【摘要】《社会保险法》的颁布实施，是我国社会保障法制建设的重要里程碑。综观世界各国社会保障法，一般包括社会保险、社会救助、社会补偿和社会福利四方面，其中以社会保险为其他三类法律制度的基础。在社会保险制度中，又因社会医疗保险涉及社保经办机构、参保人和定点医疗机构三方，权利义务关系较为错综复杂，对社会医疗保险制度中涉及的行政行为合法性审查进行研究，有利于《社会保险法》的实施和完善社会保障行政纠纷的解决机制。

【关键词】社会保险法；医疗保险；行政行为合法性审查

现代意义上的社会保障法滥觞于19世纪80年代的俾斯麦社会立法，其实质系国家以立法手段宏观调控经济生活，缓解基于传统市场经济带来的各类社会问题。其内容呈现出公法与私法交融的属性，在大陆法系国家，根据罗马法的传统，一般将其归入公法的范畴。近年来，随着我国农民和城镇居民养老和医疗保险等法律制度的建立，尤其是各类新型险种在社会保险法中的最终确立，传统的劳保模式正在被全民参保模式所取代。毋庸置疑的是，中国的社会保障立法事业在近十年的时间里获得了突飞猛进的发展。

一、研究对象之确定

以城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗保险制度为主要组成部分的中国社会基本医疗保险法充分吸收和借鉴了以德国为代表的法定医疗保险模式。[1]该社保体系主要涉及三方主体——医保经办机构、参保人和医疗服务供给方的五种法律关系。其中既有公法关系，又有私法关系。

在我国，根据“国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定”（以下简称决定）第4条以及《社会保险法》第八条的规定，社会保险经办机构负责基本医疗保险基金的筹集、管理和支付，其作为各级劳动与社会保障部门隶属的事业单位，其事业经费不得从基金中提取，由各级财政预算解决。作为“公权力的附随品”与“中央与地方政府在公共服务领域内职权的延伸”{1}，社会保险经办机构代表国家和政府运营社会保险事业，行使该领域的行政权力。根据“决定”第2条、《社会保险法》第23条、《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》第2条第三项以及《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》的相关规定，目前建立起劳动关系的职工必须参加基本医疗保险，试点地区的城镇居民和农民可自愿加入城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保险，这三类主体可认定为行政法律关系中的行政相对人，他们缴纳参保费用，社保经办机构保障其患病时获得医疗服务，此两种关系建立在国家与公民之间，具备公法关系的属性；由于社保经办机构不具备提供医疗服务的设施和专业知识，因此需委托给付提供方——医院、药店及其他医疗机构完成给付。按照《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》和《城镇职工基本医疗保险定点零售药店管理暂行办法》的相关规定，各统筹地的社保经办机构要采取公开招标、投标的方式确定定点医院和定点药店，与满足条件的医疗机构签订行政合同，以这种“替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的手段”{2}186就给付事项、医疗费用支付等问题达成协议，该活动公法属性十分明显。[2]

参保人与定点医疗机构之间的关系（医患关系）则属于私法关系。原因在于，作为法人机构的医院与作为自然人主体的患者均为民事主体，其法律地位平等；除强制治疗关系外，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，都需要遵从意思自治原则；医患关系中的权利义务具有私法属性——医患关系一旦形成，患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者方支付医疗费用的权利。此外，在治疗护理过程中，还会涉及患者的人身权（如生命健康权、身体权、隐私权等）的保护问题，这些民事权利也可构成医患关系的内容。[3]基于此类关系产生的纠纷应当由民事审判机构处理。

综上，对社会医疗保险行政行为合法性审查的研究应当集中在社保经办机构与参保人、定点医疗机构之间，具体表现为对行政给付、行政合同与行政处罚、行政强制的审查上。

我国《行政诉讼法》第五条将具体行政行为的合法性作为人民法院审查行政案件的核心内容，就此决定了司法机关对行政机关主体行为的监督范围，决定了受到行政机关公权力行为侵害的公民、法人和其他组织诉权的范围，也决定了行政中裁决权的范围{3}468。该法在第11条以列举的方式确定了行政行为的受案标准，对社会保障行政行为而言，第一、三、四、五款列举的人身权和财产权被确定为可诉行政行为侵害的对象。

