匈牙利、立陶宛等，后者如英国（1979年）、丹麦（1946年）、芬兰（1961年）、挪威（1947年）和瑞典（1954年）。 [55]1992年11月19日，欧共体理事会颁布第92/100/EEC号指令，即《知识产权领域中的出租权、出借权及某些邻接权的指令》[56]，要求欧盟各成员国对出借权实行统一的法律制度。在将92/100/EEC转化为国内法的过程中，欧盟各成员国依然延续了上述两种立法模式[57]。
独立的公共借阅权制度是指，公共图书馆所借阅作品的作者基于其作品被借阅的次数可以获得相应补偿，该制度的资金由政府资助[58]。例如，挪威于 1947年建立公共借阅权制度，其目前的公共借阅权制度由1987年《公共借阅法》[59]规范，以确保在挪威境内出版的作品可以被公共借阅，且其作者可以获得相应的补偿。又如，英国1979年的《公共借阅权法》[60]给予作者因公共图书馆出借其作品而获得报酬的权利。该法有一整套详细的操作规则，包括作者的资格、书籍的要求、图书馆的选择和支付金额的计算。公共借阅权计划有政府的文化、媒体及体育大臣负责，提供了一套完全独立于著作权的知识产权保护制度。
对于采用著作权法来规定公共借阅权制度的国家，自然会面临外国作者的著作在图书馆外借时公共借阅权的保障问题，需要适用国民待遇原则。例如在德国 [61]，由著作权法授予公共借阅权，由于德国是《伯尔尼公约》的缔约国，所以对《伯尔尼公约》缔约国国民，如果其作品被借阅，便有权要求获得报酬。而对于采用单独立法模式，将公共借阅权独立于著作权法之外的国家，外国作者依据知识产权公约享有的国民待遇则无从谈起。例如，对于挪威和英国而言，虽然也是《伯尔尼公约》的缔约国，但是由单独立法规定公共借阅权，该权利不适用国民待遇原则，因此，相应支付的报酬只限于国内作者的作品。特别是当公共借阅的补偿金完全是政府对本国作者的一种补贴时，这种补贴不能推广至外国作者[62]。
（二）传统文化表现形式的特别立法
传统文化表现形式（traditional cultural expression）的保护是近年知识产权领域的研究热点之一。对于传统文化表现形式的保护模式主要有两种：一种是对现有知识产权进行专门调整；第二种是采用特别立法模式。
第一种模式，在现有知识产权框架中进行专门调整，包括对古老的和前已存在的传统素材的一种现代释意、采用、收集或者安排作为著作权来保护；对一些原住民的和传统的文字和符号作为商标予以保护；当表演一个传统的歌被录制下来时，给予民间文学艺术表演者权利[63]。采用现有知识产权模式对传统文化表现形式进行保护，存在一些难以克服的问题[64]。
第二种模式，采用特别立法的形式，即针对传统文化表现形式的权利界定、权利归属及其保护形式等问题采用特殊制度（sui generis system）加以规范。例如1997年菲律宾的《土著族群权利法》[65]、1999年修改的《关于创建非洲知识产权组织（OAPI）的班吉协定》 [66]、2000年巴拿马制定的《为保护和捍卫其文化特征和传统知识而建立的管理原住民族群集体权利的专门知识产权体制》[67]以及2002年制定的《传统知识和文化表现形式太平洋地区框架》[68]等。2007年12月，我国台湾地区公布并开始实行《原住民传统智慧创作保护条例》，规定一旦“文化成果之表达”依法经主管机关确认并登记为智慧创作[69]，取得登记的原住民族或部落，即可据此主张“智慧创作专用权”，对抗任何侵害智慧创作人格权和财产权的行为；且智慧创作专用权永久保护，若智慧创作专有用权人消失，其专用权归属于全部原住民族享有，视同永续。
值得注意的是，当在现有知识产权框架内对传统文化表现形式加以保护时，需要根据所参加的知识产权国际公约给予外国国民以国民待遇。因此在现有知识产权体系内保护传统文化表现形式，就会产生国民待遇的相关问题。例如，美国国会1990年通过《印第安艺术与工艺品法》[70]，赋予印第安人艺术与手工艺品协会颁发证明商标的权利，以保护印第安艺术家面临的由于其他仿冒印第安艺术家作品导致的不正当竞争行为。由于是在现有商标法体系内对传统文化表现形式给予保护，有学者认为授予一一个特定群体上述商标权利与国际商标制度之间存在冲突，这种商标权保护是给予某些国民—如美国原住民和美国原住民部落—的优惠待遇，这些待遇违背了《TRIPS协议》的国民待遇原则[71]。
结语：中国的应对
