【摘要】在现代化转型的大背景下，农民就业成为涉及全局的大问题，也是相关立法必须解决的难题。如果立法中的规定强调政府主导而不注重权利保护，就可能导致法律父爱主义的倾向。《就业促进法》浓厚的法律父爱主义色彩埋下了政府裁量权过大、农民就业权受侵蚀等隐患。为此，应彰显农民的就业权利和自由，以理性、确定和比例三原则来规制政府行为，淡化甚至褪去立法的父爱主义色彩，走出价值悖论的迷宫，使该法善始善终，最终实现其促进就业的目的。

【关键词】法律父爱主义；就业促进法；农民；就业权

不愿意他们都如闰土的辛苦麻木而生活，也不愿意都如别人的辛苦恣睢而生活。他们应该有新的生活。

——鲁迅《故乡》

哪些是当今中国现代化道路上最需要关注的群体？答案恐怕是两个字—农民。[1]网络上所谓“农夫、山泉、有点田”的理想，不过是摩登时代的成人童话。男耕女织，自给自足，根本就不是现代化所需要的农民生活方式。农民在现代化转型过程中，同样面临就业的重重困难与挑战。农民就业是这个国家向前迈进的征途上必须慎重、妥善解决好的问题。[2]法律人必须正视、并高度重视这个问题。在就业问题的解决上，《就业促进法》曾引发人们热忱的期待，我们不妨以此为例展开讨论。

一、农民不只是农民

前面笔者明确使用了“农民就业”而非“农民工就业”，[3]对于这一点，关键是要从更深刻的背景来理解“农民”。应该说，现时代我们常常谈论的农民群体，已经不完全是传统意义上的农民了，他们总体上超越了单纯的“黄土地里刨食”的阶段。工业革命近200年后，中国土地上的农民翻身做了主人，他们和这个土地上的其他人一起在为追赶工业化国家而辛勤劳作。这种追赶的努力是柄双刃剑，中国的工业化进程在近几十年来飞速发展，与此同时，中国农民也被工业化和现代化所改变，甚至在这个“历史的加速”[4]进程中被甩出现代化轨道。[5]农民祖辈赖以为生的土地已经不足以维持他们的生计，不足以应对子女教育、父母养老和疾病救治。更为特殊的是，中国的工业化是建立在农业剩余价值的基础上的，长达数十年的工农业剪刀差和城乡二元结构，已经将中国的农民远远地抛在了现代化的尾巴尖上。他们不得不在户籍制度藩篱的孔隙里寻觅生存、生活的新机遇。这群卷起裤脚走出田地的人，年末年初，来来回回，创造了“世界制造工厂”的奇迹。

我们不禁要问，这群走出田间地头、走进厂矿车间的人，其社会身份到底是农民还是工人呢？对此，我们一直是不太清楚的，从开始的“盲流”到后来的“打工仔”、“外来妹”，都说明我们没有给这个群体一个准确的定位。时至今日，“农民工”这个称谓也是不尴不尬、不清不楚。有人认为他们并没有成为工人，有人有保留地将他们界定为“现阶段我国工人阶级中的特殊部分”，并在理论上将其定位为“转型期工人”。[6]而事实是，近年来40％以上的农村劳动力转移到了非农产业，成为我国产业工人的主体。[7]很难说不包括这一群体在内的“工人”概念是完整的。其实，早在2004年中央1号文件《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》中就明确了这一点：“进城就业的农民工已经成为产业工人的重要组成部分”。

不止于此，从法律身份上来说，农民包括前面所说的进城务工的农民，还是国家和地方的纳税人。他们同样直接缴纳各种流转税、所得税，也通过消费税等方式间接承担税负。就其纳税人地位来说，2004年的中央1号文件也确认，进城就业的农民工“为城市创造了财富、提供了税收”。而从事农业生产的农民，曾经缴纳过多年的农业税，现在也依然为国家和地方的财政收入做着直接或间接的贡献。

正因为如此，农民虽然从经济上看是劳动力，而且是廉价劳动力，但是我们必须超越“廉价劳动力”这个经济定位，方能进一步认识农民在国家生活中的主人地位和社会生活中的主体地位，方能充分理解宪法中农民作为国家公民所具有的神圣政治地位和法律地位，[8]方能在我们的政治制度和法律制度中，找准农民的位置。[9]

二、农民就业与法律关爱

公民就业问题，大的方面关系到经济发展、社会稳定，小的方面关系到个人生计、家庭幸福。历年来，下岗工人再就业、大学生就业等问题备受政府和民众关注，而近几年，农民就业尤其是外出务工农民的就业问题越来越成为大家讨论的热点，连续几年的中央1号文件都对此给予了高度重视。人们常用来形容“三农”困境的一句话“人到哪里去，钱从哪里来”，就都与农民的就业困难息息相关。

农民就业难，难在两个方面：一是农民外出务工难。农民文化层次和受教育水平相对较低，他们外出就业往往缺乏必要而充分的就业信息，没有完善的组织机构，又面临着城乡二元体制形成的社会保障、子女上学、居住落户等一系列难题。[10]二是农民隐性失业率大。农民群体的基数非常大，而农业生产并不需要如此众多的从业人员，即便外出务工分流了很大一部分农民，但留守农村的并非就是妇女、儿童、老人，仍有不少是有就业能力和就业意愿的农民，只是由于无法满足现代工业生产的要求，不得不成为隐性失业的群体。尽管学者们对农村剩余劳动力的估算各不相同，[11]但是“到了21世纪，人们对于农村剩余劳动力绝对数量和比例的估计不仅几乎没变，甚至还有所提高”。[12]国家统计局的数据则可能更乐观：农村4.14亿就业人口中，在第一产业就业的占比67.4％。[13]不过也要注意，没有在第一产业就业的农民并未全部转移到非农产业中去，学者们的推算是，“在现有的劳动力市场状况和制度环境下，农业中可供转移的劳动力规模约为4300多万人”。[14]这期间的隐性失业人口数量之大，不言而喻。

