【摘要】在比较和参考美国、日本和我国台湾、澳门地区的“审前会议”制度的基础上，构建新刑诉法框架下“审前会议”的具体运作方法。（1）为增强审前会议的案件分流功能，审前会议的议题范围除立法明确规定的以外，至少还可以包括以下两项重要内容：听取是否适用简易程序的意见和听取是否适用刑事和解的意见。（2）审前会议在了解情况、听取意见的基础上，应对讨论的问题作出必要的处理决定。包括非法证据排除的问题等。（3）在特殊情况下，审前会议可以进行必要的审前证据调查。适用审前会议调查证人的目的和场合限于以下两种：一是为及时收集和保全证人证言，以免证据灭失；二是为保护证人目的而适用审前会议调查证人，作为证人出庭之替代。

【关键词】审前会议；审前准备程序；审前裁决；审前证据调查

2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）新增设了一项审前程序，该法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这一程序实质上是一种开庭审判前的准备程序，在我国学说上和实务界通常将其称为“审前会议”或“庭前会议”。[1]新刑诉法对“审前会议”的规定比较简单，仅一款60字。故在司法实践中，具体如何进行“审前会议”，仍留有许多问题值得进一步思考和探索。本文主要对美国、日本和我国台湾、澳门地区的审前准备程序进行概要比较，以借鉴吸收有益经验，构建新法框架下的“审前会议”的具体运作方法。

一、“审前会议”的立法比较

（一）美国的“审前会议”

我国立法上，无论民事诉讼法或刑事诉讼法都无“审前会议”这一概念的明文规定。“审前会议”系外来语，是英文pretrial conference的译名。“审前会议”在美国刑事诉讼中，仅是审前程序中的一部分。美国刑事诉讼的审前程序包含许多内容，既有检察官起诉（简易起诉）或大陪审团正式起诉后的罪状认否程序（arraignment）和辩诉协商程序（plea bargaining），也有已进人审判程序后的审前程序。进入审判程序后的审前程序，学说上可称之为狭义的审前程序。狭义的审前程序，又包含有：审前动议（pretrial motion）、审前证据开示（pretrial discovery）和审前会议（pretrial conference）。

1．审前动议又可译成审前申请，在审前动议程序中，诉讼当事人对与审判相关的问题可向法院提出申请，如申请法官回避、申请排除证据、申请查阅或录取证据、申请驳回或撤回起诉、申请人身保护令以及申请案件转移管辖等等。

2．审前证据开示相当于我国司法实践中曾试行的审前证据交流，即控辩双方为避免证据突袭、加速审判程序并保障被告人的辩护权，在开庭审判之前互相开示自己掌握的证据。在开示程序中未予提出的证据，在开庭审判时原则上将成为失效的证据。在开示程序中，辩方可申请法院命令控方提出所有对被告人有利或不利的证据。而控方则可向法院申请下列事项：（1）命令辩方提出被告人所持有的特定物证。（2）当辩方欲在审判时主张被告人有不在场证明或精神方面之抗辩时，可要求辩方揭示相关证据。

3．审前会议或译成庭审前会议或庭前会议。《美国联邦刑事诉讼规则》第17.1条规定：“在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自行裁量，可以命令召开一次或多次会议，以考虑有助于促进审判公正和审判效率的事项。在会议结束时，法庭应对达成协议的事项准备和提交备忘录。会议中被告人或其律师所作的承诺，除非形成书面并由被告人和其律师签字，否则不能作为不利于被告的证据使用。本规则不适用于被告人没有律师代表的案件。”[2]此条规定系继承《美国联邦民事程序诉讼规则》第16条规定而来。审前会议所讨论的事项众多，包含所有与审判相关的问题，甚至包括诉辩协商。在美国审判实务中通常将下列事项作为审前会议主要讨论对象：[3]（1）找出双方不争执的事实而作成合意。（2）确认各种文件与证物的同一性。（3）对传闻证据与文书的真实性达成合意。（4）删除对共同被告有偏颇供述。（5）对被告或案件的分开审理。（6）审判时被告与辩护人的座位安排。（7）是否使用陪审以及有关挑选陪审员的发问内容。（8）对陪审员适格性的调查。（9）是否对陪审员行使绝对回避权及其人数。（10）有两名以上辩护人或检察官出席时，其提出异议的程序。（11）有两名以上的被告，其行交互诘问的程序。（12）有两名以上的被告，其提出证据与辩论的程序。（13）于审办中的何时，辩护人得暂不出庭。