追本溯源，引入国民待遇原则的最初目的，是为了达到便于国际司法解释和统一不同国家的法律适用的目标[72]—这似乎并不高明。然而，事实却是，国民待遇原则同知识产权具体制度及其他知识产权国际保护原则，如独立保护原则、最低保护标准原则以及最惠国待遇原则之间的紧密联系，这些原则之间的相互影响与相互融合，使得国民待遇原则自然成长为目前知识产权国际保护体系中的最重要一环，对知识产权国际保护体系的架构起到了最为关键的支撑作用—它使得知识像创造和使用知识的人一样顺畅流动成为可能。
于中国而言，在全球化时代，制定和执行法律的最大挑战在于，不仅需要严格遵守国际公约所规定义务，同时需要有效促进本国优先发展事项，这就需要我国权利人和立法司法机关灵活利用国际公约的例外，积极应对，以寻找降低社会和经济成本的可能途径。
（一）告别超国民待遇的历史
上个世纪末，我国在知识产权制度初建的同时加逃逸了世界主要知识产权公约。1991年6月1日起施行《著作权法》，1992年10月15日即加入《伯尔尼公约》，而中国当时的《著作权法》并没有达到《伯尔尼公约》的最低标准。1992年1月中美双方签署的《中美知识产权备忘录》，规定中国加入《伯尔尼公约》后，对于公约与中国国内法律、法规的不同之处，将适用国际公约。1992年9月国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》即是在这个背景下的产物。
由于《实施国际著作权条约的规定》仅适用于外国作品[73]，它所赋予的新的权益不能为国内著作权人享有，这使得在中国境内，中国著作权人使用国内法，国内著作权人在许多方面受到的保护低于外国著作权人受到的保护，即产生了著作权保护的“超国民待遇”现象。这在国内法与国际法交汇时并不常见，显示了中国在知识产权领域受到外界的巨大影响[74] 。
作为一种过渡性安排[75]，超国民待遇是无奈中的选择，然而，其危害，小而言之是使得本国著作权人相对于外国著作权人处于竞争劣势，大而言之有损国家尊严。[76]2001年和2010年两次《著作权法》修改，其主要目标都是将本国法与国际接轨，达到知识产权国际公约的最低保护标准，消除超国民待遇现象。特别是2001年10月《著作权法》第一次修改，修订内容涉及到权利内容、权利客体、权利保护和权利限制等诸多方面，具体增、删、改53处。值得警醒的是，在未来知识产权立法中，绝不能放弃本国国民的诉求，不能再出现超国民待遇现象。
（二）洞悉起源国的权利状态
地域性[77]是知识产权的显著特征，由这一特征延伸出知识产权国际公约的独立保护原则—在知识产权国际保护中，一国只保护依据其本国法产生的知识产权，而不保护依其他国家法律产生的知识产权[78]。然而，在承认知识产权保护的独立性的同时，必须注意到，在某些情况下，知识产权在其请求保护国的保护仍可能受到其在起源国的权利状态的限制或影响。
其中，《巴黎公约》中商标构成要素和《伯尔尼公约》中保护期的国民待遇的例外最为典型。根据《巴黎公约》中商标注册的规定，如果一个商标已经在原属国正规注册，即使构成商标的要素不符合中国法律的规定，只要其符合其他相关规定，我国也有义务给予保护。根据《伯尔尼公约》中保护期的规定，如果一国作品的保护期超过中国《著作权法》所规定的作者生前加死后五十年，那么如无特殊规定，中国作品在该国的保护期也不能超过其在中国享受的保护期。
针对目前我国知识产权保护范围主要采用国际公约最低保护标准的现状，想要准确了解在请求保护国所能获得的保护，除了必须熟悉申请国的法律，还必须洞悉起源国的权利状态。若中国作为权利起源国，对于请求保护国高于我国保护的规定，必须首先考察其是否存在国民待遇的例外，否则，高出的部分对我国权利人就只能是“望梅止渴”。若中国作为请求保护国，对于起源国超出我国保护范围的，只有在非常有限的情况下，才可能根据国民待遇的例外，需要提供让我国权利人“望洋兴叹”的格外照顾。
（三）擅用双边规则中的互惠
互惠原则曾是协调国家间知识产权保护的重要工具，即使在被国民待遇原则取代之后，也不排除在某些情况下，公约允许互惠作为国民待遇的例外[79]。最为重要的是，适用互惠原则时，不要求国际条约的存在，一个国家只要认为其他国家会给予本国国民对等优惠，就可以单方面采用互惠原则[80]。因此，明晰国民待遇例外事项，擅用双边规则中的互惠，就需要推动立法者继续完善我国现行的知识产权制度，为中国权利人争取更有利的国际竞争地位，谋求更多的实际利益。
