内容提要: 在当代中国，由于政治哲学已由斗争哲学转向和谐哲学，法治观念亦由“以法治国”转向“良法善治”，商法应以和谐哲学为基础构建和谐商法。事实上，自20世纪50年代以来，法律的国家强制性遭遇了强烈的挑战，法律的强制力逐渐“软化”，这为以软商法为代表的和谐商法的提出提供了法理学支持。从商法的历史来看，和谐一直是商法的文化传统，特别是软商法的文化传统。同时，和谐也一直是软商法的终极价值，软商法的秩序、正义、效率及自由价值均以和谐作为基础。不过，对构建和谐商法来说，适度的国家强制也必不可少，只有软硬商法结合才能构建中国特色的社会主义和谐商法。
关键词: 和谐哲学；法律的软化；软商法；和谐商法
构建社会主义和谐法治是中国特色社会主义法治发展的方向和目标，和谐社会之本质所要求的和谐法治是人类社会法治文明的理想图景和最高境界。和谐法治的范围很广，必须承认的是，部门法内部的和谐也是和谐法治的应有之义。那么，在商法领域，和谐法治意味着什么？如何构建商法领域的和谐法治便成为商法学者必须研究的一个课题。
一、和谐商法的哲学基础：和谐哲学与良法善治的提出
法律的生成与其政治背景有着密切的关系。有法理学者认为：“法律调整的许多问题和许多内容，都具有政治的性质，直接受制于政治；与政治无关的法律问题和法律方面，也与政治的环境与状况密切相关，间接地受制于政治。前者可以称为法律直接的政治性质，后者可以称为法律的间接政治性质。”[1]基于这样的理论，法律的生成便与其所处时代所信奉的政治哲学有着千丝万缕的联系。在斗争哲学指导下，一个国家的政治体现为一个阶层对另一阶层的专政，而国家所制定的法律必然体现为一定的专制性或较强的强制性。在和谐哲学的指导下，国家的政治体现为各阶层各得其所，并能够和谐相处，其法律则体现出一定的柔性特征。我国的政治哲学正是经历了从斗争哲学到和谐哲学的转变，由此引起我国法治的变革，其中包括商法领域制度的变革。
20世纪前半叶是中国社会发生急剧变化的时期，斗争哲学是这个时期的主旋律。改革开放以后，我国的政治哲学逐渐转向了和谐哲学。改革开放初期，和谐的思想未被明确提出，但从2004年党的十六届四中全会明确提出构建社会主义和谐社会，到2005年胡锦涛同志在省部级领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力”专题研讨班上全面阐述了构建社会主义和谐社会的重要意义、科学内涵、基本特征、主要原则和主要任务等，再到十七大通过的新党章明确地把“和谐”增写到中国共产党的基本路线之中，这一切都表明，在社会转型的新时期，“和谐”成为社会的主题词，学者认为，构建和谐社会应当以和谐哲学作为理论基础，[2]“和谐哲学”则成为当前社会的政治哲学。
政治哲学的转型带来法治观念的转型。在和谐哲学的体系下，我国的法治观念应当由“以法治国”向“良法善治”转型。
中国古代的思想家提出了“以法治国”的思想。早在春秋战国时代，我国古籍中《管子·明法》已经出现“威不两错，政不二门，以法治国，则举错而已”的文字表述，不过古代所说的“法”是国家至上、君本位、官本位、义务本位的严刑峻法，并非现代意义上的民主之法。
近代西方出现了“法治”的思想，其实质是“依法治国”，但“依法治国”的思想也存在一定的缺陷。康德、费希特等近代德国思想家在其政治学说中提出了“法治国（law-based state ）”的思想，意为构筑在法律基础上的国家，其基本思想是以成文法对国家权利进行限制，人民在法律下自由结合。[3]这种思想后来形成西方法理学者所探讨的“法治”思想。该种“法治”思想表现为两种形态：一种是形式合法性的法治理念，比如，拉兹认为，“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定—是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来—毫无关系，它也未提及基本权利、平等或正义。”[4]另一种是形式正义的法治思想，例如，罗尔斯说：“形式正义的概念，即有规则地和无偏见地实施公开的规则，在适用于法律时就成为法治。”[5]这两种法治思想都强调对已经制定出的规则的遵守，而不论该规则的善恶问题，具有价值中立的特征，既可以服务于“善”，也可能服务于“恶”。当法律服务于恶势力时，这样的法治即会产生“法律暴政”的后果。近代西法东渐，此种“法治”的精神也影响了我国。至今，社会普通百姓对法治的看法仍然是依照现行国家制定的法律治理国家、处理社会事务，加强法治就是加强整治、处罚、打击的力度。殊不知国家制定的法律并非完全合理，如此依法治国并非社会所真正希望的“法治”。