可见，从我国《刑事诉讼法》规定的“审前会议”来看，与美国的“审前会议”的概念是不相对应的，两者的含义有很大区别，不可混同。我国的“审前会议”实质上融合了美国的审前动议、审前证据开示和审前会议三者的部分内容和要素，是本土化的一种变体，是审前准备程序的别称。美国的刑事诉讼采纯粹的当事人进行主义和陪审团审判模式，其审前准备程序与此种审判模式相配合。而在我国，刑事诉讼模式并非完全的当事人主义，也不采陪审团制，故相关的一些准备程序如涉及陪审团选任等问题显不适合我国的司法现状。

（二）日本的“公审准备”

日本《刑事诉讼法》也有审前准备程序的规定。该法第二编第三章第一节“公审准备及公审程序”中设有专条的规定，诉讼规则第176条以下以及第194条、第195条也有关于审前准备程序的规定，其范围包括起诉后至审理程序前。日本的审前准备程序包括我们通常所谓的庭前准备工作和审前会议的内容。一部分是程序性的准备工作，如起诉书副本的送达、告知被告辩护人选任权、指定审判期日、传唤被告、通知检察官、辩护人及辅佐人、法院可以根据请求或依职权变更审判期日等等。另一部分则是相当于审前会议所要解决的事项，即法院对于疑难复杂案件认为有必要时，可以在第一次审判期日前，召集检察官、被告及辩护人出庭进行准备程序，准备程序通过双方接洽协商主要解决案件的争议焦点及证据的整理问题，以使审判程序得以顺利进行，但基于“排除预断原则”，法院不得涉及就案件有足以产生预先判断之虞的事实。准备程序的具体内容包括：“（1）使诉因或处罚条文明确。（2）整理案件之争点。（3）计算及就其他繁杂事项为释明。（4）晓为证据调查之请求。（5）使举证主旨、讯问事实明确。（6）命提出证据书类或证物。（7）确定是否为刑事诉讼法第326条之同意（即使用传闻证据之同意）。（8）确定是否为依刑事诉讼法第327条之书面调查之请求。（9）为调查证据之裁定或驳回调查证据之请求之裁定。（10）对有关调查证据之请求所提出之异议为裁定。（11）决定调查证据之顺序及方法。”[4]

准备程序一般由法院命令检察官和被告人、辩护人双方出庭进行。但如有人事先表明不出庭的意思，而法院认为适当时，也可以允许该人不出庭进行。为进行准备程序，法院如认为有必要时，可以酌定一定期间，命令检察官、被告人及辩护人提出书面意见，以代替本人出庭，或者作为出庭进行准备程序的补充。

在日本，作为审前程序的一项重要内容，就是法院在开庭前可以讯问证人。日本《刑事诉讼法》第281条规定：“对于证人，法院在考虑过第158条所列事项后并听取检察官及被告人和辩护人的意见，以认为有必要时为限，可以在公审期日外进行讯问。”第281条规定：“法院认为在公审期日外讯问证人如果有被告人在场，证人在被告人面前，受到压迫而不能充分供述时，以有辩护人在场的情形为限，并听取检察官及辩护人的意见，可以在该证人供述时，使被告人退席。在此情形下，应当在证人供述完毕后，将证言的要旨告知被告人，并给与被告人询问该证人的机会。”

日本的审前程序中，值得注意和参考的至少有三点：一是准备程序在解决案件争议焦点及证据整理问题时，必须坚持“排除预断原则”。二是准备程序一般由检察官和被告人、辩护人全部出庭进行，但如有事先释明不出庭之意思之人但法院认为适当时也可由部分人出庭进行。三是法院认为有必要时在开庭前可以讯问证人，讯问时可以不许被告人在场但须有辩护人在场。