著作权保护领域的这种互惠尤为显著。由于《著作权法》目前尚没有对追续权进行保护，根据《伯尔尼公约》中追续权承认之互惠，如果欧盟国家转售中国的艺术品，则我国的艺术家并不能得到转售收入中的任何利益。此外，由于《著作权法》并不保护实用艺术作品，此类作品仅可以通过专利法的外观设计进行保护，根据《伯尔尼公约》实用艺术作品保护模式之互惠，以中国为作品起源国的实用艺术作品，在其他国家也仅能按照外观设计进行保护。
值得关注的是，在2012年3月国家版权局公布的《著作权法修改草案》中新增了实用艺术作品和追续权的规定，但是，经过公开征求意见后，在7月的《著作权法修改草案（第二稿）》中已经删除了追续权的相关规定[81]。根据《修改草案（第二稿）》，实用艺术作品被列为受《著作权法》保护的作品，指具有实际用途并有审美意义的作品[82]。草案还规定，外国人、无国籍人的实用艺术作品，其作者所属国或者经常居住地国对中国作者的实用艺术作品给予保护的，受本法保护。这种限制性规定，体现了在实用艺术作品保护中的互惠性。同时，一旦实用艺术作品在我国获得著作权保护，则今后中国作者的实用艺术作品，在有同样保护规定的国家，就能够享受来自著作权制度的自动保护优惠。
（四）迎接特别立法的挑战
特别立法，是在现有知识产权制度外对某种特殊权利加以保护，由于其不能继续套用现有知识产权公约中的国民待遇原则，在实质上起到了回避适用国民待遇原则的效果。即根据特别立法给予本国国民的保护，无须因国民待遇原则，将其保护延伸到想在该国申请保护的外国国民。
在知识产权保护对象不断扩展的今天，对如何迎接特别立法的挑战必须有明确的思路。对增加新的保护客体时，首先需要解决，是在现有知识产权制度内规定，还是在制度之外规范。如果选择前者，可以根据现有国际公约适用国民待遇；如果选择后者，则相应的保护只需给予本国国民而无需惠及外国人。
因此，在考虑对我国的非物质文化遗产进行知识产权保护时，如果采用现有的知识产权保护模式，则意味着必须给予共同缔结或加入国际条约的缔约方国民以同等知识产权的保护，而如果该国没有在相关知识产权法中保护非物质文化遗产，就会形成我国保护外国人在我国享有的非物质文化遗产权利，而外国不保护我国国民的权利的单边保护局面。[83]作为拥有丰富非物质文化遗产资源的国家，选择何种模式保护本国传统文化，维护之前几代人甚至更多代人的创造所得，是珍视历史价值和文化多样性的重要决策。
这场与公约制定者的对话并未结束。在历史的嬗递中，每一轮谈判、妥协，无疑都是一场“常规”与“例外”间的较量，而我们将继续在原则理性之光的照耀下探索、前行。
注释:
[1]现行知识产权国际保护体系中，意义重大的国际公约包括《保护工业产权巴黎公约（巴黎公约）》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约（伯尔尼公约）》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约（罗马公约）》、《关于集成电路知识产权条约（华盛顿条约）》、《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）》、《世界知识产权组织版权条约（WIPO版权条约）》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约（WIPO表演和录音制品条约）》和《国际植物新品种保护公约（UPOV公约）》等，上述公约中都确定了国民待遇原则。
[2]本文使用“缔约国”表示签署、批准、核准、接受和加入某一知识产权公约，并因此遵守其法律条款的国家。在表达上述概念时，本文所讨论的知识产权公约文本中存在如下不同处理。根据《巴黎公约》（1967年文本）和《伯尔尼公约》（1971年文本），适用公约的国家（country）即为公约联盟的成员（member of the Union） ;根据《UPOV公约》（1978年文本），公约的缔约国（state party）即为公约联盟的成员国（member state of the Union）。上述三个公约中同时出现了缔约国和联盟成员（国）两个概念，两者含义相同。世界贸易组织（WTO ）的情况比较特殊，其前身关贸总协定（GATT）使用缔约方（contracting party） , 1994年世界贸易组织建立后，改为使用成员（member） , 《TRIPS协议》中即使用成员（member）概念。