农民就业如此之难，但社会对他们的关注度却依然不够。与近几年受到人们关注的大学生就业问题相比，对农民的关注显然更少。[15]而从数量上来说，大学生需要就业的人数显著低于农民务工人数，也远低于农民隐性失业人数。人力资源和社会保障部部长尹蔚民2009年12月曾介绍，当年应届高校毕业生达611万。[16]而光是农民务工人数就大概有2亿左右。[17]可见，社会关注度与农民就业的重要性明显不相匹配。在笔者看来，个中原因主要是农民话语权的缺失，也在于为他们鼓与呼的人仍然不太多。无论是政治生活中的言论代表，还是社会生活的舆论导向，知识分子和社会精英都拥有较大的掌控力，但他们可能更熟悉与之阶层相近的大学生。这也与笔者后面所要讨论的《就业促进法》问题有关。

当然，从时间发展的脉络来说，法律和政策对农民以及农民就业给予了越来越多的关注，政策的合理性与合法性也越来越强。1989年，对农民外出打工是严格限制的，国务院办公厅就此下发了《关于严格控制民工外出的紧急通知》。1990年代中期开始逐步放开农民跨省就业，同时加强证卡管理。直到2002年，中共中央、国务院《关于做好2002年农业和农村工作的意见》才第一次明确了“公平对待，合理引导，完善管理，搞好服务”的原则。但各级政府和各个地方对农民外出就业依然限制颇多，农民的国民待遇尚未实现，国务院办公厅《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》（国办发[2003]1号）指出，“当前一些地方，农民进城务工就业仍然受到一些不合理限制，农民工的合法权益得不到有效保护”，因而进一步要求，“取消对农民进城务工就业的不合理限制”，“对农民工和城镇居民应一视同仁”。2008年，《就业促进法》正式实施。总的来说，该法对农民就业是秉持保护、促进的态度的，和以前的法律和政策相比，体现了国家对农民就业的更多关心。该法的就业促进制度同样适用于农民，其中的政策支持、公平就业、就业服务、就业援助、职业教育和培训等章节均反映了立法机关和政府部门对就业问题有了更深人、更明确、更合理的考虑。同时，针对农民这一弱势群体和工业生产亟需的劳动力群体，法律也作了倾斜保护、区别对待等特殊规定。例如，第20条规定：“国家实行城乡统筹的就业政策，建立健全城乡劳动者平等就业的制度，引导农业富余劳动力有序转移就业。县级以上地方人民政府推进小城镇建设和加快县域经济发展，引导农业富余劳动力就地就近转移就业；在制定小城镇规划时，将本地区农业富裕劳动力转移就业作为重要内容。县级以上地方人民政府引导农业富余劳动力有序向城市异地转移就业；劳动力输出地和输入地政府应当互相配合，改善农村劳动者进城就业的环境和条件。”第31条规定：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者就业设置歧视性限制。”第50条规定：“地方各级人民政府采取有效措施，组织和引导进城就业的农村劳动者参加技能培训，鼓励各类培训机构为进城就业的农村劳动者提供技能培训，增强其就业能力和创业能力。”

这些规定充分说明国家、社会对农民就业的高度重视和理性认知。譬如，对第20条的立法目的，全国人大法工委的解释是：“消除过去存在于劳动力市场的种种制度性的差别、歧视和障碍。采取一体化的就业政策和就业管理政策，为农业富余劳动力在城乡间、地区间实现自由、合理、有序的流动创造公平、公正和充满竞争的市场环境。”[18]总之，以《就业促进法》为主体的法律制度对农民等特殊阶层或弱势群体的就业确实给予了关注、关心。但是法律对此给予的关心，终究是一种父爱主义的制度关怀，还有值得我们注意和反思的地方。

三、父爱主义的制度关怀

“父爱主义（Paternalism），是为促进个人利益，而对个人自治（individual autonomy）进行干预的行为，这种干预包括对个人所做决定的限制，也包括对个人决定方式的影响”。[19]法律父爱主义，则是指政府为了公民的利益可以在某些领域限制公民自由或自治，也有人称之为法律家长主义。[20]

法律父爱主义有四个明显特征：第一，法律或政策的“目的是为了增进或满足公民（或相对人）的福利、需要和利益”；第二，法律或政策“必然是不同程度地限制相对人的自由或权利”；第三，法律或政策“在客观上亦产生有利于公共利益的效果”；第四，政府是法律和政策的主导者，处于主动态势，而公民往往处于被动状态。[21]因此，有人将这样的法律或政策称之为“政府对公民强制的爱”。[22]

各国法律中总有一些规定所蕴含的精神实质，就是法律家长主义。有些法律合理地限制人们的部分权利而最终保护他们的整体权利，这些规定人们都能理解且绝大部分人愿意接受，如最低工资制度、最长劳动时间规定、[23]对妇女就业和劳动保障的规定等。

