我们要做的第一件事就是取消法院和把律师干掉，……但这是不划算的！该私了的私了，该ADR就ADR，该诉讼的还要诉讼！

一、ADR与法律经济学运动的同步性

Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。当代，美国是ADR最积极的推动者，美国的ADR运动在20世纪80年代得到了飞速发展。人们普遍抱怨诉讼过于昂贵、费用和收益不符、诉讼过程旷日持久、法庭程序繁复难懂、律师费用过高导致当事人之间实际权力的不均等、诉讼的对抗性破坏了当事人之间关系续存的可能。例如美国法院解决纠纷的成本非常高，每小时达到400美元。美国联邦法院第一次大规模推广并使用非诉方式始于1983年，当时对联邦民事诉讼程序的修订首次允许联邦法院系统使用非诉讼性质的程序。1990年的民事司法改革法（Civil Justice Roform Act of 1990）也极大地促进了ADR在美国的普及。该法令要求每一个联邦司法辖区采取相关措施以减少案件的积压和延误，并明确鼓励在所有适当的案件中采用ADR争议解决方式。在美国法院引入和采用各类ADR的同时，美国各级政府行政机构、公司和社会组织也开始尝试使用ADR方式解决各种矛盾和纠纷。在整个80年代，ADR方式导致一场全民运动，各种形式的ADR解决方式被成千上万的学校、许多联邦和州政府部门、以及各种类型的社区组织广泛采纳和使用。ADR已经所有美国法学院的必修课。①

我们惊人地发现ADR运动与美国的法律经济学运动的同步性。1960年科斯的《社会成本问题》标志法律经济学的确立，60年代是法律经济学的初创阶段；波斯纳《法律的经济分析》1973年初版，70年代是法律经济学的成长时期；80年代至今已经是其鼎盛时期。对于法律经济学持怀疑态度的美国法学家克隆曼1993年认为，“法律经济学是今日美国法律教育中最强有力的流派。法律经济学如今完全控制了某些领域，重要地存在于其他大多数领域。没有哪个负责任的法律教师，无论是赞同还是不相信它，能够忽视它。” 在任何一所美国法学院，法律经济学都是学生必修的课程。法律经济学已经成为美国法律教育的核心哲学！在美国，法律经济学已经深入到了立法和司法实践中。里根总统1981年任命法律经济学家波斯纳、博克和温特为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本-收益分析的标准。在美国的各级法院，要成为一名法官，必须通过“法和经济学”课程的培训和考试。现在，在各级法院有法律经济学专家。从时间上看，ADR是在法律经济学背景下应运而生的！

二、法律经济学视野下的ADR

1，ADR的优点

ADR的优势首先来自其程序利益，即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，ADR可以趋利避害，相对迅速、低廉和简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益。从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造是水平式的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。①可以说，ADR从某种意义上说意味着和谐社会。如果我们把人设定为经济人，即追求自身利益最大化，那么我们认为，当事人主义与纠纷解决过程和结果的互利性就有很大的契合性，或者说就是一致的。ADR的优点决定了法律经济学视角的重要性！

2，程序法科斯定理

法律经济学的核心是促进合作，因为合作产生效率。

实证科斯定理1：在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。

实证科斯定理2：在市场交易中不存在成本的假定是很不现实的。在有交易成本时，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。简言之，在有交易成本时，法律对效率非常有用。

规范科斯定理：法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本。使交易成本最小化的法律是最好的法律！

民事规则科斯定理：在没有交易成本时，民事规则仅仅起着资源重新分配的作用，总是有效率的。从国家利益角度看，“手心手背都是肉”关键在于国家利益最大化。这是法律经济学的国家主义视角。②按照波普尔的观点，一切社会制度的运行，应该永远被理解为产生于人类个体的决策、行动和态度等，我们永远不满足于依照所谓“集体”（国家、民族和种族等）作出的解释。但是，我们知道我们不是生活在自我的世界里，而是生活在集体、社会、国家中。我们有集体利益、社会利益和国家利益，我们应该将集体的行动还原为人类个体的行为和行动。③其实这是微观经济学和博弈论的基本假设，个人利益是基石，集体利益、国家利益只不过是个人利益的加总，在我们每个人都追求个人利益可能出现“囚徒困境”，此时我们需要“有约束力的协议”来进行合作博弈，但是合作博弈的前提假设仍然是个人主义。国家就是进行合作博弈的“有约束力的协议”，实现国家目的的手段的法律就是具体的“有约束力的协议”，即有国家强制力的规范。每个人、每个小集体都想在国家这个合作博弈的大蛋糕中分得更大的一块，但是国家作为一个新的主体，它也追求自身利益最大化，事实上，在对外关系中，国家就像单个人或家庭一样作为主体存在。