在当代政治哲学由斗争哲学转变为和谐哲学之时，“依法治国”应当发挥其实质正义和实质合理性的一面，转向良法善治。亚里士多德在其《政治学》一书中指出：“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[6]在和谐哲学背景下，我国学者也提出了法治上实现良法善治，“以和谐作为法治的精神元素，必将彻底抛弃严刑峻法的法律暴政，并推动形式合法性和形式正义的法治转型，即转向良法善治”。[7]依笔者的理解，良法善治中的“良法”不仅要求国家制定的法律具有实质正义的特征，而且要求非国家制定的“软法”具有实质正义的特征。良法善治中的“善治”则通过国家与其他公民、组织对公共生活和私人生活的合作管理以达到良好秩序的目的，其中包括对私人之间市场交易行为的合作管理，以便达到良好市场交易秩序的需要。正如学者所说，善治的过程实际上是一个还政于民的过程，通过国家权力向社会的回归来实现国家与社会、政府与公民之间的良好合作。公民社会是善治的现实基础，没有一个健全和发达的公民社会，就不可能有真正的善治。[8]
二、和谐商法的法理学支持：法律强制力的软化
法律以强制力作为基本特征的思想自古有之，在20世纪50年代以前，将之作为法律特征之一的观点乃是法理学界的主流观点。中世纪自然法倡导者阿奎那早已指出：“法律有两个基本特点：第一个是指导人类的规则的特点；第二个是强制力量的特点。”[9]近代英国法学家奥斯丁指出：“命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[10]法律以强制力作为基本特征的思想，主要的理论基础是人性恶论及统治者的意志说。正像中国古代的荀子坚持性恶论一样，在西方，也有一部分思想家认为人性本恶，例如，霍布斯认为，欲望和嫌恶是人的基本情感，在国家奠基之际，人们出于相互恐惧，出于对暴力所造成死亡的恐惧，把最高权力委托给国家，国家于是享有了强制力，可以通过法律的强制力约束人民。[11]
不过，20世纪50年代之后，法律“强制力”的特征逐渐淡化。几位重量级的法学家对法律的新认识似乎可以作为法律强制力“软化”的开始。美国著名新自然法学派法学家富勒指出：“在现代法律中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，人们没有理由将这些规则视为非法律。”[12]与之论战的英国法学家哈特也认为：“但也存在某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所无法类比的，因为它们发挥着相当不同的社会功能。”[13]如果这些还不能完全表明法律的特征并非“强制力”的话，博登海默的表述可能更为明确，他指出：“如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机能失灵而不是肯定其效力与实效。既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。”[14]从主流观点将法律的强制力作为本质特征，到著名法学家针对法律“强制力”的特征纷纷发难，一个观念逐渐浮出水面，即：并非只有国家强制力的制度才能称为法律，不具有国家强制力的规则也应当是法律的一个组成部分，法律应当具有更为广泛的内涵和外延。
法律“强制力”软化的理论基础是多重的，针对和谐商法而言，两种理论可以为其提供理论支持：
一是法律多元化理论。此种理论自孟德斯鸠发源，他强调法律与诸多自然和社会现象存在普遍联系，由此可以推知在人类社会建立同一法律制度是不可能的。在哈特和富勒的法律概念中都可以找到法律多元化的影子。哈特指出：“的确，并非所有法律都是被制定出来的，也不全然是像我们这个一般命令的模型一样，是某人欲求的表达。惯例就不是如此，而惯例在大多数的法体系中的地位，虽然是次要的，但确实占有一席之地。”[15]富勒也认为：“如果法律被理解成‘使人类行为服从于规则之治的事业’，那么这种事业便不是只在两条或三条战线上展开，而是在成千上万条战线上展开。那些起草和执行规则来规制俱乐部、教会、学校、工会、行业组织、农产品集市以及许多其他形式的人类组织内部事务的人们都在从事着这项事业。因此，如果适用同这本书的观点相一致的法律概念，必然的结果就是承认仅仅在美国就存在数以万计的‘法律系统’。”[16]多元法律理论的经典模式是将法律区分为国家法和非国家法进行研究，[17]国家法以国家强制力作为后盾，非国家法则不具有这一特征，或许正是因为法学家的法律概念中出现了“非国家法”的概念，而非国家法又不具有国家“强制力”的特征，主流法理学者观念中的法律才在某种程度上表现出了“软化”的特征。