但有些法律规定所体现出来的父爱主义就不是那么受欢迎了，例如，有人认为，政府通过兴办再就业企业等方式解决下岗失业问题，就是父爱主义温情溢出的表现，其效果是适得其反的。[24]也有人批判《物权法》的“父爱主义”。[25]法律家长主义似乎过多地进人了私人领地，有必要设定一个底线。[26]事实上，法律父爱主义所存在的对公民自由和权利的威胁，使人们一直对其心存警惕。洛克曾提醒人们，要将父权（paternal power）与通过“自愿契约而形成的政治权力（political power）”相区别，父权式的“绝对统治与市民社会是不相容的”。[27]

应该说，《就业促进法》同样打上了“父爱主义”的深深烙印。正如前文所述，该法对农民的就业之关怀、帮助是前所未有的。与此同时，农民在《就业促进法》的制度体系里，又难免有点父爱主义下“被关怀”的感觉。换言之，《就业促进法》的某些规定隐含某种程度上的强制和为民做主的意蕴。

我们以该法第20条为例进行考察。该条明确了城乡劳动者平等就业的权利，这是相对于前一年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发[2006]5号）的大进步，一年前的规定是：“逐步”实行城乡平等的就业制度。仔细对比，“逐步”两字在《就业促进法》中不见了踪影。虽然仅有两字之差，但个中意义大不相同。而在《就业促进法》中继续保留的用语是“引导农业富余劳动力有序转移就业”，“引导农业富余劳动力就地就近转移就业”。这样的规定有何含义和目的呢？最高立法机关的解释是，“要看到，面对大量的农业富余劳动力的流动给交通运输、城市基础设施建设、社会治安等造成的压力，政府对农业富余劳动力的流动管理还存在许多不完善之处。因此，县级以上地方人民政府应加强对劳动力市场的管理，引导农业富余劳动力有序向城市异地转移就业”。[28]我们注意到，农民到城市务工后，城市出现了交通、治安、教育等等方面的问题，政府和市民都感受到种种压力。不少人认为其原因在于农民进城，并因此呼吁加强管理，“引导”农民“有序”进城。也有不少学者认为，其原因不在进城农民身上，而恰恰在于城市没有为劳动力转移做好充分准备。笔者认为，必须说明在讨论农民进城问题上，不能以时间的先后关系代替事物的因果关系。

而且第20条对农民的强制性关爱将弱化甚至损害其可能给农民带来的福利，其中的“引导”，既可以理解为“管理”，当然也应当理解为“帮助”与“扶持”。但是，政府理性未必优越于个人理性，政府理性也不能替代个人理性。农民到哪里就业能实现他们的利益最大化，他们自身的理性可以解答这一问题，如果说有什么是他们的理性所不及的，那才是政府可以付出“关爱”之处，比如，提供充分的就业信息、必要的就业保障和良好的就业服务。同时，政府利益和农民利益并不能完全重合，按照制度经济学的解释，政府行为有背离“关爱”农民初衷的可能性。因此，由于理性的有限性和利益的差异性，政府的“引导”不能说不会变成“误导”，在某种情况下，甚至还可能成为“硬导”。而《就业促进法》作为有约束力的规范性文件，会进一步强化这种“误导”或“硬导”的可能性。法律规则的常识告诉我们，第20条赋予了县级以上人民政府“引导”农民就业的职责，也就意味着，各级政府不仅可以“引导”，而且必须“引导”农民就业，否则将承担不利的法律后果。同时，“农业富余劳动力”是政府“引导”的对象，这部法律没有、也不可能赋予农民不听从政府“引导”的权利，否则，该条的规定就形同虚设了。而“引导”一词，法律并未对其进行明确界定，事实上，其立法本意也存在“管理”的目的。[29]这样一来，第20条赋予政府的“职责”就在一定程度上可能异化为“职权”，对农业富余劳动力的关爱就可能变为“强制的爱”。

应该说，从长远来看，农民就地就近能实现就业，无疑是非常有利的，既便利了农民，可以“离土不离乡”，也减轻了城市管理者和城市居民的压力，可谓皆大欢喜。但是，中国城乡、地区发展极不平衡，农民外出就业的主要去向是城市，[30]这是当前农民外出就业的一个规律，对中西部地区的农民来说尤其如此。[31]人们发现，在以农民为主体的流动人口中，83.6％以上流向了广东、上海、北京、浙江、江苏和福建六省市，而流出地则集中于河南、湖南、湖北、贵州等8个经济欠发达地区，流出人口占流动人口总数的84.9％。[32]鉴于经济社会发展不平衡的状况短期内难以完全改变，以及农民个体的就业、居住偏好，在今后相当长的时期内，农民还会继续流向沿海经济发达地区和大中城市。[33]“孔雀东南飞”的局面短期内很难改变。[34]事实上，国家统计局最近的调查表明，就近在本乡镇就业的农民人数有所减少，远离家乡外出务工的比例又上升了3.4％。[35]因此，第20条的规定有可能与农民就业的规律、特点不相符合，也就有可能违背农民的就业意愿，表现出较强的“父爱主义”色彩。这一条的倾向性也可能在某些条件下加剧地区之间的人力资源竞争。甚而，这一规定可能潜藏某种就业歧视的危害。

除了较为生硬或强制的色彩以外，《就业促进法》的父爱主义特点也表现在强烈的政府主导性方面。从法律文本上看，“国家支持”、“促进”、“鼓励”、“引导”、“统筹”、“倡导”、“保障”、“指导”等用语充分体现了以政府主导方式来促进就业的制度特性。现代政府不应仅限于“夜警”，对于就业应主动承担职责，这一点毋庸置疑。《就业促进法》就应当成为一部政府积极作为的法，也因此，该法也许不可避免地成为一部父爱主义色彩浓厚的法。但我们也不得不对法律中的政府主导性保留一点应有的警醒。