（三）我国台湾地区的“准备程序”

在我国台湾地区的刑事诉讼庭前程序中，也包含了开庭前审查和开庭前准备的内容。在21世纪初的修法之前，台湾地区的审判方式采用大陆法系的职权主义，提起公诉采用卷证移送主义，须将卷宗及证据一并移送法院（新修正后的“刑诉法”仍维持卷证移送的做法）。

法院在正式开庭前，对案件的程序问题和实体问题均须作审查。对起诉程序不合法的，如果其情形可补正的，例如起诉书漏记证据或所犯法条，法院应定期间，以裁定命其补正；如果逾期不补正，或者其情形不可补正的，则法院判决不予受理。除上述属程序性审查外，正式开庭前还可以进行实体性审查，如台湾地区“刑诉法”原第279条规定：行合议审判的案件，为准备审判起见，得以庭员一人为受命推事，于审判期日前，讯问被告及搜集或调查证据。但修法后，随着审判方式从职权主义向当事人主义的转化，开庭前审查程序中，取消了法官于审判期日前，主动搜集或调查证据的规定，而更多地注重程序性审查，并增设认罪答辩及适用简式审判程序或简易程序的审查。2002年修法时，为了促使检察官尽其举证责任，保障起诉质量，参照德国法与美国法的有关规定，制定了起诉审查制。起诉审查制的具体规定为，在第一次审判期日前，如法院认为检察官提出的证明方法显不足以认定被告有成立犯罪的可能时，赋予法院命检察官补正证明方法以及不补正时的驳回权限。在法律效果方面，则援引不起诉处分确定后禁止再诉的规定，对于驳回起诉确定后再行起诉者，谕知不受理的判决。[5]2003年修正后的台湾地区“刑诉法”又确立了“准备程序”。所谓准备程序是指“由审判长指定受命法官所召开的法庭，主要任务在厘清案件争点、决定案件适用简式审判程序或简易程序、证据能力的问题和程序审查等事项，以利将来审判程序可以顺利进行。”[6]该法第279条规定：“行合议审判之案件，为准备审判起见，得以庭员一人为受命法官，于审判期日前，使行准备程序，以处理第二百七十三条第一项、第二百七十四条、第二百七十六条至第二百七十八条规定之事项。”该种“准备程序”，已相当于正式开庭审判前的预审法庭，其中部分内容也类似于大陆2012年刑事诉讼法新规定的“审前会议”。在“准备程序”中，法院可以传唤被告或其代理人，并通知检察官、辩护人、辅佐人[7]到庭。上述人员经合法传唤或通知，无正当理由不到庭者，法院得对到庭之人行准备程序。

“准备程序”中应处理的事项包括：（1）起诉效力所及的范围与有无应变更检察官所引应适用法条的情形。（2）讯问被告、代理人及辩护人对检察官起诉事实是否为认罪的答辩，及决定可否适用简式审判程序或简易程序。（3）案件及证据的重要争点。（4）有关证据能力的意见。如果法院依法认定无证据能力者，该证据不得于审判期日主张的。（5）晓谕为证据调查的声请。（6）证据调查的范围、次序及方法。（7）命提出证物或可为证据的文书。（8）其他与审判有关的事项。经准备程序审查，如发现起诉或其他诉讼行为于法律上必备的程式有欠缺而其情形可补正者，法院应定期间，以裁定命其补正。此外，在台湾地区的庭前程序中，法院预料证人不能于审判期日到场者，得于审判期日前讯问之。法院于审判期日前，得调取或命提出证物。当事人或辩护人，得于审判期日前，提出证据及声请法院调取或命提出证物。法院还可以在审判期日前，命为鉴定及通译；为搜索扣押及勘验，等等。

