【摘要】普遍管辖权是对国家属地、属人和保护性管辖权的补充。按照其法律渊源，普遍管辖权可以分为基于习惯国际法的普遍管辖权、基于国际条约的普遍管辖权和基于国内法的普遍管辖权等三种类型，它们各有自己的特征。1979年修订的《中华人民共和国刑法》第9条规定了基于国际条约的普遍管辖权，但是，它在立法和实践方面仍然存在比较大的局限性。由于中国没有将本国缔结或者参加的国际条约中的多数国际罪行规定为刑法分则中的罪行，因此，不符合中国根据有关国际条约承担的义务。而在中国刑法分则没有相应罪名的情况下，根据国际条约直接起诉和惩处犯罪嫌疑人违反合法性原则。另外，基于犯罪构成利用中国刑法中现有的罪名起诉国际条约规定的罪行违反禁止类推的原则。
【关键词】普遍管辖权；国际习惯；国际条约；中国刑法；局限性
根据联合国安理会的决议，2008年12月26日，中国海军首批护航舰艇编队从海南三亚起航，赴亚丁湾和索马里海域执行护航任务，这是中国海军首次赴海外执行维护海上运输安全的任务。到2012年11月，中国海军已有12批舰艇编队前往这一海域轮换进行护航。中国海军的护航行动对于打击索马里海域的海盗活动，维护海上运输安全和保护联合国人道主义救援行动的顺利进行发挥了重要的作用。众所周知，海盗行为是严重的国际犯罪，因此，国际法允许各国对在公海上实施的海盗行为行使刑事管辖权。但是，在目前情况下，如果中国海军在执行护航任务期间抓获海盗，中国司法机关将很难依照中华人民共和国刑法对其进行审判和处罚。本文首先阐述国际法上的普遍管辖原则，然后，探讨这一原则在中国刑事立法和司法实践中的状况，并说明其所存在的问题。
一、国际法上的普遍管辖权
（一）普遍管辖权概述
普遍管辖权（universal jurisdiction）亦称“普遍管辖原则”（principle of universal jurisdiction）或“普遍原则”（universality principle）。传统上，国家一般依据属地原则或者属人原则对在本国领土上发生的或者由本国人实施的犯罪行使刑事管辖权，但是，随着情况的变化，有时，国家有必要对发生在本国领土以外、由外国人所犯且并未损害本国国家或国民利益的特定罪行进行管辖。例如，有关罪行发生在公海上，或者被认为对国际社会整体的利益造成了严重损害。[1]这就产生了所谓普遍管辖权的问题。
“从历史角度看，关于普遍管辖的思想可以追溯至16、17世纪欧洲近代国际法以及刑法的先驱者，甚至更早至罗马法时期。”{1}（P.3-4）有人认为，17世纪初，荷兰著名法学家格老秀斯从自然法的角度首次提出并论证了普遍管辖原则{2}，不过，准确地讲，格老秀斯在1625年出版的《战争与和平法》中只是提出了“或引渡或惩罚” （aut dedere aut punire）的观点。[2]而且对于这种观点是否是由格老秀斯首先提出的，也存在不同的看法。[3]
海盗行为是最早被置于普遍管辖权之下的一项国际犯罪{3}（P.221）。“对海盗行使普遍管辖权在好几个世纪以前就在国际法中得到了承认，而且已经成为国际社会确立已久的一项原则。”[4]由于海盗行为严重威胁在海上航行的船舶以及船上人员和财产的安全，因此，各国很早就开始制定有关惩治海盗行为的国内立法。英国1536年的《海上犯罪法》（Offences at Sea Act）是关于海盗行为最早的国内立法之一[5]。《奥本海国际法》指出：“一个海盗和他的船舶做海盗行为就当然丧失了船旗国的保护和他们的国家属性。依照国际法的一个习惯规则，每一个海洋国家都有权惩治海盗。一切国家的船舶，不论是军舰，还是公有船舶或商船，都可以在公海上追逐、攻击和拿捕海盗，并且把他带回本国，由本国的法院审理和惩罚。”{4}（P.122）
除海盗罪之外，在近代国际法时期被置于普遍管辖权之下的罪行还包括贩卖奴隶罪。而20世纪以来，特别是第二次世界大战之后，世界各国在政治、经济、文化、法律等方面的相互交流和影响不断增加，因而发生了日益趋同的变化。国际社会逐渐形成了共同的利害关系和利益追求，产生了相对一致的道德判断标准和价值取向。由于一些严重的国际犯罪震撼了国际社会公众的良知，并损害了国际社会的共同利益，因此，各国均认为它们属于对全人类的犯罪。为了不使犯罪人逃脱应得的惩罚，它们相继被置于普遍管辖权之下，而且处罚这些犯罪行为已经成为国际强行法（jus cogens）的重要内容{5}（P.14）。
虽然到目前为止，依然有少数国家和学者对普遍管辖原则持批评，甚至否定的立场{5}（P.18-20），联合国大会2009年以来也一直在对“普遍管辖原则的滥用”的议题进行辩论，[6]但是，无论如何，这一原则在国际法理论和国家立法及司法实践中得到充分确立已经成为不争的事实。
尽管如此，因为各国国际法和刑法学者对普遍管辖权的意义认识不同，所以，他们对普遍管辖权的定义也各不相同。“现在对普遍管辖的定义众说纷纭，已经到了必须整合和统一的地步，否则将使争论进一步复杂化。”{1}（P.38）从目前情况看，对普遍管辖权的定义有狭义、广义和最广义三种形式。[7]通过对部分国内外学者关于普遍管辖权定义的分析可见，他们对普遍管辖权的定义及其分类的不同看法主要在于对普遍管辖权的适用范围认识不同；而对普遍管辖权适用范围的不同认识又源于对其法律渊源的不同理解。笔者认为，按照普遍管辖权的不同法律渊源，普遍管辖权可以分为基于习惯国际法的普遍管辖权、基于国际条约的普遍管辖权和基于国内法的普遍管辖权三种类型，而且它们有着不同的定义和特征。
（二）基于习惯国际法的普遍管辖权
基于习惯国际法的普遍管辖权是指根据国际习惯，各国对于外国人[8]在本国领土以外并非针对本国国家或国民实施的习惯国际法上的罪行进行管辖的权利。
基于习惯国际法的普遍管辖权具有以下特征：
1.此类普遍管辖权的主体是所有国家。由于习惯国际法在适用方面的普遍性，因此，基于习惯国际法的普遍管辖权的主体是所有国家，或者说是每个国家。前南斯拉夫国际刑事法庭刘大群法官指出：普遍管辖权系指任何一个国家对被指控犯有国际罪行的人都具有管辖权，无论罪行发生地在何处，行为人和受害人的国籍是什么，甚至也不管被指控的犯罪行为人是否出现在行使管辖权的国家的领土内{5}（P.12）。刘法官定义的普遍管辖权显然是基于习惯国际法的普遍管辖权，因为其主体是“任何一个国家”。
1982年联合国海洋法公约关于对海盗行为行使管辖权的规定也清楚地体现了这一点。该公约第105条明确规定：“在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶和飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可裁定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权利的限制。”根据本条规定，《联合国海洋法公约》要求每个国家都应当在公海上打击海盗行为，而不像一般国际公约那样，只规定缔约国应当这样做。这充分说明，海盗行为是一种习惯国际法上的罪行，所有国家都可以对其行使刑事管辖权。
2.此类普遍管辖权适用于习惯国际法上的犯罪。基于习惯国际法的普遍管辖权适用的对象是习惯国际法上的犯罪。不过，因为国际习惯是不成文法，所以，有时难以确定某一犯罪是否属于习惯国际法上的犯罪。王铁崖教授指出，国际习惯是在国家之间的外交关系、国际组织和机构的实践和国家的内部行为中形成的，它们表明国家的实践和意志，并构成习惯国际法的依据{6}（P.15）。由此可见，要确定哪些犯罪属于习惯国际法上的犯罪，需要进行考察。按照国际习惯的两个要素，如果在认定某一行为构成国际罪行方面国家和国际组织或者机构存在长期反复的实践和明显的法律确信，而且没有或者极少相反的做法和意思表示，则可以认定该行为构成了国际习惯法上的犯罪。