其余仅使用一个概念的公约，包括《罗马公约》使用缔约国（contracting state）；《华盛顿条约》、《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》均使用缔约方（contracting party）。目前知识产权公约的缔约方以国家为主，同时也存在单独关税区（separate customs territory）或政府间组织（intergovernmental organization） 。需要注意的是，即使缔约方是政府间组织，该组织必须对于条约涵盖的事项具有权限并能约束其所有成员国立法，因此该组织成员国仍需要履行公约条款。同时，国内学界在论述知识产权公约国民待遇原则时主要采用“缔约国”概念（如吴汉东主编：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版），因此本文在讨论不涉及具体公约时，使用“缔约国”；在涉及具体公约时，采用该公约所使用的概念。
[3]本文为了表述方便，在讨论没有具体指向单独关税区或政府间组织时，使用“本国”作为“缔约国”的相对概念。
[4]See Peter K Yu, Currents and Crosscurrents in the International Intellectual Property Regime , Loyola of Los Angeles Law Review，2004，Vol. 38，pp. 355～356.
[5]如《巴黎公约》（1967年文本）第2条第三款、《华盛顿条约》第5条第二款、《TRIPS协议》第3条第二款。
[6]参见《伯尔尼公约》（1971年文本）第2条第七款。
[7]参见《罗马公约》第5条第三款。
[8]参见《罗马公约》第6条第二款。
[9]参见《伯尔尼公约》（1971年文本）第30条第二款、附件第5条。
[10]参见《伯尔尼公约》（1971年文本）第14条之3规定。
[11]参见《罗马公约》第16条。
[12]参见《植物新品种保护公约》（1978年文本）第5条第四款规定。
[13]国内学界对于国民待遇原则例外的研究，主要是针对适用范围的保留事项，也有学者称之为限制事项。参见曹新明：“试析国际著作权公约中的国民待遇原则”，《法商研究》1995年第1期。蒋新苗、蒋茂凝：“国民待遇原则在跨国版权保护中的适用与例外（续）”，《知识产权》1999年第5期。谢玉峰：“TRIPS协定下国民待遇原则研究”，苏州大学2007年硕士学位论文。保延宁：“我国适用WTO国民待遇原则的法律问题研究”，对外经济贸易大学2007年博士学位论文。杨向东：“ WTO体制下的国民待遇原则研究”，苏州大学2006年博士学位论文。也有学者在研究《伯尔尼公约》中国民待遇原则之例外时，指出由于公约的最低保护要求导致的例外、因受起源国权利状态的影响而出现的例外和成员国以特别立法形式规避国民待遇原则。参见韦之、杨红菊：“《伯尔尼公约》中的‘国民待遇’原则之例外”，《知识产权》1997年第4期。
[14]《TRIPS协议》的国民待遇条款是对《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《华盛顿公约》四个知识产权公约的引用；《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》可以看作是建立在《伯尔尼公约》和《罗马公约》基础之上的特别协定；《华盛顿公约》至今尚未生效。因此，本文重点分析《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和《罗马公约》中国民待遇的例外，其中所涉及的例外情况同样适用于《TRIPS协议》、《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》。
[15]See Gail E. Evans, The Principle of National Treatment and the International Protection of Industrial Property, European Intellectual Property Review, 1996, Vol. 18，No. 3，pp. 149～160.