比如，上述第20条已经规定了一个清晰的方向：政府是“引导”的主体，农民是“引导”的对象。这种类似的规定，由于政府是主动采取行动的主体，即使它有良好的动机，也可能出现“好心没办成事”或“好心办坏事”的结果。例如，湖北阳新县政府主动包揽了帮台资企业“宝加”鞋厂招工的重任，政府采取的措施包括：成立专门的招工领导小组，县长亲自挂帅；“将招工任务细化，从县到镇，从镇到乡，从乡到村，从村到组，层层分解下去”，完成任务有奖，1-5万元不等；“电视台、户外广告栏、网站、短信群发平台……所有公共宣传工具，都被调动起来”。[36]这也是政府的引导，而且是引导农民就地就近工作，其工资待遇与某些沿海地区的民工工资相比并不逊色。但是，这种政府引导既有滥用公共财政的嫌疑，也有悖于政府在市场竞争中的中立性，而且老百姓并不买账，“第一期1万余人的招工任务，迄今只完成了2500人”，这是为民做主不太成功的典型。由于地方政府向来有“土地财政”的冲动，所以，不排除地方政府打着“引导农民就业”的幌子迫使或诱使农民转移就业的情况。有报道称，前些年，一些地方政府看中了农民手中的集体土地，热衷于鼓励甚至强迫农民“洗脚进城”，轻而易举地将农民手中的集体土地变为城市国有土地。[37]我们必须警惕这种恶劣的政府行为以促进就业的名义改头换面卷土重来。

此外，《就业促进法》专设第五章“职业教育和培训”以促进劳动者素质的提升。中央和地方先后开展了“阳光工程”、“星火计划”和“雨露计划”等农民务工培训活动。[38]但是，就业培训与产业需求和农民的培训愿望之间仍有不小的差距。[39]政府主动与农民沟通协调不够，虽然财政支出不少，但有些工作不切合实际，农民不了解、不理解、不喜欢、不接受。在劳动力输出大省展开的调查显示，有的地方政府给农民提供最多的培训是“人口计生卫生保健”项目，而农民最希望获得的培训是“农民权益保障的法律法规”、“进城打工技能培训”等项目，同时，培训方式也仍然以理论讲授为主，导致培训效果不理想。[40]这就说明，主要从政府自身出发而设立的就业培训，缺乏针对性和有效性，[41]难以实现提升农民就业能力和就业素质的立法目的。

从更宏观的视角进一步思考就会发现，更为关键的问题是，在当前的制度环境下，政府主导的就业培训受到诸多限制，其效果必将大打折扣。首先是财政体制的限制。调查显示，“国家财政拨款的农民工培训经费主要由输出地的农业部门掌握”，但是，农民在输出地很少得到必要的培训，到达输入地后的培训费和鉴定费则只能由其个人或企业承担，这“对农民工而言都是一笔不小的支出”。[42]显然，有经费的地方不培训，培训的地方没经费，这是一个很尴尬的现实。[43]其次是政府自身能力有限。例如，某市就业办就业培训和职业指导处包括处长、副处长和工作人员共有6人，而其职能较多，就业培训的工作难以顾及。难怪调查者表示了同情：“沉重的工作压力致使管理力不从心是情理之中的事情。”[44]但是，如果不从制度层面着手考虑解决方案，这种情况就不是短期内可以改变的。

《就业促进法》的父爱主义色彩如此之浓厚，政府主导性态度如此之鲜明，在肯定其关爱农民就业的同时，其制度隐患还是令人担忧的。

四、父爱不是天平

如同爱有亲疏远近之别一样，父爱主义立法也因为其必然存在的倾斜性，与法律应有的一些立场品性发生冲突，从而构成一种内生性悖论。法律的过度父爱化也就可能产生事与愿违的结果。

第一，父爱式立法“政策化”导致政府自由裁量权的膨胀。在目前的立法环境下，部门立法依然是主要的立法模式之一，而部门立法的弊端早已经被人们看到了，常有人批评此种模式是“行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益政策化、行政政策法制化”。应该说，《就业促进法》在加强专家立法、推进民主立法方面做了大量工作，但是，总体上而言，该法的起草过程还是由国务院有关部门、尤其是当时的劳动保障部主导的。试想，《就业促进法》的主要目的是让政府进一步承担起促进和保障公民就业的职责，而自己给自己立法是存在道德风险的。事实上，该法有很多条文似曾相识，这些条文可以从以前政府部门的“红头文件”中找到，它们被稍加改变和排列组合，就成为了法律规定。这就是典型的法律“政策化”。

“政策化”的法律规定往往欠缺法律规则所必需的某些要素，而《就业促进法》的不少规定缺乏“法律后果”，“假定条件”与“行为模式”要素也往往没有严格、清晰的界定。例如，该法第13条规定了“国家发展国内外贸易和国际经济合作，拓宽就业渠道”，这带有明显的宣示性，虚化了该条的立法目的；该法第34条规定：“县级以上人民政府加强人力资源市场信息网络及相关设施建设，建立健全人力资源市场信息服务体系，完善市场信息发布制度”，但无法准确规定政府行为的质和量，弱化了法律的制度刚性。由此可见，该法“政策化”造成了法律规则的不明确，损伤了法的确定性、指引性，其实质就是赋予了政府过多的自由裁量权。仍以该法第34条为例，该条的政府职责可以分为“加强”、“建立健全”和“完善”三方面，但除了“建立”是必须从无到有因而比较明确以外，“加强”、“健全”和“完善”都是比较模糊的用语，其程度如何把握，则只能依赖于政府自身了。如此一来，这样的条文虽然规定了政府促进就业的职责，但实践中政府有权决定做多做少、做快做慢，因而最终可能是“看上去很美”而已。政府在促进就业上的自由裁量权过大，将直接损害该法的立法宗旨，与帮助、支持、促进公民就业的立法初衷背道而驰，良好的立法愿景可能落空。全国人大常委会委员南振中也担忧“就业促进法成为一纸空文”，而将希望寄托在“加大就业促进法的执法力度”上，[45]但是，法律已然如此，执行又能如何？结果恐怕难如其意。而农民由于前述诸多原因更容易受到自由裁量权扩张的伤害，未受其利，反受其弊，确需警醒。