程序法科斯定理：使交易成本最小化的程序是最好的程序。程序法是实现实体法目标的工具。

程序法的经济目标：最小化犯错成本和管理成本之和。

管理成本：提起法律诉讼的成本，与另一方交换信息的成本，调解中的讨价还价成本，法庭辩论成本和上诉成本。

犯错成本：法院拥有的不完全信息导致他们在应用实体法时可能会犯错误。举例：无罪判有罪——报复，有罪判无罪——侥幸心理继续犯罪；燃料添加剂使汽车发动机报废，假定应该判2500元，而实际上判决赔偿2000元。犯错程度：少判500元可能会导致燃料添加剂的制造商降低质量控制水平。例较低的质量控制为厂商节省1000元，导致了汽车的拥有者损失10000元，那么犯错成本就是9000元。①

3，ADR的效率

民事诉讼问题的实质是信息问题与策略问题。以侵权法为例，侵害多大？信息的隐瞒与披露，威胁以及诉讼费的分配等。这正好与法律博弈论相合。法律经济学已经发展到法律博弈论阶段，这是因为，在法律经济学中交易成本是一个核心概念，但是科斯的交易成本概念的外延并不确定，任何现象（特别是那些难以解释的现象）都可以笼统地归结为交易成本所致。博弈分析使交易成本更确定。博弈论进一步将研究重点放在对策成本和信息成本上。实际上信息不完全和对策行为是我们迄今所揭示的交易成本最主要来源。②

如果适用法律和案件事实对于双方当事人是共同知识，并且他们能够合理解决纠纷，那么很多问题都可以私了。严格说来，在没有信息成本和策略成本时，所有民事纠纷都会私了。这是因为ADR和诉讼至少会浪费时间，从机会成本角度考虑，他们合作私了具有合作剩余。我们可以把民事纠纷及其解决的过程图示如下，ADR是一个泛概念，在不同文化中不同，从美国的ADR看，大多数相当于这里的调解。：

受损害——私了——调解——审判——上诉

社会成本越来越高

（1）不能私了的原因

我们认为，当发生财产权冲突、合同纠纷和侵权事件时，如果双方当事人都能够充分掌握关于纠纷和法律的信息并且能够对于分配合作剩余达成一致意见，原来的纠纷总是能够私了。但是现实情况是，由于信息的不对称（例如，对对方的伤害的真实情况不了解）和信息的不完全（对法官判决的预期不了解），所以就没有对合作剩余的一致意见甚至于在他们看来没有合作剩余。另一方面，即使知道合作剩余，由于对合作剩余分配上的贪婪，受害者总想得到更多的补偿，侵害者总想推卸责任，也可能导致私了不能。事实上在民事纠纷发生时是“鹬蚌（当事人）相争，鱼翁（律师、法官）得利”，从当事人看，这是无效率的；从社会角度看也是无效率的，因为法律系统是一个成本系统，能够不要就不要。程序法应当鼓励起诉来防止严重的伤害，同时法律应当防止仅仅分配方面的纠纷，因为从国家角度看，分配只不过是把钱从左口袋放到右口袋的事情。

（2）诉讼中的信息披露问题

合同法经济学有这样的原则：（1）基于生产性信息差异的合同是可履行的；（2）基于混合性信息差异的合同是可履行的；（3）基于纯粹再分配性信息差异的合同可以取消；（4）在合同议价时，双方当事人应当透露安全性信息。诉讼中的信息最多不过是再分配性信息，所以应该披露。