我国台湾地区的“准备程序”与日本的“准备程序”相比较，不难发现两者有许多相似之处，台湾地区“准备程序”的设立在很大程度上系借鉴仿效日本法而来，同时也体现了美国当事人主义的倾向，但又作了本土化的改造。其中一显著特点是保留了一定的职权主义色彩，如法官依职权进行审前调取证据调查、询问证人等。

（四）澳门特别行政区的“先前行为”

我国澳门特别行政区刑事诉讼在立法上也无“审前会议”的明文规定。但在其第七卷“审判”第一编“先前行为”中有类似开庭前审查和开庭前准备的规定。按澳门的程序，在案卷移送起诉之前，已经历过法院的预审程序，故“先前行为”中的庭前审查，基本上是一种程序性审查。其重点有二：

其一，“诉讼程序之清理”，[8]主要清理审查起诉事实范围是否合法。根据澳门《刑事诉讼法》第293条规定，有管辖权法院收到卷宗后，法官必须首先对可能妨碍实体审查的、且属其可立即审理的先前问题或附随问题作出决定。“这里所说的先前问题主要是指构成诉讼条件的问题，如控辩双方是否合法、法院有无管辖权等；至于附随问题主要是在诉讼过程中偶然出现的问题，如辩护人的变更、自诉人死亡等。”[9]如之前未进行预审，且辅助人[10]控诉的一部分因违背第266条第1款规定而提出，或检察院控诉的一部分因违背第267条第4款规定而提出，则法官须作出批示，不受理该部分的控诉。而澳门《刑事诉讼法》第266条第1款规定：在就检察院的控诉作出通知后5日内，辅助人亦得以检察院控诉的事实或该等事实的某部分提出控诉，又或以其他对检察院控诉的事实不构成实质变更之事实提出控诉。第267条第4款规定：检察院得在自诉提出后5日内，以相同于自诉的事实或该等事实的某部分提出控诉，又或以其他对自诉的事实不构成实质变更的事实提出控诉。这里，所谓“实质变更”，是指起诉的事实超出原定范围，引起罪名变更或最高刑加重等对被告显为不利的变化。故法官在审查中发现起诉事实中存在“实质变更”的问题，则须剔除，不予受理。解决上述问题后，法官即可作出批示决定开庭。

其二，依职权保全证据。与我国台湾地区的相关规定相同，法官正式开庭审判前也可讯问证人等。但这种讯问，重在录取和保全证据，而不在审查案件的证据是否确实充分。我国澳门特区“刑诉诉讼法”第300条规定，如辅助人、民事当事人、证人或鉴定人基于有依据的理由不可能在庭审时到场，法官可依职权或根据申请，在指定时间到其所在地听取其陈述。并须即时通知检察院和嫌犯的代理人、辅助人的代理人及民事当事人的代理人。陈述内容须作成笔录。第301条规定，法官依职权或根据申请，在证据可能难以取得或保全的情况下，或对发现事实真相构成危险的情况下，或其他紧急情况下，可采取紧急措施，当证人、辅助人、民事当事人及鉴定人等因患重病、前往外地或不许可在澳门居住，而预见其难以在审判时到场作证的，尤应立即加以讯问，录取其陈述。

我国澳门特区“刑事诉讼法”在“先前行为”一编中同时规定了开庭前准备的有关工作，[11]其规定颇为具体、详细，其内容除上述开庭前审查及确定听证（即开庭审判）的日期、时间及地点并通知诉讼参与人；送达起诉书或者控诉书副本等等通常的准备工作外。还有另具特色的规定，主要有二：一是嫌犯提出答辩。嫌犯在听证日前即可提出答辩，嫌犯答辩是其权利而非义务，故是否提出答辩，盖由嫌犯决定。嫌犯如欲提出答辩，须在接到听证通知后7日内提出，并附同证人名单，及指出应通知出庭的鉴定人。一是补充或更改证人名单。控辩双方提出的证人名单（包括鉴定人），可以在开庭前应检察院、辅助人、嫌犯或民事当事人的申请而补充或更改，但所申请的补充或更改，必须能够在所定听证日期三日前告知其他人。我国澳门特区“刑事诉讼法”的这些规定，显有其一定长处，如在开庭前，被告即可提出答辩状并附呈证人名单，使法官在开庭之前就对控辩双方的观点有所了解，也有助于避免偏听控方一面之词。在开庭前允许适时补充或更改证人名单，对于保障开庭时顺利调查证据也提供了有利的前提条件。