从目前来看，虽然有人说只有海盗罪属于习惯国际法上的犯罪，[9]但是，一般认为，习惯国际法上的犯罪至少包括海盗罪、奴役罪、侵略罪、战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪、酷刑罪等几种罪行。[10]各国政府和包括联合国在内的国际组织和机构不仅一致谴责和保证不实施这些犯罪行为，而且国际社会已经建立了旨在防止和惩治这些犯罪行为的国际法制度。随着现代国际社会的进步和国际刑法的发展，其他犯罪行为也可能逐渐成为习惯国际法上的犯罪。
3.此类普遍管辖权适用于外国人在一国领土以外并非针对该国国家或其国民实施的国际犯罪。基于习惯国际法的普遍管辖权是对国家属地管辖权、属人管辖权和保护性管辖权的补充，它所针对的是外国人在行使管辖权的国家以外并非针对该国国家或其国民实施的国际犯罪。王铁崖教授指出，普遍管辖权是“根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地和罪犯的国籍如何，各国均有权对其罪行实行管辖。”{6}（P.94）实际上，各国对在本国领土上发生的或者由本国人实施的国际犯罪行使的管辖权并不是普遍管辖权，而是属地管辖权或者属人管辖权。
4.此类普遍管辖权可以缺席行使。一般情况下，国家行使刑事管辖权的前提是犯罪嫌疑人或者被告人位于本国境内，然而，根据基于习惯国际法的普遍管辖权，国家有时可以对并未实际出现在本国境内的外国人犯罪嫌疑人主张管辖，这就是所谓“缺席的普遍管辖权”（universal jurisdiction in absentia）。一些国家的立法和司法实践中有这样的普遍管辖权。例如，比利时2001年针对以色列前总理沙龙的案件和2000年针对刚果（金）外交部长耶罗迪亚的案件就是一国法院对外国犯罪嫌疑人在外国所犯的国际罪行主张缺席管辖的著名案例。[11]法国等其他国家的法院也有行使缺席的普遍管辖权的案例。[12]
5.根据此类普遍管辖权追诉国际犯罪不适用法定时效。与追诉一般犯罪的情况不同，现代国际刑法承认，根据基于习惯国际法的普遍管辖权追诉国际犯罪不受国内法中法定时效的限制，1968年《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》第1条明确规定，战争罪（尤其是1949年8月12日保护战争受害人的《日内瓦公约》列举的“重大违约情事”）和危害人类罪以及1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》明定的灭绝种族罪，不论其犯罪日期，均不适用法定时效。公约第4条要求缔约国承允依照宪法程序，采取必要的立法或其他措施，以确保法定或者其他种时效不适用于公约所列举各罪的追诉权及行刑权；缔约国倘有此类时效规定，应行废止。
6.根据此类普遍管辖权追诉国际犯罪可以溯及既往。虽然“法律不溯及既往”是一项公认的法律原则，但是，鉴于习惯国际法上的犯罪所具有的严重性质，国家在制定国内法对此类犯罪行使管辖权时，可以不受这一原则的限制。在国际实践中，为了惩罚纳粹战犯及其帮凶，以色列于1950年制定了《纳粹与纳粹合作者惩罚法》。该法溯及适用于在纳粹统治下的德国、二战时期的轴心国以及被德国占领的国家和地区由纳粹及其合作者所犯的“危害犹太民族罪”、“危害人类罪”和“战争罪”{3}（P.225）。第二次世界大战结束后，包括中国在内的许多国家都曾经制定国内法，对二战中的战争罪犯进行了审判和处罚。例如，1946年，中华民国政府先后制定了《战争罪犯处理条例》、《战争罪犯审判条例》和《战争罪犯审判条例实施细则》，并依据这些立法和刑法、刑事诉讼法以及相关的国际条约，对日本战犯进行了审判和处罚{7}{3}（P.206-207）。
（三）基于国际条约的普遍管辖权
基于国际条约的普遍管辖权是指根据国际条约，缔约国对于外国人在本国领土以外并非针对本国国家或国民实施的条约规定的国际罪行进行管辖的权利。
基于国际条约的普遍管辖权具有以下特征：
1.此类普遍管辖权的主体是条约缔约国。和基于习惯国际法的普遍管辖权不同，基于国际条约的普遍管辖权的主体是条约缔约国，而不是所有国家。这是由“条约相对效力”原则决定的。按照“条约相对效力”原则，因为条约是缔约国为规定相互权利和义务关系根据国际法签订的协议，所以，条约只对缔约国有拘束力，而不能对作为非缔约国的第三国产生效力{8}（P.246）。它可以追溯至罗马法中“约定对第三者既无损也无益”的原则{9}（P.341）。从现代国际法来看，这一原则是国家主权平等原则的引申和体现。1969年《维也纳条约法公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”
2.此类普遍管辖权主要表现为“或引渡或起诉”条款/原则。一般认为，现代国际刑法中的“或引渡或起诉”原则源于格老秀斯在《战争与和平法》中提出的“或引渡或惩罚”的思想。1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》（《海牙公约》）首次明确规定了“或引渡或起诉”条款。公约第7条规定：“在其境内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定。”此后，类似的规定出现在许多国际刑法公约之中，[13]使“或引渡或起诉”成为了此类公约中的“格式条款”。
目前，虽然各国学者对于“或引渡或起诉”本身是一项习惯国际法规则，还是一项条约规则仍然存在不同见解{1}（P.26-28），但是，这一条款无疑为缔约国设定了一种明确的条约义务：发现犯罪嫌疑人的缔约国只能在把他引渡给其他有管辖权的国家和自己对他进行追诉之间做出选择。倘若该国选择对犯罪嫌疑人提起诉讼，而且该国与其所犯罪行并不存在诸如领土、国籍或者国家利益等连接因素，则该国对他的追诉无疑具有普遍管辖的性质。
3.此类普遍管辖权适用于国际条约中规定的犯罪。第二次世界大战以后，随着国际刑法编纂的发展，许多国际罪行被规定在国际刑法公约之中，而基于国际条约的普遍管辖权只能适用于国际刑法公约中规定的罪行。当然，在国际刑法公约规定的国际罪行中，有些也属于习惯国际法上的犯罪，如海盗罪。在这种情况下，国际公约的规定可以被视为国际习惯存在的重要证据。对于这些犯罪，不但缔约国可以依据条约行使刑事管辖权，而且非缔约国也可以依据习惯国际法行使普遍管辖权。
4.此类普遍管辖权不得缺席行使。不同于基于习惯国际法的普遍管辖权，基于国际条约的普遍管辖权不能缺席行使。国际刑法公约一般要求以犯罪嫌疑人出现在缔约国境内作为缔约国行使刑事管辖权的条件，“或引渡或起诉”条款/原则即充分说明了这一点：如果犯罪嫌疑人不在本国境内，就不可能有引渡或者起诉的问题。从国内法来看，承认基于国际条约的普遍管辖权的国家，通常也都以犯罪嫌疑人出现在本国境内作为行使管辖权的条件。中国的情形同样如此。高铭暄教授指出，根据中国刑法第9条的规定，“凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪分子是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪分子在为我国境内被发现，我国就应当在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这也就是对这类罪行确立了普遍管辖权原则。”{10}（p.53）