A，损害事实的披露与对判决预期的概率信息不对称

诉讼之所以发生，审判之所以发生是因为信息的不对称。

原告预期一个较大的判决金额时，原告要求。

被告预期一个较小的判决金额时，被告要求

双方都表现为相对乐观主义。胜诉的主观概率不同。

B，相对乐观主义

举例：公共汽车撞了一位行人。

公交公司认为行人受了轻伤，预期审判将花费公司1000元，并被判决赔偿2500。

行人实际上受了重伤，需要大手术，他预期审判花费1000元，并获得赔偿15000元。

原告会拒绝低于14000元的和解开价。（诉讼费采取美国规则计算）

被告会拒绝原告提出的超过2500元的赔偿。

如果原告的预期判决价值（预期法律索赔价值的一部分）超过被告的预期判决价值（预期法律索赔价值的一部分）的话，我们就说双方都具有相对乐观主义。

C，相对悲观主义

公交公司认为行人受了重伤，预期审判将花费公司1000元，并被判决赔偿15000元。总16000元。行人实际上受了轻伤，不需要手术，他预期审判花费1000元，并获得赔偿1500元。净收益500元。500——16000之间可以成交。在许多侵权诉讼中，原告比原告知道更详细的损害程度，而被告比原告知道更多的被告对意外事故的预防程度。

① 如果被告高估了原告受到的损害，而原告又高估了被告的预防措施，则双方都具有相对悲观主义，和解可能。

② 如果被告低估了原告受到的损害，而原告又低估了被告的预防措施，则双方都具有相对乐观主义，和解不可能。

D，自愿的信息披露

双方有积极性（激励）通过在审判前的自愿信息披露来纠正另一方的相对悲观主义，从而促进了和解。双方会隐瞒能够纠正另一方的相对悲观主义的信息。从而促进了和解。

一个案件的双方通常自愿地交换信息，从而避免浪费诉讼费用。

E，法律：非自愿的信息披露。

美国的质询制度：强迫当事人在审判前披露私人信息。

F，信息交换的效率

① 自愿的信息交换通常同时降低了社会成本的两个组成部分：管理成本和犯错成本。

② 非自愿的信息交换降低了犯错成本。

（3）和解谈判

冲突发生后，双方实际上处于双边垄断中，是一个变和游戏，如果能够通过讨价还价达成对冲突的解决方案，他们就会从中得利；如果不能解决就会进入诉讼阶段，考虑到机会成本双方都会受损。谈判是在法律的阴影下进行的，即关于审判的预期决定了谈判的结果。法律应当鼓励与审判具有相同结果的和解，因此，法律可以在降低社会成本的同时仍然实现与审判相同的结果。动态博弈论为ADR提供了基础理论，因为越到后面成本越高，理性人向前展望倒后推理可以得出，尽快结束博弈达成交易对双方有利，对社会也是有利的。

在现实中，私了、ADR和诉讼三种情况都有。

私了：标的较小，当事人有长期关系或者同质性，对法律比较了解，具有合作精神的可能私了，成本最低。

ADR：最重要的是通过第三者主持下的信息交换和第三者的专业知识使得ADR的成本都比诉讼要低，因为它节约了当事人的机会成本，审判的成本（包括律师和法官的劳动）和上诉的成本等等。现在美国法律界在ADR、法庭诉讼和律师参与三者之间找到了一个非常完美的结合点——Legal Negotiation，即法律谈判或者律师协商。法律谈判就是由律师代理当事人参加，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种最后结果进行全面评估后，借助律师技能和谈判技巧（专业化产生的效率！）实施的庭外博弈。沟通和妥协贯穿其间，整个过程既有合作也有竞争（合作博弈），以争取庭外和解为最终目的。

诉讼：当然，在标的较大时，如果对于胜诉的可能性期望较大（特别在诉讼付费的欧洲规则下）、对分配合作剩余（代理费和诉讼费）不能达成一致、对第三者的中立性和权威性没有信心都是导致诉讼的原因。“诉讼是一种必不可少的恶（a necessary evil）”

4，对待复杂法律和程序的功能有两种对立的观点

第一种观点认为诉讼保护了那些以往受到侵犯的权利。上升的诉讼率表明了更多的社会正义。

第二种观点认为复杂法律和程序创造了律师、法官、法学家的利益，法律和程序越复杂，诉讼越多，该阶层的利益越大。莎士比亚曾经说过，我们要做的第一件事情是——把所有律师都干掉。