第二，父爱的“职权化”迷失了法律的主体性。前文多次谈到了《就业促进法》的政府主导色彩和政府裁量权扩张，政府的主体性彰显无遗。应当说，农民就业需要政府帮助，政府是义务主体和责任主体，但这应当是建立在农民主体性的基础上。目前的问题是，农民过多地处于被动状态。究其原因，主要是农民就业权利在法律中没有得到充分体现和保障的缘故。就实体性权利来说，农民就业权利主要包括：就业竞争权、自由择业权、平等就业权、职业安定权、公共就业保障权。[46]这其中的部分权利既没有得到《就业促进法》的明确保障，事实上在不同程度上还受到了侵蚀。例如，第20条要求县级以上政府“引导”农民“有序”转移就业，那么，地方政府也可以利用自由裁量权来解释“引导”的含义，可以以“引导”的名义限制农民的自由择业权。由于就业权的特殊性，农民在与企业建立劳动关系之前，往往无法直接向企业主张这些权利，因此，保障这些权利实现“首先是国家的责任和义务”。[47]恰恰是在这一点上，《就业促进法》没有正确处理好农民就业权和国家义务的关系，导致相关规定“具有临时对策的性质”。[48]

就程序性权利来说，农民就业权利包括诉权和投诉等权利。虽然劳动者对权利救济视若珍宝，但是《就业促进法》上的程序性权利和救济制度几乎乏善可陈。一方面，从非诉讼救济权来看，尽管农民可以通过向劳动保障监察机关等政府部门、妇联等社会团体进行投诉，但往往很难有效解决问题。[49]另一方面，《就业促进法》下的诉权极不完整。例如，关于就业歧视纠纷，该法虽然规定可以通过诉讼方式解决，但是与相关法律如行政诉讼、民事诉讼制度“不匹配”，进而“形成对该救济权的限制”；[50]并且，该法“对于举证责任分担却语焉不详”。[51]因此，就业歧视纠纷无法适用劳动争议救济程序，“如果走行政诉讼途径，法院往往以不属于行政诉讼受案范围而不予立案。如果打民事官司，由于受害人一般不具备就业歧视的证据，因此，受害人很难获得胜诉”。[52]此外，即使农民可以通过有限的救济方式去维护自己的权益，成本也非常高昂。针对农民工维权的调查显示，农民“按照法定程序索要不足1000元的工资，即使在最理想的情况下各种成本综合起来至少在3420元-5720元之间”。[53]可见，《就业促进法》关于农民就业权的程序保护严重不足，仅仅仰赖于政府的主动保障既是不现实的，也将架空农民就业的实体权利。

第三，父爱的“失重化”留有就业歧视之虞。《就业促进法》专设一章“公平就业”，高举公平大旗，为消除积弊日久的就业歧视打下了较好的基础。但是，该法的产生是在各种劳动群体的利益之间辗转腾挪的过程，是在公共利益、政府利益、阶层利益之间反复考量的过程，最终的立法必然是博弈和妥协的结果，也就存在权衡失重的可能性。从农民的平等就业来说，第31条规定，“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”，确乎是高悬了一柄尚方宝剑。但上面的分析已经提醒我们，这一条文完全有可能被解构而失去实效。比如，第20条要求县级以上政府“引导”农民“有序”转移就业，那么，实现“有序”的方法就可能是针对务工农民设置一些条件。实际上，这样的条件在现实中经常可见，其中有不少是歧视性的，从而在实质意义上构成了法内规则间的冲突，也就使得这条规定看似优先保护农民，实则可能“蕴涵着对农民就业的歧视，从而会给各级政府在立法和执法以及法院司法过程中侵害农民工平等就业权提供新的借口”。[54]这样的担心不是多余的，在城乡二元格局依然存在的当下，城市居民和农村居民的利益不一致，地区与地区之间的利益有差异，利益驱动着地方政府以新的形式构筑就业歧视的门槛。

如果再比较一下农民就业和下岗失业人员就业的相关制度，也许会发现两者在平等就业上的失衡。资料显示，2000年各类下岗失业人员超过2000万人，[55]而同一时期，农村剩余劳动力为1.7亿人。[56]政府为解决两者的就业问题出台了一系列规范性文件。对于下岗失业人员，政府鼓励其跨地区就业，在《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发[2002]12号）中明确规定，“促进跨地区的劳务协作和对外劳务输出……组织下岗失业人员到有劳务需求的地区就业，到农村承包荒山、荒地，从事种植业和养殖业”。而对于农民就业，尤其是农民进城就业，从《关于实施全国农村青年转移就业促进计划的意见》（中青联发[2004]21号）到《关于解决农民工问题的若干意见》（国发[2006]5号），再到《就业促进法》，要求的都是“有序”转移就业。个中差别，可见分晓。