[16]差别待遇被认为是一种歧视性待遇，即给予外国国民的待遇低于本国国民；反之，给予本国国民的待遇低于外国国民，则为反向差别待遇，也被认为是一种反向歧视。
[17]参见《伯尔尼公约》（1971年文本）第7条第四款。
[18]参见《伯尔尼公约》（1971年文本）第11条第一款。
[19]参见《著作权法》（1991年文本）第35条第二款。
[20]参见《著作权法》（1991年文本）第22条第（二）项。
[21]《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》于2000年8月25日通过，自2001年7月1日起施行。
[22]现行《专利法》（《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》于2008年12月27日通过，自2009年10月1日起施行。）第10条第二款规定：中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。目前的做法仍然是必须经国务院有关主管部门批准。
[23]See WTO Council for TRIPS, Review of Legislation: China, IP/Q/CHN/1，IP/Q2/CHN/1，IP/Q3/CHN/1，IP/Q4/CHN/1.10 December 2002，pp. 32～33.
[24]参见李雨峰：“版权登记制度探析”，《知识产权》2008年第9期。
[25]参见《伯尔尼公约》（1971年文本）第5条第二款。
[26]《1988年伯尔尼公约实施法》（Berne Convention Implementation Act of 1988）在美国作为《伯尔尼公约》的一部分，于1988年3月1日生效。
[27]根据《美国著作权法》（Copyright Act of 1976）第408条规定，著作权是否受到保护不以是否在版权局进行登记为条件。但是根据第411条规定，著作权登记是提出侵权诉讼的前提条件。在按照著作权法进行版权要求的登记以前，不得提出侵犯任何作品版权的诉讼。
[28]See Jane C. Compel, The US Experience with Formalities: A Love/Hate Relationship, Lionel Bently, Uma Suthersanen＆Paul Torremans（eds.），Global Copyright: Three Hundred Years since the Statute of Anne,from1709 to Cyberspace, Edward Elgar Publishing, 2010, p.453.
[29]See Catherine Colston, Principles of Intellectual Property Law，Cavendish Publishing, 1999，P.9.
[30]这里的原属国是指申请人设有真实、有效的工商业营业所的本联盟国家；或者如果申请人在本联盟内没有这样的营业所，则指他住所地的本联盟国家；或者如果申请人在本联盟内没有住所，但是他是本联盟国家的国民，则指他的国籍所属国。参见《巴黎公约》（1967年文本）第6条之5A. （2） 。
[31]See Georg H. C. Bodenhausen, Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property as Revised at Stockholm in 1967, WIPO Publication, BIRPI，1968，p. 108.
[32]本条款所规定的例外仅限于商标所据以构成的要素的范围，对于其他事项，如是否要求商标已使用等同样可以作为本国法排除适用原属国注册的理由。
[33]参见前注[31]，Georg H. C. Bodenhausen书，第108页。
[34]See Germany. Article 64 of German Copyright Act, 9 September 1965. Amended by the Law of June 23，1995.
[35]See France. Article L123-1 of French Intellectual Property Code （Legislative Part），July 1，1992. Act No. 97～283 of 27 Mars 1997 art. 5 Official Journal of 28 Mars 1997 in force on 1 July 1995.