二、合法性审查之内容

依据权威教科书之总结，具体行政行为的合法要件应当包括行为主体合法、行政行为符合行政主体的权限范围、程序与形式合法，内容合法适当几个方面。[4]笔者认为，我国目前对行政行为的合法性审查最突出问题主要集中在两方面：一是有关于行政程序的规定太少，二是行政裁量权的审查标准缺失，即对比例原则、合理性原则的审查在审判实践中无法达成统一标准。这些问题在作为特别行政法的社会保障法领域表现得也很明显。下文将对此具体论述之。

（一）行政给付

依照我国法学界通说，行政给付的概念有广义与狭义之分。广义上的行政给付亦称给付行政，包括供给行政、社会保障行政和财政资助行政。其中的社会保障行政系指“行政主体为保障人民生活达到一定水准而进行的给付活动，包括公共扶助、社会保险、公共卫生医疗和公共福利”{3}273。狭义上的行政给付仅限于行政物质帮助。本文研究的给付行政是广义意义上的社会保障行政，这是一种行政主体向行政相对人给付金钱或者实物的授益性具体行政行为。

行政给付的一般程序大致包括申请、审查、批准与实施四个步骤。《社会保险法》第29条关于基本医疗保险基金支付的内容即是对行政程序的规定。依据《社会保险法》第83条第一和第二款，个人对社会保险经办机构不依法支付社会保险待遇或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

尽管在实体法上确认了行政相对方的请求权，但是由于我国的行政给付制度存在着大量忽视程序制度建设的问题，很大程度上制约了行政给付行为的实施，影响了行政主体提供救助的效率{4}208，更为行政行为的合法性审查造成了很多障碍。目前，关于社会医疗保险行政行为给付的内容大多通过“法律保留”与“授权立法”的方式，散见于在国务院部门规章与地方性规章之中。根据《行政诉讼法》第53条的规定，人民法院审理行政案件，可以参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章。由于行政规章和法律、法规在性质、内容、制定依据、法律地位、效力等级等方面存在着较明显的差异，其权威性、对审判机关的拘束力较低，人民法院有灵活处理、拒绝适用的权力，因此，法院在进行合法性审查时往往会面临无章可循的境地；从另一个方面而言，法院也因此获得了较大的自由裁量权，这不仅不利于审判机关公正合理地审查行政案件，还可能会在一定程度上破坏我国法制的统一{3}576。

（二）、行政处罚与行政强制

与之前散见于各类规范性文件中的处罚措施相比，《社会保险法》在第84条、第86条中规定了对用人单位不办理社会保险登记的，不按期缴纳或者少缴社会保险费时的处罚内容，该处罚采取了财产罚中的罚款形式。此条款规定了最高额与最低额，并规定了逾期不缴纳时的加重数额。作为处罚主体的社会保险行政机关只能在法定幅度内决定罚款数额，不能有任何超越。结合《行政处罚法》第53条的规定，做出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离，除需要当场收缴的情况外，做出行政处罚决定的行政机关及执法人员不得自行收缴罚款。依法当场收缴罚款的，必须出具统一收据，否则，当事人有权拒绝缴纳罚款。

《社会保险法》在第87条、第88条中还规定了对以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的给付机构以及骗取社会保险待遇的个人的处罚，除采取罚款形式外，还规定了行为罚，即属于社会保险服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，吊销其执业资格。为了防止行政机关的肆意性，应当结合《行政处罚法》中的相关规定，安排听证程序，慎重使用该处罚形式，保护行政相对人的合法权益。

值得注意的是，为防止过分的与错误的行政处罚决定，尤其是为了“具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度”{5}，应当在实施此类干涉行政行为时注意对比例原则，或称“过度禁止”原则的审查。近年来，源于德国公法学理论的比例原则受到越来越多国家宪法学和行政法学的借鉴和移植，目前已成为行政法学研究的热点问题之一。

（三）行政合同

行政合同又称行政契约，作为一种双方的行政行为，往往为法治发达国家所重视{6}268。社保经办机构与定点医院、定点药店签署的医疗服务合同具备公法性质，可归入此类合同的范畴。

根据《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》和《城镇职工基本医疗保险定点零售药店管理暂行办法》的相关规定，签订行政合同的程序一般包括向具有定点医疗机构资质医院、药店的公开招标、竞标、签订合同，合同到期以及违反合约下的提前解除合同等等。行政合同的纠纷属于行政纠纷，由于我国有关于行政合同的立法基本上是空白，而且，我国现行《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定使行政合同纠纷无法纳入法院的司法审查范围{7}160。在目前的情况下，法院甚至将行政合同视作民事合同审理，由于立法的缺失，行政法的原理与基本原则在很多情况下被作为审判的依据{3}363。