由此可见，《就业促进法》亮丽的父爱主义色彩在权利与权力间迷失了方向，最终造成了自由和公平价值上的悖论，其消极后果尚需一一消解。

五、父爱主义悖论的消解

《就业促进法》的父爱主义造成了立法目的与可能后果之间的紧张，弊端颇多，问题不少，而问题的解决似乎不可能一劳永逸，我们不妨从农民和政府两个方面入手寻找解决办法。

首先，应大力彰显农民就业权利。不仅应明确农民的就业竞争权、自由择业权、平等就业权、职业安定权和公共就业保障权，还要明确农民的就业知情权。前面五项权能已有不少学者进行了详细阐述，在此无需赘言。对于农民的就业知情权，对应的是政府的信息公开义务，比如就业信息发布义务、就业培训内容公示义务、就业预算公开义务等等，以此来进一步强化对农民就业权利的保障。诚如有学者所言，包括就业权在内的各项劳动权，“在理论上都应当是可诉的”，[57]因此，也必须明确程序性权利，完善农民就业权的救济制度。对此，学者们提出了许多建设性的方案，有人认为，“应该通过扩大劳动法和行政诉讼法的适用范围，同时改革我国传统诉权理论，确立利益主义诉权原则，建立公益诉讼制度”；[58]有人认为，“要建立一个以私益诉讼为基础，以公益诉讼为补充，以宪法诉讼为后盾的符合中国国情、立体的诉讼体系”。[59]同时，应该注意的是，应将就业主体范围覆盖所有农民，农民就业权利的主体不应再次忽略农村隐性失业人员，所有主体都应该平等享有各项就业权利，应拆除城乡、工农差别构成的就业藩篱，让农民的腰杆子硬起来，在就业领域真正体会作为国家主人的感觉。[60]同时，设计的救济程序应该尽可能减少农民维权的成本，或者可以将部分成本转移到政府财政上去。如此，制度设计才具有广泛的公平性和切实的可行性。在强调农民个体权利的基础上，还应当注重农民集体权利的作用，尤其是注重通过农民的团结来促进就业权的实现。事实上，近年来，在政府的大力推动下，2009年农民工会员已达8014.8万人，[61]应在此基础上继续提高农民的组织化，强化其在农民就业权保障中的作用。

其次，应规制政府的行为。促进和保障公民就业，政府自然责无旁贷，其必须主动积极履行职责，但务必在遵循以下三个原则的前提下行动，即理性原则、比例原则和确定原则。

理性原则要求政府行为体现通常的理性，这种理性清晰地区分了政府利益和劳动者利益，慎重比较了成本和收益，明确而坚决地排除了冲动、冒险和狂热。比如，前述江西地方政府的行为就在成本和收益上没有慎重衡量，也有过于冲动的嫌疑。理性原则最终要交给大众理性来检验，尽管检验可能是通过某种代表机制进行的，但归根结底还是受制于当时当地所普遍共有的理性。比如，某些农民因生计所迫，为了养家糊口，甘愿到严重威胁身体健康甚至生命安全的场所工作，这种工作的风险很大，以致一般人通常都不会选择它，那么，政府制定相应的危险职业的健康和安全规则就是必要的，[62]政府行为对农民就业自由的某些限制就是符合理性原则的。

确定原则也可以称为确定有利原则，即政府的行为必须确定地有利于促进或保障农民就业。如果一项政府行为既有可能促进农民就业，也有可能歧视农民或限制其自由，并且违背下面所要谈到的比例原则的话，这种行为就应当禁止，更不允许将此种行为纳入立法之中。密尔所举的一个例子放在此处也许合适：一个不知情的人A正要走过一座被毁坏、有危险的桥，B将他一把抓住，拉了回来。在此，B行为的后果就是确定的，即有利于这个处于危险境地而不自知的人。密尔认为，这确实是合理的，因为A自己也不想坠入水中。[63]

在符合以上两个原则的基础上，比例原则进一步要求，政府所采取的措施应该是所有可能的选择中最佳的，该种措施的消极影响最小、不利后果最少。再以上述例子来说明，如果B为防止A掉进河里而用脚将A踹回去，那么，B的行为就不符合比例原则，因为很显然B还有许多其他更好的方式可以选择。基于此，《就业促进法》中规定的“引导”农民转移就业，就必须符合比例原则，必须以对农民就业权损害最小的方式进行“引导”。

说到底，以上两个方面就是要从就业权利和政府义务着眼，以保障劳动者就业权利为核心和主旨，[64]推动《就业促进法》从“政府职权法”变为真正的“劳动者权利＋政府义务法”。那么，要实现农民权利的彰显、政府行为的规制，既要采取法律技术主义的路径，也要重视法律价值主义的进路。在当前情况下，可以着重采取法律解释等技术方式解决一部分问题。比如在《就业促进法》的立法、司法或行政解释中，对政府“引导”、“鼓励”农民就业等行为作清单式列举规定或作除外规定等等。