[36]参见《著作权法》第21条第一款。
[37]See Jonathan Putnam, The Law and Economics of International Intellectual Property: A Primer, Keith E. Maskus,Hamid Beladi＆Kwan Choi（eds.），Frontiers of Economics and Globalization Volume 2：Intellectual Property, Growth and Trade, Emerald Group Publishing Ltd.，2009，p. 65.
[38]参见前注[31]，Georg H. C. Bodenhausen书，第12页。
[39]See Catherine Colston＆Jonathan Galloway, Modern Intellectual Property Law，3/e, Routledge, 2010, p. 9.
[40]公约使用一般性表述来涵盖小摆设，首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品、服装等带有艺术性的制作品。See WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works（Paris Act, 1971），World Intellectual Property Organization, 1978，p. 16.
[41]使用外观设计来保护实用艺术作品还会带来一个潜在的威胁，即该作品的装饰性部分可能因具有显著性而可以被或者已经被注册为商标，而使用外观设计保护存在一个保护期限届满的问题。See Nuno P. de Carvalho, The TRIPS Regime of Trademarks and Designs，Kluwer Law International, 2006，pp. 502～503。
[42]See Peter Ganea, Christopher Heath＆Hiroshi Saito, Japanese Copyright Law：Writings in Honour of Gerhard Schricker, Kluwer Law International, 2005，p. 22.
[43]See France. Article L122-8 of French Intellectual Property Code （Legislative Part），July 1，1992.
[44]参见李琛：“法题别裁第二回：求生计米勒忍埋半世名，感悲情法律新设追续权”，《科技与法律》2004年第2期。
[45]See Simon Stokes, Art and Copyright, Hart Publishing, 2001，pp. 78～85.
[46]EU. Directive 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the Resale Right for the Benefit of the Author of an Original Work of Art, 2001.
[47]参见《伯尔尼公约》（1971年文本）关于发展中国家的特别协定第V条。
[48]参见《伯尔尼公约》（1971年文本）关于发展中国家的特别协定第Ⅱ条。
[49]See Graham Dutfield＆Uma Suthersanen, Global Intellectual Property Law, Edward Elgar Publishing, 2008，p. 28.
[50]《罗马公约》使用的是再度使用录音制品报酬请求权而没有使用二次商业使用的表达方式，但是其所要求的公开传播是指在公共场合（如餐厅、宾馆、夜总会等）向成千上万听众商业性的播放使用，与仅在家庭之间只有几个听众的私人使用并不相同。参见史文清、梅慎实：“简析保护著作邻接权的《罗马公约》”，《政治与法律》1990年第4期。
[51]See Laurence R. Helfer, Intellectual Property Rights in Plant Varieties: International Legal Regimes and Policy Options for National Governments，Food and Agriculture Organization of United Nations, 2004，p. 56.
[52]See Nuno P. de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, Kluwer Law International, 2010，pp. 157～168.
[53]中国加入的是1978年文本。See UPOV Notification No. 70, Accession by the People’s Republic of China, March 23, 1998.
[54]参见前注[51]，Laurence R. Helfer书，第27页。
[55]See Dennis Hvatt， The Background of Proposed Legislation to Study Public Lending Right in the United States: Issues in Policy, Law and Administration, Journal of Library Administration, Vol.7, No.4, 1986, pp.125～140.
[56]EC. Council Directive 92/100/EEC of 19 November 1992 on Rental Right and Lending Right and on Certain Rights Related to Copyright in the Field of Intellectual Property, 1992.
[57]参见江向东：“20世纪90年代以后欧盟公共借阅权制度的新进展”，《中国图书馆学报》2005年第3期。
[58]See Joan M. Reitz, Dictionary for Library and Information Science, Libraries Unlimited, 2004，p.578.
[59]Norway. Act No. 23 Relating to Remuneration for Lending by Public Libraries, 29 May 1987.
[60]UK. Public Lending Right Act 1979, 22 March 1979.