5.此类普遍管辖权的行使不得溯及既往。与基于习惯国际法的普遍管辖权不同，基于国际条约的普遍管辖权不得溯及适用于条约生效之前发生的犯罪行为。这是由“条约不溯及既往”原则决定的。1969年《维也纳条约法公约》第28条规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”
（四）基于国内法的普遍管辖权
基于国内法的普遍管辖权是指根据国内法，国家对于在本国境内且无法引渡的外国人在本国领土以外并非针对本国国家或国民实施的犯罪进行管辖的权利。
此类普遍管辖权的法律渊源是一些国家的国内法，具体地讲，是德国以及深受日耳曼法影响的北欧和中东欧一些国家刑法中的代理条款。[14]例如，1940年德国刑法典第7条第2款第2项规定：“德国刑法同样适用于在境外实施的行为，如果根据发生地的法律此种行为应受惩治，或者如果在犯罪实施地并不存在刑法执行，以及如果行为人：（1）犯罪时是德国人，或者犯罪后成为德国人；（2）犯罪时是外国人，在德国境内被发现，而且尽管《引渡法》允许对此类犯罪进行引渡，但由于在合理的期限内没有国家提出引渡请求、引渡请求被拒绝或者因引渡不可行而没有被引渡。”
基于国内法的普遍管辖权反映了一种理想主义的普世刑法思想，或者说是一种“替天行道”的刑法思想。不过，如果一个国家对在本国境内的外国人在外国所犯的所有罪行都主张管辖，将不可避免地和有关外国的管辖权，甚至国家主权发生冲突。同时，国家对有关犯罪的侦查、起诉和审判活动也不可避免地会遇到国际刑事合作方面的困难。因此，正如朱利江教授所言，这种管辖权是大陆法系国家中以德国为中心的中东欧和北欧国家的刑法的特色做法，它的适用需要符合许多前提条件，所以，并未得到条约和习惯国际法的一般承认{1}（P.419）。
基于国内法的普遍管辖权具有以下特征：
1.此类普遍管辖权适用于在本国境内的外国逃犯。基于国内法的普遍管辖权适用的对象是外国逃犯，即位于本国境内但在本国境外犯有罪行的外国人。易言之，依据本国刑法中的代理条款行使普遍管辖权的对象既不包括不在本国境内的外国犯罪人，也不包括在外国犯罪后逃回本国的本国犯罪人。
2.行使此类普遍管辖权的前提是无法将逃犯引渡给其他有关国家。国家在根据此类普遍管辖权对外国逃犯进行追诉之前，必须首先寻求对他进行引渡，即把他引渡给根据属人原则、属地原则或者保护性原则具有管辖权的其他国家。只有在因各种原因无法引渡时，本国才对他行使刑事管辖权。
3.此类普遍管辖权适用于各种可引渡的罪行。基于习惯国际法和国际条约的普遍管辖权只适用于国际犯罪，而基于国内法的普遍管辖权适用的犯罪却非常广泛。“它不限于少数几种国际犯罪，它实际上针对所有可引渡的罪行，包括普通犯罪。”{1}（P.35）
4.行使此类普遍管辖权应当符合双重犯罪原则。双重犯罪原则原本是引渡制度中的一项重要原则，其含义是指，作为引渡原因的行为必须按照请求国和被请求国双方的法律都构成犯罪，方可进行引渡。“应当说，它是‘罪刑法定原则’在国际刑事司法合作领域的体现。” {11}（P.7）在国家按照国内刑法中的代理条款对在本国境内的外国人进行追诉和审判时，也必须满足双重犯罪原则，即该外国人在本国领土以外实施的行为按照本国法律和犯罪地国的法律均构成犯罪，否则，国家不得对其进行审判和处罚。
（五）普遍管辖权的一般定义
从对上述三种类型的普遍管辖权的论述和分析可见，除了法律根据和所涉罪行等方面的区别之外，从行使普遍管辖权的国家的角度来看，它们有以下几个共同的特点：
1.管辖的对象是外国人（包括无国籍人），不包括本国人。
2.管辖的罪行不是发生在本国领域内或者本国的船舶和航空器内，而是发生在外国领域内、外国船舶或航空器内、公海上或其他不属于任何国家管辖的地方。
3.管辖的罪行没有侵害本国国家或者国民的利益。
综合以上共同特点，作为一项一般性定义，普遍管辖权是指根据国际法或国内刑法中的代理管辖条款，国家对外国人在本国领土以外并非针对本国国家或国民的犯罪进行管辖的权利。
二。中国关于普遍管辖权的立法和实践
（一）中国关于普遍管辖权的立法
中国对源于欧洲的近代国际法，包括普遍管辖权思想的系统了解是从1840年鸦片战争以后才开始的。王铁崖教授指出，第一次正式和全面地把国际法介绍到中国的是美国传教士丁韪良（W. A. P. Mar-tin）。1864年，清政府同文馆总教习丁韪良经美国驻华公使蒲安臣（Burlingame）鼓励，把1836年出版的美国国际法学家惠顿（Henry Wheaton）所著的Elements of International Law译为汉文，出版成书，称为《万国公法》{6}（P.18）。在该书中，惠顿指出：“至于海盗，则为万国之仇敌，有能捕之、诛之者，自万国所同愿。故各国兵船在海上皆可捕拿，携至疆内，发交己之法院审断。”{12}（P.112）
不过，虽然19世纪后期普遍管辖权的思想已经开始传入中国，但是，它并没有反映在清政府1911年1月25日颁布的《大清新刑律》之中。大清新刑律是在沈家本的主持下由日本法学家冈田朝太郎等起草的中国第一部新式的刑法，它分为两编，53章，共411条。大清新刑律规定了新式的刑法原则，并且确立了新式的刑罚制度。但它没有对外国人在外国犯罪的管辖权问题作出规定。
中国关于普遍管辖权最早的立法是1935年1月1日国民政府公布的《中华民国刑法》。该法第5条规定：“本法于凡在中华民国领域外犯左列各罪者，适用之：一、内乱罪。二、外患罪。三、伪造货币罪。四、第二百零一条及第二百零二条之伪造有价证券罪。五、第二百一十一条、第二百一十四条、第二百一十六条及第二百一十八条之伪造文书印文罪。六、鸦片罪。七、第二百九十六条之妨害自由罪。八、第三百三十三条及第三百三十四条之海盗罪。”[15]
1949年中华人民共和国成立以后，由于中国在比较长的时期内处于相对封闭的状态，以及意识形态方面的原因，中国政府对普遍管辖权基本上持一种怀疑，甚至否定的立场，1979年制定的第一部《中华人民共和国刑法》也没有包含普遍管辖条款。朱利江教授指出，在20世纪80年代末和90年代初之前，几乎所有的中国学者都反对普遍管辖权的概念，认为它是帝国主义和霸权主义的表现，是侵犯国家主权的行为[16]。例如，张尚鹜指出：“至于世界主义，则是为帝国主义和霸权主义服务的刑法理论。这个理论的鼓吹者企图为世界各国制定一部世界通用的刑法，以便于帝国主义和霸权主义者得肆意践踏各国主权，因而在事实上是根本行不通的。”[17]不过，朱利江教授的看法并非十分全面，因为在此期间，中国许多国际法学者仍然对普遍管辖权做了客观的介绍和评价[18]。
1980年9月10日，中国同时加入了1970年关于制止非法劫持航空器的公约（《海牙公约》）和1971年关于制止危害民用航空安全非法行为的公约（《蒙特利尔公约》）。此后，中国又陆续加入了其他一些国际刑法公约，包括1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、1966年《消除一切形式种族歧视国际公约》、1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、1977年《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《日内瓦第一议定书》）、1977年《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《日内瓦第二议定书》）、1972年《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》，等等。