但是，从长远来看，要最终消解《就业促进法》的父爱主义弊端，还得高扬权利和自由的价值主义大旗。农民要获得就业权利的实现，必须有对权利的自觉。在就业领域，当前社会舆论宣传、政府法制教育的重点应该是唤醒农民对就业自由、权利的意识，催生农民追求自由、权利的主动性和积极性。按常理来说，知识分子和社会精英（当然包括法律人）可以而且有能力起到思想启蒙的作用，但是目前效果不理想，他们应从更高远的视角，以更深刻的洞察力，加速推进农民就业权利的大觉醒。不过要注意，农民权利的实现最终还得靠农民自身，知识分子和社会精英不能够、也无法包办代替，不然又将变异为精英父爱主义，无法彻底解决农民权利部分悬置的问题。立法上的话语权问题已经得到部分解决，2010年《选举法》修正后，城乡代表“4:1”的问题在法律文本上已经不存在了，至少法律已经明确宣示：公民身份二元化的时代已经一去不复返了。权利意识逐渐苏醒的农民，将在政治生活领域掌握更多的话语权，其就业权利也将有可能最终从朦胧归于清晰，从理想变为现实。至于农民就业权利实现的未来文本状态，是重新修订《就业促进法》，还是改弦更张为《就业保障法》，[65]抑或制定新的法律如《反就业歧视法》进行补充，[66]都是值得探讨的重要问题。

总之，通过给政府行为定底线、加边框，给农民权利定基调、加内容，方可消弭《就业促进法》的父爱主义弊弊病。这样一来，法律的父爱主义将可能转向为一种修正后的父爱主义、谦抑式的父爱主义，甚至提升为“法律公仆主义”。最终有望实现农民乃至全体劳动者“劳动人格之完成”，[67]进人更为彻底的自由而平等的就业新境界。

何锦前，单位系北京大学法学院。

【注释】

[1]事实上，摩尔发现，农民问题是世界各主要国家发生现代化转型的最重要因素。根据摩尔总结的“现代化三路径”理论，无论是美、英、法的民主路径，还是德国和日本的法西斯路径，或是苏联和中国的共产主义路径，都是以农民问题的解决为重要内容的，农民问题解决得如何，直接决定了不同现代化路径的效果和结局。See Barrington Moore, Jr.， Social Origins of Dictatorship and Democracy:Lord and Peasant in the Making of the Modem World, Boston: Beacon Press, 1993，pp. 159-165、413-414、453-456

[2]“农民就业”在日常用语中虽不常见，但在专业领域早就被接受了。农民一直都包括在统计学和经济学上的“就业人员”之中。例如，中华人民共和国国家统计局编：《中国统计年鉴（2011）》，中国统计出版社2011年版，第137页。

[3]之所以不使用“农民工就业”这个词语，一方面在于“农民工”一词无法涵盖笔者要讨论的所有问题，另一方面“农民工”是个含义过于混乱且隐含贬义的词。

[4][德]H．孟德拉斯：《农民的终结》，李培林译，社会科学文献出版社2010年版，第10页。

[5]这其实是现代化演进过程中的断裂或失衡悖论，社会学对此有许多细致的考察。参见孙立平：《现代化与社会转型》，北京大学出版社2005年版，第86-87页。

[6]黄任民、沈琴琴、巨文辉、赵祖平、刘文军：《经济转型中的农民工身份认同差异与不平等待遇》，载《中国劳动关系学院学报》2007年第4期，第13-17页。

[7]参见农业部软科学委员会办公室：《农村劳动力转移与农民收入》，中国财政经济出版社2010年版，第59页。

[8]有学者指出，“农民工不只是劳动力，他们是作为社会主体的人，是劳动者、城镇常住人口和公民”。参见崔传义：《农民进城就业与市民化的制度创新》，山西经济出版社2008年版，第8页。

[9]超过70％的农民工在城市居住3年以上，39％在城市居住8年以上，在统计学意义上已是城市人口，但这一经济社会事实与户籍等法律制度的承认之间存在巨大张力。参见何锦前：《户籍制度弊端的再认识》，载《湘潭师范学院学报（社会科学版）》2008年第6期，第82页。

[10]参见国务院研究室课题组：《中国农民工调研报告》，中国言实出版社2006年版，第13-20页。

[11]参见王德文：《刘易斯转折点与中国经验》，载蔡昉主编：《中国人口与劳动问题报告No. 9，刘易斯转折点如何与库兹涅茨转折点汇合》，社会科学文献出版社2008年版，第92页。

[12]参见蔡昉、都阳、王美艳：《农村剩余劳动力的新估计及其含义》，载前引[11]蔡昉主编书，第167页。

[13]参见国家统计局农村社会经济调查司编：《中国农村统计年鉴（2011）》，中国统计出版社2011年版，第29页。

[14]当然，这个数据也并未获得一致认可，但目前情况的严重性得到了认同。前引[12]，第177页。

[15]例如，在中国知网（含期刊、重要报纸等全部知网数据库）上进行检索，以“大学生”（或学生）和“就业”为关键词检索可得22870条记录，而以“农民”（或民工、农民工）和“就业”为关键词的结果仅为5332条记录。

[16]参见《中国劳动保障》编辑部编：《扩内需，促就业，保增长—三部委负责人答记者问》，载《中国劳动保障》2009年第4期，第8-9页。

[17]参见人力资源和社会保障部编：《中国人力资源和社会保障年鉴（文献卷）·2009》，中国劳动社会保障出版社、中国人事出版社2009年版，第86页。

[18]信春鹰：《中华人民共和国就业促进法释义》，法律出版社2007年版，第65页。

[19]Gerald Dworkin, The Theory and Practice of Autonomy, Cambridge University Press, 1988，p.123.