[61]See Germany. Article 27 “Remuneration for Rental and lending” of German Copyright Act, 9 September 1965.Amended by the Law of June 23，1995.
[62]See Paul Goldstein, Copyright’s Highway. From Gutenberg to the Celestial Jukebox, Stanford University Press,2003，p. 156.
[63]See WIPO, Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions/Folklore, WIPO Publication No. 913（E），2004，pp. 16～19.
[64]例如，当对传统文化表现形式使用著作权法加以保护时，首先将面临原创性问题，原住民族的创作大多是源于世代相传的既有文化表现，其创作是否具有足够的原创性？其次是，可复制性问题，这些创作能否固定于有体物上，并能够进行复制？参见何隽：“‘传统文化表现形式’与著作权保护—基于台湾地区三个案例的考察”，《中国版权》2010年第5期。
[65]Philippines. Indigenous People’s Rights Act （IPRA） of the Philippines, 29 October 1997.
[66]ARIPO. Regulations under the Agreement Revising the Bangui Agreement of March 2，1977 on the Creation of an African Intellectual Property Organisation （of February 24, 1999），1999.
[67]Panama. Law No. 20 of 26 on the Special Intellectual Property Regime with Respect to the Collective Rights of Indigenous Peoples to the Protection and Defense of Their Cultural Identity and Traditional Knowledge, 26 June 2000.
[68]SPC（Secretariat of the Pacific Community），Pacific Islands Forum Secretariat and UNESCO Pacific Regional Office. Regional Framework for the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture, 13～21 June 2002.
[69]该条例所称“智慧创作”，指原住民传统之宗教祭祀、音乐、舞蹈、歌曲、雕塑、编织、图案、服饰、民俗技艺或其他文化成果之表达。
[70]USA. The Indian Arts and Crafts Act of 1990 （IACA），29 November 1990.
[71]See Daphne Zografos, Intellectual Property and Traditional Cultural Expression, Edward Elgar Publishing, 2010, p.216.
[72]See US Congress, Office of Technology Assessment, Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information, OTA-CIT-302, U. S. Government Printing Office, 1986, p. 219.
[73]《实施国际著作权条约的规定》第1条即规定：为实施国际著作条约，保护外国作品著作权人的合法权益，制定本规定。
[74]See Andrew C. Mertha, The Politics of Piracy: Intellectual Property in Contemporary China, Cornell University Press, 2005，p. 129.
[75]参见沈仁干：“谈我国著作权法的修改”，《知识产权》2001年第6期。
[76]参见韦之：“从伯尔尼公约看中国著作权法之修改”，《中外法学》1997年第5期。
[77]即知识产权依一个国家或地区的法律产生，只能在该国或地区领域内生效，超出这一领域便不被承认，不能加以行使。参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第19页。
[78]参见刘家瑞：“论知识产权地域性在国际保护中的新发展”，《政法论丛》1998年第5期。
[79]See Catherine Colston＆Jonathan Galloway, Modern Intellectual Property Law, 3/e, Routledge, 2010, p.9.
[80]See Jay Drader, Intellectual Property Law：Commercial, Creative and Industrial Property, Law Journal Seminars Press, 1991，PP§1.99～§1.100.
[81]早在1991年，知识产权界就有学者指出，我国的绘画、书法等美术作品随着改革开放的发展大量出售给国外，但是由于我国著作权法上没有追续权的规定，因此我国作者创作的艺术作品，无论价格如何飞涨都不能按照《伯尔尼公约》的规定取得求偿。参见郭寿康：“谈美术作品的追续权”，《美术》1991年第3期。
[82]《修改草案（第二稿）》规定，实用艺术作品发表权的保护期为二十五年，但作品自创作完成后二十五年内未发表的，本法不再保护；其著作权中的财产权的保护期为首次发表后二十五年，但作品自创作完成后二十五年内未发表的，本法不再保护。
[83]参见周安平、陈云：“国际法视野下非物质文化遗产知识产权保护模式选择—以国民待遇为视点的探讨”，《知识产权》2009年第1期。
出处:《清华法学》2013年第2期