为了履行国际公约规定的义务，包括根据“或引渡或起诉”原则产生的义务，1987年6月23日，中国全国人大常委会通过了《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》。该决定明确指出：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”这一决定填补了中国1979年刑法在普遍管辖权规定上的空缺，为在国内法中适用普遍管辖原则提供了法律依据[13]。此后，具有讽刺意义的是，“几乎所有的中国学者开始转向肯定普遍管辖。”{1}（P.344）对一些人来说，所谓的政治正确性远比学术研究更为重要。
1990年，中国全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》。依照该决定第13条第2款的规定，对于在中国领域外犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪进入中国领域内的外国人，中国司法机关有权管辖。除依照中国缔结或者参加的国际公约或者双边条约进行引渡者之外，均适用决定中的规定。
为了更好地适应打击国际犯罪的需要，使中国的刑事立法与中国承担的国际义务相一致，1997年3月14日修订的中国刑法增加了关于普遍管辖权的条款。新修订的刑法第9条明确规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”“这一规定结束了普遍管辖权的适用无明确刑事立法依据的局面，从而使普遍管辖的本土化进程基本趋于完善。”{13}（P.23）
高铭暄教授指出：“根据这一规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪分子是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国就应当在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这也就是对这类罪行确立了普遍管辖权的原则。” {10}（P.53）
我国刑法第9条规定的普遍管辖权具有下列特征：
1.在类型上，第9条规定的普遍管辖权属于基于国际条约的普遍管辖权。也就是说，它是指根据中国缔结或者参加的国际条约，中国对于外国人在中国领土以外并非针对中国国家或国民实施的条约规定的国际罪行有权行使管辖。
2.第9条规定的普遍管辖权具有补充的性质。中国司法机关按照刑法第9条行使刑事管辖权的前提是它们不能依据其他管辖原则对有关犯罪行使管辖权：首先，被指称的犯罪并非发生在中国领域内或者在中国注册的船舶或航空器内，中国不能依据刑法第6条规定的属地管辖权进行管辖；其次，被指称的犯罪人不具有中国国籍，中国不能依据刑法第7条规定的属人管辖权进行管辖；再次，被指称的犯罪没有侵害中国国家或者公民的利益，中国不能依据刑法的8条规定的保护性管辖权进行管辖。
3.第9条规定的普遍管辖权适用于中国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行。按照该条的规定，中国不能对中国尚未批准或加入的国际条约中规定的罪行行使刑事管辖权。不过，到目前为止，中国已经批准或加入了大多数国际刑法公约。从理论上讲，刑法第9条应当适用于这些公约中规定的国际罪行。
4.中国在承担条约义务的范围内对有关条约规定的罪行行使刑事管辖权。这意味着，一方面，如果中国在加入有关条约时对条约的部分条款提出保留，则保留的条款不属于中国承担条约义务的范围；另一方面，中国在缔结或者加入有关条约后，应当采取立法、司法及行政措施履行根据条约产生的义务，尤其是“或引渡或起诉”的义务。
5.在程序方面，行使刑法第9条规定的普遍管辖权的条件是被指称的犯罪人出现在中国境内{10}（P.53），而且不能将其引渡给其他有管辖权的国家。
（二）中国关于普遍管辖权的实践
在司法实践中，中国司法机关很少对外国人在中国领域外实施的与中国无关的犯罪行使普遍管辖权。少数被认为属于中国行使普遍管辖权的案件，实际情况也并非完全如此。下面对几个这样的典型案例进行介绍和分析。
1.阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷劫持飞机案
阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷（АпимуРаДщациъамидъ Гаджи оглы）是一位前苏联民航飞机驾驶员。1985年12月19日，他在与其他机组人员执行飞行任务时，劫持了一架安—24型民航客机，并降落在中国黑龙江省甘南县境内。1986年2月23日，黑龙江省哈尔滨市人民检察院对阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷提起公诉。1986年3月4日，哈尔滨市中级人民法院开庭审理了此案。法院的判决指出：“中华人民共和国对被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷劫持飞机一案享有管辖权。根据是：我国政府于1987年1月和1980年10月，分别加入国际反劫持民用航空器恐怖活动的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》。国务院办公厅关于我国加入这些‘公约’的通知中指出：‘如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件，应按我国法律，并结合上述三个公约的有关规定妥善处理。’《中华人民共和国刑法》第三条第一款规定：‘凡在中华人民共和国境内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。’该条第三款规定：‘犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。’”{14}
哈尔滨市中级人民法院的判决认为：被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷以暴力胁迫手段，劫持飞行中的民用航空器飞人我国境内，其行为危害了公共安全，已构成犯罪，应予惩处。依照中华人民共和国刑法第79条关于“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”的规定，比照刑法第107条的规定，以劫持飞机罪，判处被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷有期徒刑8年{14}。