5，为什么赞成ADR？

总的成本，如果不能保证这一点我看不出其合法性，我怀疑肯定侵犯了某一部分人的利益。>现在的收益，但是一定要保证：总的收益>我首先必须明确立场：我是为法律职业者说话还是站在我的顾主的角度说话？如果我从我的职业利益来讲认为，程序搞得越来越复杂是为了法律职业者的利益，所以反对ADR；如果我从我所服务的对象（国家）看我是赞成ADR。这两种角度是不一样的，从法律经济学的角度看，法学家的良心在于他/她是否为国家利益说话，当然他可以为某一阶层说话，但他的目的应该是国家利益。这是因为司法系统是一个成本系统。成本的负担是来自当事人和纳税人。只有当这一系统必要（即能够产生比成本更大的收益和同样的成本下比其他制度产生更大的收益）时才能用。有一种观点认为，正义不考虑成本。我们要区分当下成本与未来成本的考虑。因为法律经济学关注未来。正义不计成本是指：现在的成本

不同的案件应该有不同的程序，原因在于成本：维护司法的成本不会完全被当事人内化，这些成本来自纳税人的钱。正义的边际成本是越来越高的。我们应该最小化司法的管理成本和犯错成本，这两个成本是此消彼长的。正是由于刑法犯错的社会成本巨大，所以我们加大其管理成本，证据要求是无可置疑的，其程序比民事案件也要严格得多。一审（小额官司）、二审（一般民事官司）与三审（刑事案件）。

我们的结论是：该私了的私了，该ADR就ADR，该诉讼还是诉讼！判断标准是从社会边际成本与边际收益的比较看。我特别喜欢Alternative Dispute Resolution（ADR）中的Alternative（翻译为二中择一, 可供选择的办法, 事物，选择性的, 二中择一的。ADR应该翻译为“选择性纠纷解决机制”。正常人的选择本身就是理性的，和谐的！

6，建议

1，司法系统的社会成本（包括律师、法官、警察、监狱、证人、陪审团）应该仅仅由当事人承担，此时他们会考虑边际成本小于或等于边际收益，个人利益最大化也是社会利益最大化！因为个人利益的最大化在个人边际成本等于个人边际收益处；社会利益的最大化在于社会边际成本等于社会边际收益处。

2，提高民事诉讼成本从而减少民事诉讼。

三、实效主义

1，手段误为目的

法学界不断向民众灌输诉讼万能、诉讼崇拜的社会意识，认为中国人传统的“厌讼”倾向是权利意识和法律意识低下的表现，并公然把法律与道德和情理对立起来，认为协商和调解属于纯粹的“私力救济”，是一种规避法律的手段，不利于当事人和社会的根本利益。媒体不断鼓励当事人在遇到纠纷时积极诉讼，以对抗解决纠纷，乃至使诉讼成为一种社会时尚。事实上，从一开始诉讼就是无奈之举！诉讼的产生最初是基于人类社会解决纠纷和利益冲突的需要。在社会生活中，当人们发生纠纷和利益冲突、无法自行解决时，就需要依靠第三者（权威的或中立的）出面进行调整。法律仅仅是工具，一切看其是否有效！ADR也只是一个手段，我们关心的是其所实现的价值。

2，美国人过去为什么好讼现在又ADR的一个解释

ADR的这些优点为什么以前就没有被发现呢？甚至于中国法学界反ADR呢？这与我们的美国主义有关。事实上，在中国人唯美国的法治主义时，美国人在关注中国的调解。大多数关于中国法律制度的西方观察家都首先被调解作为中国纠纷解决机制的一个内在组成部分所打动。①

美国是一个移民国家，“起源的多重性、种族的多元性和社会的异质性导致了令人不适的紧张和压力。”面对这种境况，对于作为美国宪法的构思者和起草者的国父们来说，通过外在手段寻求秩序与平衡就变得至关重要。其他的文明已经在很大程度上依赖其见解、固有的传统经验、家庭和社区的观念等方面建立了其秩序和平衡。然而，美国人尽管不情愿，但却不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡。在一个人民渊源多元化、意识形态与思维方式又极端矛盾的未成型的国家中，一定的秩序和平衡是极其必要的。宪法以及基于法律所建立的制度无疑将为各州和极为缺乏共同传统、利益团体和明确疆域的民族带来秩序和界限。②市场的增长和现代化的发展必然导致更为复杂的交易和人口流动。复杂的交易带来的是更为复杂的纠纷，而流动的人口则意味着先前所依赖的解决纠纷的社会标准不再继续作为凝聚社会的黏合剂。我们看到的更多地依赖法律制度以获得行为规范的指引和纠纷的解决，或许正是市场与现代化所不可避免的。在互不认识的人们之间，除了法律之外很难还存在其他共同的权威，除法官之外也很难再有其他可被共同接受的裁判者。③也就是说，在美国法治从一开始就是无奈之举。民事诉讼及调整民事诉讼规则的首要目标是以平和的方式解决和终止纠纷，而非使当事人将纠纷诉诸武力；其次，效率是民事诉讼及其规则的另一目标，诉讼不应当花费太多的时间和太多的金钱，无论是当事人还是社会的资源都不是无限的。④