[20]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第549页。

[21]参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期，第47-58页。

[22]前引[21]。

[23]关于对劳动时间进行规制的合理性，最常被引用的恐怕是Lochner v. New York一案中Holmes法官的反对意见。See Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 75-76 （1905）．

[24]参见李义平：《再就业容不得“父爱主义”》，载《中国经济快讯》2003年第3期，第24页。

[25]庞皎明：《宅基地使用权：以“父爱主义”保障农民权益》，载《中国经济时报》2007年3月21日第6版。

[26]参见姚建宗：《“法律家长主义”当休》，载《检察日报》2003年2月25日第3版。

[27]John Locke, The Second Treatise of Civil Government and A Letter Concerning Toleration, Oxford: Basil Blackwell, 1948, pp. 86-87

[28]前引[18]。

[29]前已述及，从全国人大常委会法制工作委员会对第20条立法目的所作的解释中就可看出，这属于“就业管理政策”的内容。

[30]前引[10]，第6页。

[31]前引[7]，第35页。

[32]参见国家人口和计划生育委员会流动人口服务管理司：《中国流动人口发展报告（2010）》，中国人口出版社2010年版，第38、206页。

[33]前引[10]，第19页。

[34]前引[32]，第57页。

[35]参见国家统计局农村社会经济调查司编：《中国农村住户调查年鉴（2010）》，中国统计出版社2010年版，第5页。

[36]陈新焱：《打工县的“民工荒”—当世界最大鞋企进驻国家级贫困县》，载《南方周末》2010年3月10日第D13版。

[37]参见邓建胜：《强迫农民“进城”？“农转非”须谨慎》，载《华东新闻》2005年10月31日第2版。

[38]参见人力资源与社会保障部编：《中国人力资源和社会保障年鉴（2010）》，中国劳动社会保障出版社、中国人事出版社2010年版，第736-737页。

[39]还有调查表明，一些地区新转移的农村劳动力培训比例仅为18.6％。参见前引[7]，第254页。

[40]高庆蓬、杨颖秀：《安徽、河南青壮年农民基本情况调研报告》，载于伟、秦玉友主编：《中国农村劳动力教育培训与转移调查研究》，东北师范大学出版社2008年版，第144-146页。

[41]何建华：《农民工职业培训绩效衡量》，知识产权出版社2012年版，第88-91页。

[42]王亚南、张伟丽：《农民工就业促进中政府职能定位研究—基于济南市的调查与思考》，载《中共济南市委党校学报》2009年第3期，第123-125页。

[43]有学者认为，这是由于流出地政府没有开展培训的经济动力。但事实上，大量的研究包括国外学者对中国农民工问题的研究都已经表明，农民外出就业对流出地的财政收入和技术升级等均有明显的积极意义。See Rachel Murphy, How Migrant Labor Is Changing Rural China, Cambridge University Press, 2002, pp. 177-195.

[44]前引[42]。

[45]南振中：《防止就业促进法成为一纸空文》，载《中国人大》2008年第24期，第14页。

[46]参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第343页以下。

[47]常凯：《劳权论—当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第157页。

[48]李运华：《就业权研究》，中国社会科学出版社2009年版，第4页。

[49]蔡定剑先生对此有过中肯的批评。参见王亦君、李春莲：《〈就业促进法〉实施一年难止就业歧视—专家呼吁专门制定〈反就业歧视法〉》，载《贵阳日报》2009年3月5日第B02版。

[50]李静：《从〈就业促进法〉看平等就业权的司法救济》，载《法学与实践》2009年第3期，第6页。

[51]石茂生、张素伦：《中国反就业歧视立法的困境与出路》，载《法治论坛》2009年第1期，第59页。

[52]蔡定剑、朱永新：《就业促进法难止就业歧视》，载《教育与职业》2009年第31期，第42-44页。

[53]于建嵘：《中国农民工的“依法维权”》，载颜辉主编：《中国工会·劳动关系研究：2008》，中国工人出版社2009年版，第274页。

[54]汪进元、汪新胜：《论我国农民工就业权的平等保护—兼评〈就业促进法〉》，载《上海财经大学学报》2008年第3期，第33页。

[55]前引[47]，第159页。

[56]前引[12]。

[57]贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社2009年版，第24页。不过该书使用的概念是“工作权”，从实质上来说，与就业权相同。

[58]前引[50]。

[59]周湖勇：《就业歧视诉讼救济体系的构建—〈就业促进法〉第三章“公平就业”的展开》，载《北京市工会干部学院学报》2008年第1期，第42-45页。

[60]如果不赋予农民实实在在的权利，即便明星，也不过是一个知名的“农民工”而已。参见张英：《王宝强：我要纳多少税才能成为城里人》，载《跨世纪（时文博览）》2009年第5期，第4页。

[61]前引[38]，第738-739页。

[62]美国联邦最高法院就曾在判例中支持犹他州的立法，该州立法对地下采矿工业进行了最长劳动时间的规制，这一立法对合同自由的干预被认为是合理和必要的。See Holden v. Hardy, 169 U. S. 366, 393-398 （1898）.

[63]See John Stuart Mill,On Liberty, Yale University Press, 2003，p. 166.

[64]德国、美国等国家就业领域的立法相当发达，特别注重就业权利的确认和保障。参见前引[48]，第5-10页。

[65]参见李克杰：《就业促进法，不妨改为“就业保障法”》，载《检察日报》2007年3月7日第6版。

[66]参见岳颂平：《加强立法消除就业歧视的温床—制定反就业歧视法，用专门法抵御日益泛滥的就业歧视逆流》，载《法制日报》2007年11月1日第3版。

[67]史尚宽先生认为，“劳动法之目的在于劳动人格之完成”。在笔者看来，这是一种客体与主体合一的自由状态，现代社会的劳动者就应该处于这种自由状态。参见史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆1978年版，第3页。