二是由强制力缔造的社会秩序成本昂贵，其对社会秩序的作用是有限的。首先，强制力会给受强制之人造成身心上的伤害，而这种伤害又会激起他们的反抗，强制者不得不第二次强制，最终导致恶性的强制循环；其次，强制力的行使需要相应的机构和人员支持，而垄断强制力的政府有着无限自我膨胀的趋势，膨胀的强制力要求巨额的成本实施强制行为；再次，强制力可能成为破坏社会秩序的一个重要因素。历史经验表明，任何一个依赖于强制力的政府都会实行对社会的超强控制，这种控制不仅表现在政治方面，而且会深入和遍及到经济生活的每一个方面，于是，社会经济活动可能因之失去公平和自由，社会政治生活可能出现腐败和寻租，强制力最终成为破坏社会秩序的最大力量。所以有学者明确表示：“在历史的纵向考察中，我们会发现，在所有获得社会秩序的方式中，基于强制力的社会秩序所要求付出的成本是最大的。”[18]美国学者埃里克森则说：“法律制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[19]
法律强制力的软化，带来的是法律关系的和谐，同样，商法领域法律强制力的软化，可以在政府与商人之间以及商人之间形成和谐的关系。如果法律强制力降低，则其在强制主体和受强制主体之间制造的矛盾必然减少，同时，法律强制力的降低，意味着社会公众选择自己行为的自由增强，能够依照自己认为合理的，而不是依照法律的强行规定选择行为方式。在商法领域，这一现象表现为，政府对商人的强制逐步放松，政府权利开始由“无限权利”过渡到“有限权利”，标志着政府在立法过程中逐步走向成熟和理性。[20]而商人之间的交易行为逐渐摆脱政府强行法的约束，走向交易双方协商为主确定交易行为的方式。无论是政府对商人管制的放松，还是商人之间协商确定交易行为，都有利于缔造和谐的市场交易秩序。
法律强制力软化的理论根据，也为和谐商法的研究指明了道路。法律多元理论表明，在国家制定的具有国家强制力的商法之外，还存在相当多的非国家交易规则，这便是笔者将要论述的软商法。而强制对社会秩序的有限性，促使我们研究更为和谐的交易秩序形成方式，在笔者看来，协商和自律也许是和谐交易秩序最重要的来源，当然，和谐交易秩序也离不开法律对特别行为的强制。
三、和谐：软商法的文化传统与终极价值
和谐精神作为先进文化，其导人法律和法治，将使每一种法律价值丰富其内涵，会向更好的方向发展。[21]商法的文化，是一种以和谐为底蕴的商业文化，此种文化贯穿于整个商法发展的历史，特别是软商法发展的历史中。所谓软商法，是指不具有法律约束力（这里的法律约束力主要是指硬法的约束力，是以国家强制力保障实施的约束力），但可能间接产生某种类似于法律效果的，针对市场交易实践产生现实影响的成文性市场交易规则。[22]软商法的文化之所以是一种和谐文化，奥妙尽在“软”字之中。我们可以梳理商法发展的历史，探寻软商法中的和谐文化。
近代意义上的商法，发端于中世纪。[23]中世纪的商法，主要是以和谐为主旨的软商法。中世纪的商人法是软法谱系的一支。[24]当时的商法，并非是由国家制定的“硬法”，其主要表现为商人行会制定的不具有国家强制力的“软法”。有学者指出，中世纪“商人法规则的创造或制定，有很大一部分是由商人行会所制定的。各种各样的行会均为自己制定了大量法令、规章，所涉内容也非常广泛，中世纪城市经济生活的方方面面无不包罗”，[25]甚至出现了“城镇转而被行会所控制”的局面。[26]这些商人团体制定的规则具有权利互惠性。关于权利互惠性的特征，伯尔曼描述道：“自11世纪晚期和12世纪以来，西方人所理解的权利互惠原则，涉及的还不只是交换：在观念上，它还包含有在进行交易的双方当事人之间的那种负担或利益均等的因素—公平交换的因素……这样的交换也不能不正当地损害第三方的利益或一般的社会利益。”[27]可见，早期软商法的规则不仅要照顾到交易双方当事人负担与收益的平衡，而且要照顾到第三方的利益与社会利益，其包含的和谐精神毋庸置疑。