尽管根据一般法律理论，尤其是民法上的研究成果，行政合同与一般民事合同存在若干相似之处，但是民事合同与行政合同的界限却是“泾渭分明”的：前者的特征是私人自治，后者的主要问题是依法行政，作为公权力机关的行政活动方式，行政合同之客体在于公法上的法律关系，这决定着某项合同应当适用哪种合同法，采取何种责任规则，存在何种执行方式，以及发生争执时可以诉讼何种法律途径。[5]

在德国，对行政合同的合法性审查更接近于对行政行为的审查，即对其“形式合法性”与“实体合法性”的审查，法律对行政合同的无效、部分无效以及法律后果方面有着相当完善的规定，并且审判机关——联邦与地方各级行政法院与社会法院还在长期的司法实践中发展出了若干个案解决办法，[6]我们对于其中某些经验大可采取“拿来主义”的做法，或直接纳入我们的立法，或开展司法解释。

（四）抽象行政行为审查

目前学术界和实务界普遍要求取消对抽象行政行为可诉性的限制：绝大多数抽象行政行为应该纳入到司法审查的范围内，只有少数抽象行政行为才可不受司法审查{3}481。值得注意的是，最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中将《行政诉讼法》第11条的“具体行政行为”的表述改为“行政行为”，一定程度地扩大了审判机关的受案范围。

如何确定社会保障法领域抽象行政行为纳入司法审查的标准，拓宽司法审查的范围也将是今后社会法研究的重点课题之一，考虑到目前我国社会保障法的法源主要由行政法规、部门规章、地方法规和规章构成的状况，此类问题的研究显得更具现实意义。

总结

综上，积极推动行政程序立法、创立并丰富适合中国国情的有关于“过度禁止”原则的审查模式和审查内容，确立抽象行政行为司法审查制度以及相关审查标准将是完善社会保障行政行为司法审查的必经之路。

【作者简介】

李蕾，北京市西城区人民法院。

【注释】

[1]德国、日本、韩国等国家为代表的社会医疗保险模式，以立法的方式建立强制医疗保险制度，实现个人缴费的社会化统筹，共同化解疾病风险。中国目前主要采用以法定医疗保险为主要特征的德国医保模式，兼具新加坡模式的特征。对此详见郑炳文、和春雷主编：《社会保障分析导论》，2001年，北京。第146页。

[2]也有学者认为，该合同系典型的利他合同，理由是，参保人未被附加义务，却能享有合同带来的利益（医疗服务）；在合同未（完全）履行时，参保人拥有独立的请求权；参保人只接受或拒绝合同约定的医疗服务，无法更改合同内容等等。见赖达清：《社会保障法》，2003年，成都。第249页。

[3]参见韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，载《法学研究》，2005年，第6期；柳经纬、李茂年：《医患关系法论》，2002年，北京，第202页。也有德国学者认为参保人和医生之间的关系是私法关系，但同时对合同医师和保险公司的参保病人是否在事实上签订了民法合同存在争议。因为从公法角度来看，医生治疗仅具有实现公法请求的意义。参见S.Muckel，Sozialrecht，3.Aufl.，2009，M nchen，S.104.S.Muckel:《社会法》，2009年，第104页。

[4]对此参见罗豪才、湛中乐主编：行政法学，第二版，2006年，北京出版社，第132页。

[5][德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：行政法学总论，2000年，北京出版社，第348页，第383页。

[6]如联邦行政程序法（Verwaltungsverfahrensgesetz）第54至第61条的规定，社会法典（Sozialgesetzbuch）第十卷第55条和第56条之规定等等。联邦社会法院审判集（BSGE）第33卷，第158页、第160页及以下；第59卷、第172页、第177页等等。

【参考文献】

[1]方流芳.从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批判[J].比较法研究，2007，（3）.

[2]余凌云.行政契约论[C]//罗豪才.行政法论丛：第1卷.北京：法律出版社，1998.

[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005.

[4]应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2005.

[5]范剑虹.欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴[J].浙江大学学报，30，（5）.

[6]罗豪才，湛中乐.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2006.

[7]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.