被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷没有对判决提出上诉，不过，根据适用法律类推案件程序的规定，黑龙江省高级人民法院对该案进行了全面审查，同意哈尔滨市中级人民法院对被告人适用法律类推定罪量刑，并依法报请最高人民法院核准。1986年3月28日，经最高人民法院审判委员会讨论决定，裁定核准哈尔滨市中级人民法院以劫持飞机罪，判处被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷有期徒刑8年的刑事判决{15}（P.128-130）
在本案中，根据1970年《海牙公约》和1971年《蒙特利尔公约》的规定，作为飞机登记国的前苏联和作为飞机降落地国的中国对被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷均有刑事管辖权。中国没有把被告人移交给前苏联方面，而是自行对他进行了审判和处罚，符合上述两公约规定的“或引渡或起诉”原则。阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷劫持飞机降落在中国境内，而1979年中国刑法第3条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。因此，中国对阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷行使的是客观属地管辖权，而不是普遍管辖权，因为劫持飞机的结果发生在中国境内。
2.翁泗亮、索尼·韦等38人抢劫、故意杀人、私藏枪支、非法持有毒品、窝藏案
1998年11月16日，中国广东省汕尾市人翁泗亮、印度尼西亚人索尼·韦（Soni Wee）和其他中国及印度尼西亚籍犯罪分子在福建东山岛和广东饶平交界处附近的中国海域劫持了香港惠博航运公司的“长胜号”货轮，并把23名中国船员捆绑后关人船舱内。在找到货轮的买主后，他们于11月25日在中国海域残忍地杀害了全部23名船员，将船员尸体系上铁块抛入大海，并将货轮销赃国外。此外，这些犯罪分子还在1998年8月和9月分别抢劫了另外两艘外籍货轮。
案件侦破后，广东省汕尾市人民检察院以抢劫罪、故意杀人罪、非法持有毒品罪、私藏枪支罪和窝藏罪等5项罪名，对翁泗亮、索尼·韦等38名中国和印度尼西亚籍犯罪嫌疑人提出起诉。1999年12月10日至16日，广东省汕尾市中级法院对这起建国以来最大的海上抢劫杀人案进行了审理；12月22日，法院宣布了对38名被告人的一审判决：以故意杀人罪和抢劫罪判处翁泗亮、索尼·韦等13人死刑，1人无期徒刑，7人10年以上有期徒刑，11人10年以下有期徒刑，6人无罪释放{16}.2000年1月28日，经广东省高级人民法院终审，并报请最高人民法院核准并签发执行命令，翁泗亮、索尼·韦等13名主犯被执行死刑。
本案是中华人民共和国成立以来发生的最大的海上抢劫杀人案，同时，它也被一些媒体通俗地称为最大的海盗犯罪案件。但是，对于什么是海盗行为，1958年《公海公约》和1982年《海洋法公约》中都作了明确的定义。《海洋法公约》第101条规定：“海盗行为是指下列行为中的任何行为：（1）私人船舶或私人飞机的船员、机员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的强暴行为、扣留或掠夺行为：Ⅰ.在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；Ⅱ.在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物。（2）明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为。（3）教唆或故意便利（1）或（2）款所述行为的任何行为。”
在本案中，翁泗亮、索尼·韦等中国和印度尼西亚犯罪分子劫持船舶和杀害船员的犯罪行为均发生在中国海域，而不是发生在公海上或者不属于任何国家管辖的地方，因此，它们不属于有关国际公约定义的海盗行为。由于犯罪行为发生在中国海域、大多数犯罪人具有中国国籍、所有受害人也具有中国国籍，所以，依照中国刑法第6条、第7条和第8条的规定，中国法院对本案行使的是属地管辖权、主动属人管辖权和被动属人管辖权，而不是普遍管辖权。
3.广东省汕头市人民检察院诉阿丹·奈姆等10位印度尼西亚籍公民案
1999年6月8日晚，泰国一艘名为“暹罗差猜号”（Siam Chatchai）的油轮在马来西亚海域被印度尼西亚人阿丹·奈姆（Atan Naim）等10人劫持，16名泰国船员被释放。1999年6月16日晚，广东省公安边防总队海警二支队在中国南澳岛附近海域查获了船名已被涂改的“暹罗差猜号”油轮。当时，它正将船上的柴油输送给一艘中国杂货轮“正阳一号”。经审查，阿丹·奈姆等人供述了他们劫持“暹罗差猜号”油轮，涂改船名和在中国海域销赃柴油的事实。
2001年1月31日，广东省汕头市人民检察院以抢劫罪对被告人阿丹·奈姆等10人向汕头市中级人民法院提起公诉。汕头市中级人民法院对此案进行了公开审理。2003年2月17日，法院宣布了对本案的判决。法院的判决指出：被告人阿丹·奈姆等10人以夺取船只及船上货物为目的，在国际航线上非法登临他国船只，以胁迫、捆绑手段制服船员后抢劫并控制船只的行为，符合《制止危及海上航行安全非法行为公约》第3条第（1）款I项规定的要件，构成犯罪。依据中华人民共和国刑法第9条的规定，该行为触犯了中华人民共和国刑法第263的规定，应以抢劫罪定罪处罚。因此，对被告提出其行为不是抢劫犯罪及我国没有刑事管辖权的问题，理由不成立，不予采纳。[19]法院以抢劫罪分别判处10名印度尼西亚被告人有期徒刑10至15年不等的有期徒刑，并处罚金，附加驱逐出境。
在本案中，阿丹·奈姆等人劫持油轮的行为并非发生在公海上，因此，其行为不是海盗罪，而是危害海上航行安全罪。
由于1958年《公海公约》和1982年《海洋法公约》对海盗行为的主体、对象、目的和发生地等条件作了严格的界定，因而使许多危害海上航行安全的行为由于不符合某一方面的条件而不能被认定为海盗行为并受到惩罚{3}（P.346）。为了改变这种状况，国际海事组织于1988年3月在意大利罗马召开外交会议，审议并通过了《制止危及海上航行安全非法行为公约》。按照公约的规定，危害海上航行安全罪的内容和适用的地域范围都比《公海公约》和《海洋法公约》定义的海盗罪更为广泛。它适用于沿海国内水和领海以外发生的一切危害海上航行安全的行为，包括《海洋法公约》规定为国家管辖范围的专属经济区或专属渔区和大陆架{17}（P.346）。中国于1991年加入了《制止危及海上航行安全非法行为公约》。
在本案中，阿丹·奈姆等人劫持泰国油轮的行为发生在马来西亚海域，然后，他们将油轮驶往中国海域销赃。根据《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第（1）款Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ项的规定，泰国（罪行是针对悬挂其国旗的船舶或发生在该船上）、马来西亚（罪行发生在其领土内，包括领海）和印度尼西亚（罪犯是其国民）都可以对本案行使刑事管辖权。同时，该公约第10条第（1）款规定了“或引渡或起诉”原则：“在其领土内发现罪犯或被指称的罪犯的缔约国，在第6条适用的情况下，如不将罪犯引渡，则无论罪行是否在其领土内发生，应有义务毫无例外地立即将案件送交其主管当局，以便通过其国内法律规定的程序起诉。主管当局应以与处理本国法中其他严重犯罪案件相同的方式作出决定。”按照本条的规定，虽然阿丹·奈姆等人不是中国公民，其劫持油轮的行为没有发生在中国境内，被劫持的油轮也不属于中国公民或国家的财产，但在本案中，中国法院事实上是依据“或引渡或起诉”原则，对外国人在中国领域外实施的与中国不存在行为地、行为人以及国家或国民利益联系的犯罪进行了审判和处罚。可以说，这是中国基于国际条约对国际犯罪行使普遍管辖权的典型案例。