中世纪之后，商法进入以国家法为特征的时期，又称近代商法时期。这一时期，商法成为国家制定的“硬法”，但其造法机制仍体现了和谐的因素。以1673年法国路易十四的《商事条例》为起点，17世纪之后各国进入了商法国家化的时代，欧洲诸国纷纷编撰了国家制定的商法典，使商法规则染上了国家强制力的色彩。但是，“没有任何一个国家把商法完全纳入国内法”。[28]施米托夫教授指出：“商人习惯法并没有完全丧失它原来的性质，也未忘记它是从中世纪自然法传下来的。它是各种形式的习惯性做法中所体现的普遍合理的规则。”[29]因此，尽管一部分商法具有了国家强制力的特征，但商法的造法机制仍然重复着固有的方式，即从交易习惯中发掘商法规则，这些交易习惯是商人重复无数次之后的实践理性产物，中世纪商法所传承的互惠性、普遍性等原则，在这样的软商法中仍然存在，仍然体现着和谐精神。
以《美国统一商法典》为代表的软商法典的制定拉开了现代商法的序幕，现代商法以交易自由、交易公平及交易诚信作为其原则，这些原则无不透出协商与和谐的文化关照。《美国统一商法典》在其第1-102条规定：“本法之效力可以协议变更”。正式述评对此评论道：“合同自由为本法典的一项原则，即其各项规定的‘效力’可以‘协议’变更。”[30]这意味着，如果法典不能适用当事人之间的交易需求，当事人可以根据需要自己制定他们之间的“法律”以约束交易各方的行为。而通过协议制定法律的行为是现代协商民主思想在私法上的一种体现，协商更容易平衡交易各方当事人的利益，在当事人之间达成和谐的效果，此种和谐的效果，是通过国家硬法分配权利义务所不能达致的。与此相似，国际统一私法协会制定的多种文件中，协商都是重要内容，而协商其实就是当事人在制定自己交易的法律，可以排除这些文件的适用。例如，《国际商事合同通则》第1.5条规定了当事人排除或修改通则的内容：‘除通则另有规定外，当事人可以排除通则的适用，或者减损或改变通则任何条款的效力。”如果将合同视为当事人之间的法律，那么，由交易当事人为自己制定的法律无疑是最合理的，也是最能够促进双方和谐关系的方式。
和谐不仅是软商法的文化传统，而且是软商法的终极价值。在以往的研究中，往往将和谐作为秩序的下位概念进行研究，不过，学者的最新研究表明，和谐是法律的核心价值、元价值或终极价值。秩序、自由、效率、正义等价值都应当建立在和谐的基础上，秩序应当是和谐的秩序、正义应当是和谐的正义、效率应当是和谐的效率、自由应当是和谐的自由。[31]也就是说，和谐是法律诸价值的基础，是法律价值背后的价值。在软商法中，和谐作为终极价值体现如下：
1．软商法的秩序是和谐的秩序。如果说硬商法建立了一种以国家强制力为基础的秩序，软商法建立的秩序则更倾向于避免国家强制力涉足的和谐秩序。这突出地表现在其避免纠纷出现的机制上。软商法通过自律的方式避免纠纷的出现。自律是行业自我管理的手段，其强调商人的自我约束。几乎每一个商会都制定了自己的自律公约，以避免商人侵害消费者的权益或者避免商人之间的恶性竞争，商人不遵守自律规则将遭遇商会采取的名誉、财产和资格方面的惩罚。而这种自律规则就是软商法。通过自我约束，软商法构建的必然是一个交易主体之间、同行之间相互和谐的秩序。
2．软商法的正义是和谐的正义。由于软法可以区分不同的情况不同对待的社会关系，并且可以与时俱进，故而有利于缓和硬法过分的“普遍性”可能导致的不公正，也有利于缓和硬法过分的“稳定性”导致的不公正。[32]如前所述，软商法强调以协商的方式构建秩序，而不是以强制的方式构建秩序，相较于以强制方式得到的正义，协商方式取得的正义显然会让交易各方更加满意，因为如果以强制方式获取正义，被强制的一方对此必然不满。
3．软商法的效率是和谐的效率。在软法理论研究中，学者为软法的研究找到了理论基础：回应型法理论。回应型法的一大特征便是“法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度设计”，[33]亦即回应型法强调法的效率价值。软商法正是基于国家制定的硬商法在某些方面缺乏效率而制定的，其规则的价值在于追求交易效率。但是，软商法追求的效率是一种和谐的效率，正如主张回应型法的学者所言：“在回应型法中，秩序是协商而定的，而非通过服从获得。”[34]软商法既然是强调效率的回应型法，其秩序通过协商而获得，效率亦可从协商中体现，是一种创造和谐的协商效率。