多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。因为和解的成本、ADR的成本可能比诉讼的成本更高。

但是现在美国的多文化融合已经到了一定程度，人与人之间具有某种同质性，社会资本大大提高，可以“人同此心，心同此理”！所以可以用ADR了。现在，美国只有5%左右的民事和刑事案件最终通过诉讼方式得以解决，其余95%都是通过ADR。美国作为一个过于好讼国家的自我形象在今天不再是完全正确的了。虽然提起诉讼的数量在增多，但进入正式庭审阶段的案件比例近年来却在下降。1993年，由陪审团审判的案件平均占该年处理案件数的1.2%，法官审判的案件占6.4%。而到1999年，在联邦法院提起的民事案件中则总共只有2.3%的案件进入到了审判阶段（法官或陪审团审判）。正式庭审的比例比1938年之前的时期降低了将近80%。⑤

3，我们的理念

我们应该学习美国的精髓，而不是其形式。实效主义是美国的行动哲学！我们应该关注制度的成效问题！坚持实效主义的精神！法律，包括一切制度的生命在于满足人的需要，实现人的目的！实效主义①强调一个有意义的观念必然会产生实际的效果，实效主义反对空洞无物的争论和毫无效果的思维活动，体现了注重实际效果，诉诸行动，讲求实用的理论特征。 “实效主义”这个词来自希腊文“行动”一词，意即通过实践的效果来解释观念的方法，思想是人应付环境的工具，思想由它在实际行动或操作中产生的后果来确定其真伪。所以詹姆斯一再强调，不是看最先的原则，而是看最后的效果。诉讼、ADR、法治、科学、民主等都只是实现我们人类福趾的工具！

4，我国的特点

我国不是移民国家，人与人之间有很大的同质性，文化传统相对单一。孔子强调教化与和谐。费孝通认为，在中国乡村社会是礼治，所谓礼治就是对传统规则的服膺。生活各方面，人与人的关系，都有着一定的规则。行为者对于这些规则从小就熟习，不问理由而认为是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。在乡村里调解实际上是一种教育过程。②这种教育过程可以起到将规则变成“共同知识”，并且可以使得博弈者（纠纷当事人）对博弈的预期达成一致，大大节约信息成本和策略成本，从而更多的私了和调解，而不是诉讼。在中国已经存在大量的ADR，调解优先和非正式的纠纷解决是中国传统的副产品，并且有成效地运作。用现代术语说，中国有社会资本，社会资本是指社会组织的特征，例如信任、规范和网络，它们能够通过推动协调的行动解决囚徒困境问题从而提高社会的效率。③我们是不是为了实现法治就要去“本土化”呢？或者就认为ADR就是绝对好的，不需要法律、法院和现代法治制度？我认为“本土化”或者“后现代”和“现代化”的争论是无意义的，问题在于哪些制度能够使我们生活得更好，而不产生秋菊的困惑！当前中国的特殊现实问题在于：一方面，它基本上尚处于前现代化阶段，必须走向“现代化”。西方已经走过的路我们还刚开始，我们必须补课，尽管我们要补的东西（法治、民主、科学），别人已经吃腻了，厌烦了，准备抛弃了。或者说已经暴露了许多问题，很难义无返顾地把它们作为理想目标去追求了。另一方面，还没有现代化的中国人毕竟不能回避后现代化的问题。④中国的法治化道路既要致力于现代化，又要前瞻性地关注其可能的负面影响。在两者间形成“必要的张力”，我们不可能也没有必要沿着美国的道路再走一遍！