三、中国刑法中普遍管辖权的局限性
虽然中国刑法第9条规定了普遍管辖权的内容，但是，中国在普遍管辖权的立法和实践方面依然存在不容忽视的局限性。下面将对此作进一步的阐述：
（一）中国刑法不承认基于习惯国际法和国内法的普遍管辖权
在上述三种类型的普遍管辖权中，中国刑法第9条的规定属于基于国际条约的普遍管辖权，因此，它不适用于习惯国际法上的罪行，中国不能依据该条的规定对习惯国际法上的罪行行使刑事管辖权。
国际习惯是公认的国际法的重要渊源之一，许多国家的宪法和法律中规定了国际习惯在本国国内法中的地位和效力。不过，虽然中国学者也普遍承认国际习惯与国际条约同为国际法和国际刑法的渊源，但是，迄今为止，中国宪法、中国刑法以及其他立法中并没有对国际习惯的概念及其在中国法律中的地位作出明确规定，以至于个别学者认为国际习惯并非国际刑法的渊源，因为它不符合罪刑法定原则{18}（P.23-25）。
中国的宪法和刑法中没有关于习惯国际法的规定，这就意味着中国刑法不承认基于习惯国际法的普遍管辖权。也就是说，如果中国缔结或者参加的国际刑法公约没有对某种习惯国际法上的罪行作出规定，则无论该罪行多么严重，中国都无法进行管辖。例如，因为中国没有参加规定侵略罪和危害人类罪的国际刑法公约，所以，中国就不可能对这两种严重的国际罪行行使管辖权。而对于那些已经规定在中国参加的国际公约中的习惯国际法上的罪行，如海盗罪、灭绝种族罪、酷刑罪等，中国至少有可能主张管辖。由此看来，中国刑法有必要明确承认国际习惯法上的罪行属于根据刑法应予以惩处的罪行。不过，在目前的情况下，这一点暂时还难以做到。
另外，中国刑法中也没有规定代理管辖条款，这意味着中国也不承认基于刑法中代理管辖条款的普遍管辖权。因此，中国不能对中国境内的外国人在中国境外所犯的并未损害中国国家或国民利益的普通罪行行使刑事管辖权。
（二）中国没有及时把条约规定的罪行转化为刑法上的罪行
条约必须信守是一项重要的国际法原则，也是缔约国的一项基本义务。李浩培教授指出，“条约必须信守原则”是一项重要的法律原则，也是条约拘束力的基础。由于条约是缔约国自由意志的反映，因此，“一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则（Pacta Sunt Servanda）或条约神圣原则（Sanctity of Treaties， Inviolability of Treaties），是条约法上的一个最重要的基本原则。”{19}（P. 329）
现代国际刑法公约均要求缔约国把公约所述罪行规定为国内法上的犯罪，并给予适当的惩罚。例如，2005年《制止核恐怖主义行为国际公约》第5条规定：“每一缔约国应酌情采取必要措施：（1）在其国内法中将第2条所述犯罪定为刑事犯罪；（2）根据这些犯罪的严重性质规定适当的刑罚。”为了履行国际条约的义务，中国刑法第9条规定，对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。
应该说，中国刑法第9条的规定与国际刑法公约的要求是一致的，体现了中国诚实履行条约义务的立场。不过，按照这些条约的规定，缔约国承担的首要义务是将条约所述犯罪规定为国内法上的罪行。但遗憾的是，虽然我国刑法规定或者体现了一些国际刑法公约规定的罪行，如破坏交通工具罪，劫持航空器罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，贪污罪，等等，然而，迄今为止，中国缔结或者参加的国际刑法公约中的多数罪行并没有被规定在我国刑法分则之中，使它们成为国内法上的罪行。这些罪行包括战争罪，灭绝种族罪，种族歧视罪，种族隔离罪，酷刑罪，侵害应受国际保护人员罪，侵害联合国人员和有关人员罪，海盗罪，危害海上航行安全罪，危害大陆架固定平台安全罪，等等。例如，尽管海盗罪被公认为是最早的国际罪行，而且中国在1996年批准《海洋法公约》之后，承担了打击海盗犯罪的国际义务，但是，刑法分则中并没有规定海盗罪的罪名。如同本文开头所述，如果在索马里海域和亚丁湾执行护航任务的中国海军舰艇抓获海盗，中国法院将面临难以对其进行审判和处罚的窘境。
总之，中国没有按照国际刑法公约的要求及时把有关国际罪行规定在刑法分则之中，这可以说是中国在根据国际条约行使普遍管辖权方面最突出的问题。它既违反条约必须信守原则，也违反中国根据国际条约所承担的义务。陈忠林教授指出：“如果不将我国参加的国际条约规定的犯罪转化为我国刑法的明文规定，我国的司法机关就无法根据我国刑法的规定行使刑事管辖权，我国也就无法履行我国承担的惩处相关犯罪的国际义务。”{2}
（三）直接适用中国刑法第9条的规定违反第3条的合法性原则
合法性原则（the principle of legality）又称“法定原则”，是刑法中的一项基本原则。它包括三项具体的刑法原则，即“法无明文不为罪”（nullum crimensine lege）、“法无明文不处罚”（nulla poena sine lege）和“法律不溯及既往”（no ex post facto application of laws）{2}（P.237）{21}（P.569 ）。合法性原则是文明各国普遍遵循的一项刑法原则，它对于防止国家司法权的滥用，保护公民的基本权利和自由具有十分重要的意义。因此，中国刑法第3条也明确规定了合法性原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
对于包括国际条约在内的国际法在国内的适用，各国主要采取采纳（adoption）和转化（transforma-tion）两种方式。采纳是指使国际法在国内直接发生效力，而不需要将其制定为国内法；转化则是指通过国内的立法行为，把国际法转变为国内法的一部分{22}（P.98-199）。如上所述，由于中国缔结或参加的国际条约中的多数罪行还没有被转化为刑法分则中的罪行，因此，刑法第9条的规定可以被理解为中国对国际刑法公约采取了采纳的方式，中国法院可以依照刑法第9条直接适用公约的规定对有关国际罪行进行追诉。但是，这样做将严重违反刑法第3条规定的合法性原则：如果刑法分则没有规定有关罪名，那么，按照中国缔结或者参加的国际刑法公约对有关犯罪进行追诉违反“法无明文不为罪”原则；即使可以按照国际刑法公约中的罪名提出起诉，但因为国际刑法公约只规定犯罪行为，而没有规定刑罚，所以，对有关犯罪行为判处刑罚违反“法无明文不处罚”原则。
（四）以刑法中的其他罪名起诉国际罪行违反禁止类推的原则
由于按照国际刑法公约中的罪名起诉中国刑法未作规定的罪行违反“法无明文不为罪”原则，因此，在中国的司法实践中出现了利用刑法中现有的罪名对国际犯罪进行追诉的情形。例如，我国刑法分则中没有海盗罪的罪名，司法机关就可能以抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、破坏交通工具罪等对涉嫌犯有海盗罪的外国人提出起诉。前述“广东省汕头市人民检察院诉阿丹·奈姆等十位印度尼西亚籍公民案”就是这样：因为刑法分则中没有“危害海上航行安全罪”，所以，就以“抢劫罪”对被告提出起诉。