4．软商法的自由是和谐的自由。软商法关于协议改变法律的规则，可以说明交易当事人自由签订契约的做法可以形成和谐交易的关系。关于此内容，笔者于前文已有论述，在此不再赘述。
四、和谐商法之构建：软硬商法相结合
软商法强调市场交易主体通过自愿协商构建和谐的交易秩序，强调交易主体以自律的方式形成和谐的交易秩序。然而，商人以赚取利润为目标，在市场利润最大化的驱动下，并非所有的商人都是良善的商人，并非每个商人都愿意以互惠的方式进行交易。如果市场交易中仅存在不具有国家强制力的软商法，则和谐市场秩序亦难以存在，为此，在和谐商法的构建过程中，强制性硬商法亦不可少。
作为软商法基础之一的协商有着一定的前提：首先，交易主体之间具有平等性。交易主体之间不具有平等性，其“协商”必然演变为一方对另一方的压迫，此种“协商”无以产生和谐。其次，市场处于完全竞争状态。完全竞争包含两层含义：一方面是交易主体信息的完全性与对称性；另一方面是市场中存在足够数量的买方和卖方，交易主体可以自主选择交易对象。[35]如果市场处于垄断状态，则对交易进行协商并获得和谐的交易结果几乎是不可能的。再次，社会利益与个人利益的一致性。亚当·斯密在其著名的“看不见的手”的论断中提出了个人利益与社会利益一致的观点，他认为：“他（指个人）通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益……他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[36]由于社会利益与个人利益的一致，双方当事人为自己利益协商的行为，不至于破坏社会和谐。
然而在现代社会，协商所要求的前提并非时时具备。尽管在法律上交易主体之间处于平等地位，但经济发展已经造成交易主体之间事实上的不平等，大银行与小公司之间不可能平等，证券公司与个体股民之间不可能平等，协商的平等性基础因此丧失。协商要求的完全竞争也不可能完全实现。在信息方面，交易双方往往均掌握了一定的不为对方所知、也不愿为对方所知的信息，买方市场与卖方市场的情形在不同领域、不同时间均可能出现，于是，协商的完全竞争基础不复存在。同时，社会利益与个人利益一致的理论也遭遇了严峻挑战，市场主体为了个人利益可能置公共利益于不顾，企业缺乏社会责任感的事例比比皆是。在追逐利润最大化的过程中，市场主体往往表现出有限理性，在市场信息不对称的现实中，市场主体的理性选择恰恰是投机行为。这样的选择削弱了双赢的达成，并减少了和解机会的出现，[37]因而不利于和谐市场交易秩序的建立。
商会自律是构建和谐市场交易秩序的另一重要元素，然而商会发挥自律职能也需要一定的条件，例如，商会需要较强的独立性，需要较强的能力，需要健全的内部运行机制等。但在我国，大多数商会都处于“二政府”的地位，名为独立的社团组织，实则难以摆脱政府的控制。许多商会受制于财力问题，甚至受制于该行业的大企业，成为大企业实现不正当目的的工具。还有许多商会受人力、物力的影响，在自身治理结构上并不完善。这些均导致商会自律失灵。
商会难以发挥自律作用阻碍了和谐市场交易关系的建立，此时，必须以具有国家强制力的法律规范交易秩序。由于商会自律能力的失灵，在市场交易领域可能出现不正当竞争、垄断、强制交易、损害消费者利益等行为。例如，我国乳品行业协会长期处于失灵状态，先有三鹿奶粉三聚氰胺事件，后有解抗剂事件，再有奶粉疑似导致性早熟事件。为此，国家紧急出台了《食品安全法》以规范乳品及其他行业的市场秩序。可见，强制性的市场交易规则对构建和谐市场交易秩序起着相当重要的作用。
综上所述，软商法与硬商法都是构建和谐商法的必备因素，不过，在当前情况下，我们需要大力发展软商法，发挥软商法在促进和谐交易秩序方面的巨大能量。我国的市场经济是从计划经济转变而来的，至今仍保留着相当大的“国家干预”成分，而在市场自由领域内，“国家干预”的程度每增加一度，市场主体的自由就减少一分。[38]为与经济的转型相适应，我国的市场交易法治也应当从强调强制的硬商法逐渐走向重视协商和自律的软商法。
建设中国特色社会主义法治是中国法学界长期努力的方向，自党中央提出“和谐社会”的概念以来，中国特色社会主义法治的特色便日趋明确，即“和谐法治”。在商法领域，“和谐法治”即表现为“和谐商法”的构建。在此，我们不妨为“和谐商法”下一个定义：所谓和谐商法，乃是与和谐法治相适应的软硬商法的有机结合，以实现良法善治、促进和谐社会发展为目标，调整市场交易关系的基本行为准则。
出处:《北方法学》2012年第3期