虽然这种基于犯罪构成以刑法分则中现有的罪名起诉国际刑法公约规定的罪行的做法可以达到惩治犯罪的目的，但它严重违反了另外一项重要的刑法原则，即禁止类推的原则。
禁止类推原本是“法无明文不为罪”原则的应有之义，如果在刑法没有规定有关行为构成犯罪的情况下允许类推适用，“法无明文不为罪”原则就失去了存在的意义。况且把海盗罪指控为抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪、破坏交通工具罪等进行审判和处罚是非常荒谬的。因为虽然根据《海洋法公约》，中国作为缔约国有权对外国人在公海上并非针对中国船舶、人员或财产实施的海盗行为进行管辖，但是，中国不能依据该公约对外国人在公海上并非针对中国船舶、人员或财产实施的抢劫罪、故意杀人罪、破坏交通工具罪或者故意伤害罪主张管辖。对于这些罪行，中国只能按照刑法第6条、第7条和第8条的规定行使刑事管辖权，即只有当它们发生在中国境内、犯罪人具有中国国籍或者侵害了中国国家或者公民利益时，中国才可以对其进行管辖。总之，中国把国际罪行类推为刑法分则中的其他罪行而对其进行审判和处罚是没有法律依据的。
四、结论
在刑事管辖权方面，传统上，国家主要依据属地原则或者属人原则对在本国领土上发生的或者由本国人实施的犯罪行使刑事管辖权。但是，随着时间的推移，情况开始发生变化。有时，国家需要对外国人在本国领土以外所犯的某些罪行进行管辖。这起初是因为有关罪行（如海盗罪）发生在不属于任何国家管辖的地区，更准确地讲，是国家不能有效行使管辖权的地区；[20]后来是因为有关罪行具有十分严重的性质，损害了国际社会的共同利益。易显河教授指出，这种罪行侵犯了国际社会整体的基本价值，因而成为国际社会整体普遍关注的罪行。[21]这样的变迁反映了国际社会和国际法的进步和发展。
不过，虽然普遍管辖权在理论和实践两个方面已经得到充分确立已是不争的事实，但是，关于普遍管辖权的定义及其类型依然众说纷纭，难以统一。这主要是因为各国学者对普遍管辖权的适用范围认识不同；而这种情况的出现又是因为对普遍管辖权的法律渊源理解不同。笔者认为，按照不同的法律渊源，普遍管辖权可以分为基于习惯国际法的普遍管辖权、基于国际条约的普遍管辖权和基于国内法的普遍管辖权等三种类型，它们各有自己的特征。而综合这三种普遍管辖权的共同特征，作为一项一般性定义，普遍管辖权是指根据国际法或国内刑法中的代理管辖条款，国家对外国人在本国领土以外并非针对本国国家或国民的犯罪进行管辖的权利。
近代国际法意义上的普遍管辖权思想是在十九世纪后期传入中国的，而中国有关普遍管辖权最早的规定出现在1935年1月1日国民政府公布的中华民国刑法之中。从中华人民共和国的立法来看，1997年3月14日修订的中华人民共和国刑法第9条首次规定了普遍管辖权。按照该条的规定，中国刑法中的普遍管辖权属于基于国际条约的普遍管辖权。不过，尽管普遍管辖权已经在中国刑法中得到确立，但是，它在立法和实践方面依然存在比较大的局限性。中国刑法第9条的普遍管辖权既不适用于习惯国际法上的罪行，也不适用于外国人在外国所犯的并非国际刑法公约规定的罪行。虽然按照“条约必须信守原则”，中国应当把本国缔结或者参加的国际刑法公约中的罪行规定在刑法分则中，使其成为国内法上的罪行，但是，到目前为止，公约中的多数罪行仍然没有被规定在刑法分则之中。这不符合中国根据国际条约所承担的义务。
由于中国没有采取转化的方式把本国缔结或者参加的国际条约中的多数罪行规定为刑法上的犯罪，因此，在理论上，中国的司法机关可以依照刑法第9条的规定直接适用国际条约对有关国际罪行进行追诉。但是，这必然会严重违反刑法第3条规定的合法性原则。因为如果刑法分则没有规定有关罪名，则依据国际条约对有关犯罪进行追诉违反“法无明文不为罪”原则；即使能够依据条约中的罪名提出起诉，但因为国际条约只规定犯罪行为，并不规定刑罚，所以，对有关犯罪判处刑罚违反“法无明文不处罚”原则。此外，按照犯罪构成将国际条约规定的罪行类推为刑法分则中的其他罪行进行起诉违反禁止类推的原则。
马呈元，单位为中国政法大学。
【注释】
[1]Malcolm N. Shaw， International Law （5th ed），Peking University Press， p.572（2005）。
[2]参见马呈元：《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第221页。现代著名国际刑法学家巴塞奥尼认为“或引渡或惩罚”不符合刑法合法性原则，因此，他在1973年提出应将“或引渡或惩罚”改为“或引渡或起诉”（aut dedere aut judicare）。See M. C. Bas-siouni， Human Rights in the Context of Criminal Justice， 3 Duke Journal of Comparative and International Law， p.235（1993）。
[3]15世纪西班牙学者卡瓦卢维亚斯（Covarruvias）在其所著的Practicorum Quaestionalen一书第2章中分析了中世纪意大利各城邦由犯罪人拘捕地的法官对无论犯罪地在何处的某些罪行行使刑事管辖权的实践，然后指出，根据对所有国家共同适用的自然法，犯罪人拘捕地的法官应该对所有危险的犯罪人或者进行引渡，或者予以惩罚。这就是著名的“或引渡或审判”（extradite or try）的法律格言的来源。因此，国际法院院长纪尧姆指出，“或引渡或审判”的格言并非像人们一般认为的那样来自格老秀斯，而是来自卡瓦卢维亚斯。See Luc Reydams， Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives， Oxford University Press， p. 29（2003）。
[4]2 Malcolm N. Shaw， International Law （5th ed） ， Peking University Press， p. 593 （2005）。
[5]See Wikipedia， Offences at Sea Act 1536， http://en. wikipedia. org/wiki/Offences_at_Sea_Act_1536（accessed October 15，2012）。
[6]See Sienho Yee， Universal Jurisdiction: Concept， Logic and Reality， 10 Chinese JIL，pp.503-530 （2011）。
[7]参见朱立江：《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，法律出版社2007年版，第418 ~419页；张智辉：《国际刑法通论》（第3版），中国政法大学出版社2009年出版，第76页；Luc Reydams， Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives， pp. 28-42（2003）。
[8]在国际法的表述中，“外国人”通常包括无国籍人。因此，本文中的“外国人”一词也包括无国籍人在内。
[9]See Sienho Yee， Universal Jurisdiction: Concept ， Logic and Reality，10 Chinese JIL， p. 530 （2011）。
[10]See Antonio Cassese， International Law， Oxford University Press， p. 246 （2001）。
[11]See David A. Tallman， Universal Jurisdiction: Lessons from Belgium' s Experience， in Jane E. Stromseth（etl.），Accountability for Atroci-ties: National and International Responses， pp. 389-394 （2003）。
[12]See Arrest Warrant Case ，Judgment of 14 February，2002 available at www. icj-icj. org.
[13]1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》第7条；1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第7条；1979年《反对劫持人质国际公约》第8条第1款；1980年《核材料实物保护公约》第9条；1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第7条第1款；1988年《制止危及海上航行安全非法行为的公约》第10条第1款；1988年《制止危及大陆架固定平台安全非法行为的议定书》第3条第4款；1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第4条第2款；1997年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第10条第1款；1998年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》第8条第1款；1999年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第16条第10款，等等。
[14]朱利江：《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，法律出版社2007年版，第33页。不过，对于这种管辖权的性质和内容，学者之间的认识并不一致。有人认为它本身就是普遍管辖权，参见韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第122页；有人则称其为世界性原则，并认为代理原则是与其不同的另外一项原则，参见林欣、李琼英：《国际刑法新论》，中国人民公安大学出版社2005年版；也有人把代理管辖称为代位管辖，并认为作为国际刑事合作形式之一的刑事诉讼的移管也属于代位管辖，参见刘大群：“论国际刑法中的普遍管辖权”，载《北大国际法与比较法评论》（第4卷第2辑），北京大学出版社2006年版。
[15]2006年7月1日实施的台湾地区新刑法第5条规定如下：“第5条（境外犯罪/世界原则、保护原则）本法于凡在中华民国领域外犯下列各罪者，适用之：一、内乱罪。二、外患罪。三、第一百三十五条、第一百三十六条及第一百三十八条之妨害公务罪。四、第一百八十五条之一及第一百八十五条之二之公共危险罪。五、伪造货币罪。六、第二百零一条及第二百零二条之伪造有价证券罪。七、第二百十一条、第二百十四条、第二百十六条及第二百十八条行使第二百十一条、第二百十三条及第二百十四条之伪造文书罪。八、毒品罪。但施用毒品及持有毒品、种子、施用毒品器具罪，不在此限。九、第二百九十六条及第二百九十六条之一之妨害自由罪。十、第三百三十三条及第三百三十四条之海盗罪。”
[16]参见朱利江；《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，法律出版社2007年版，第343-344页。如李忠灿主编：《中华人民共和国刑法论》（上编），吉林人民出版社1984年版，第68 -69页；张尚鹜编著：《中华人民共和国刑法概论》（总则部分），法律出版社1983年版，第41页。另外，杨春洗也持同样的观点。参见刘大群：“论国际刑法中的普遍管辖权”，载《北大国际法与比较法评论》（第4卷第2辑），北京大学出版社2006年版，第18页。
[17]张尚鹜编著：《中华人民共和国刑法概论》（总则部分），法律出版社1983年版，第41页。转引自朱利江：《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，法律出版社2007年版，第344页。
[18]参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第94页；周鲠生：《国际法》（下册），商务印书馆1981年版，第493-496页；朱荔荪等：《国际法》，中央广播电视大学出版社1985年版，第175-177页；魏敏主编，罗祥文副主编：《海洋法》，法律出版社1987年版，第210-215页；周忠海：《国际海洋法》，中国政法大学出版社1987年版，第145-146页；白桂梅等：《国际法》，北京大学出版社1988年版，第66页；黄惠康：《国际法教程》，武汉大学出版社1988年版，第39页。
[19]“广东省汕头市人民检察院诉阿丹·奈姆等十位印度尼西亚籍公民案”，（2000）汕中法刑一初字第22号，第17段。
[20]虽然人们一般讲海盗是发生在公海上的最早的国际罪行，而公海不属于任何国家的管辖范围，但是，这种说法并不完全准确。历史上，在1492年哥伦布发现新大陆之后，1493年，教皇亚历山大第六两次发布谕旨，以大西洋上的所谓“教皇子午线”为界，把全世界的海洋分给了西班牙和葡萄牙两个国家。为了反对个别国家对海洋的垄断，格老秀斯于1609年发表了《海洋自由论》。其后，又经过近200年的斗争，直到19世纪初才最终形成了领海和公海并列的传统海洋法制度。（参见马呈元主编，李居迁副主编：《国际法》，中国政法大学出版社2012年版，第122页。）因此，严格地讲，在19世纪传统海洋法形成之前，不存在领海和公海之分，也不能说海盗是发生在不属于任何国家管辖的公海上的行为。
[21]See Sienho Yee， Universal Jurisdiction: Concept， Logic and Reality， 10 Chinese JIL， p.505 （2011）。
【参考文献】
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{4}[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》（上卷第2分册），王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版。
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{21}《英汉法律词典》编写组：《英汉法律词典》，法律出版社1985年版。
{22}王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。