二、“审前会议”的实务运作

综合比较分析上述关于审前会议或准备程序之规定，可以发现其各自的特色和长处，其中不乏值得我国司法实务借鉴的地方。从我国“新刑诉法”第182条第2款规定来看，在司法实务中尚有不少需要进一步明确和细化的问题：如审前会议需要和可以讨论的问题除立法已经列明的“回避、出庭证人名单、非法证据排除”三者外，还应该包括哪些与审判相关的问题。立法明文规定审判人员在审前会议中“了解情况，听取意见”，那么能否在了解情况，听取意见的基础上进一步对相关问题作出必要的处理决定？审前会议中能否进行证据调查？这些问题的解决，可以从司法实际出发，参考和借鉴域外的一些经验和做法。笔者就以下三个问题作一探讨：

（一）审前会议的议题范围

对此，“新刑诉法”第182条第2款列举了“回避、出庭证人名单、非法证据排除”三个事项，从审判实务而言，如理解为仅限于此三者，显然是不够的，也并非立法本意，故还应包括与审判相关的其他问题。2012年12月最高人民法院最新发布的《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称“最高人民法院关于适用刑诉法解释”）第184条对此作出细化规定：“召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议；（二）是否申请有关人员回避；（三）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（四）是否提供新的证据；（五）是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；（六）是否申请排除非法证据；（七）是否申请不公开审理；（八）与审判相关的其他问题。审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。庭前会议情况应当制作笔录。”该司法解释，补充和扩展了审前会议的议题范围，如增加了管辖异议、调取无罪证据、提供新证据、不公开审理、证据异议、附带民事诉讼等等问题。但显然，该司法解释仍未穷尽审前会议的议题，其第184条第1款第8项“与审判相关的其他问题”系开放性的规定，“其他问题”的具体内容仍须由审判人员根据实际需要而定夺。

从我国新刑诉法规定来看并参考域外的经验，审前会议还应注重发挥案件分流功能，而这一点是立法和司法解释所未加明确的。正如有学者提出新刑诉法还应当进一步完善庭前准备程序的案件分流功能。“在刑事诉讼中，由于个案的情况千差万别，将所有案件都按普通程序进行处理既不必要也不可能，通过审前程序的设计和运用，按照一定的标准（如根据被告人是否认罪、被告人是否系未成年人等），将案件进行分流处理，从而保障司法资源的合理配置。”[12]笔者认为，为弥补案件分流功能的不足，审前会议的议题范围，至少还可以包括以下两项重要内容：

其一，听取是否适用简易程序的意见。新刑诉法第211条规定：“适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。”这一规定，弥补了原有立法规定的不足，对于确保被告人对审判程序的选择权和程序的公正性，确认被告人适用简易程序的自愿性、明确性和认罪的自觉性，均有十分重要的意义。但这项确认程序具体在审判前什么时候进行，立法尚不很明确。实务中仍可能发生究竟是在开庭之前，还是在开庭之后进行的问题。对此，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称“解释”）第289条规定：“基层人民法院受理公诉案件后，经审查认为案件事实清楚、证据充分的，在将起诉书副本送达被告人时，应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知其适用简易程序的法律规定。被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序的，可以决定适用简易程序，并在开庭前通知人民检察院和辩护人。”第294条又规定：“适用简易程序审理案件，审判长或者独任审判员应当当庭询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序。”除此之外，笔者认为，简易程序的确认程序也可以放在审前会议中进行。在开庭当日的庭审前进行该确认程序，虽可能因省却审前会议而更简化流程、节省时间。但因事先缺乏准备和摸底，被告人在庭审时突然变卦的风险可能增加，万一被告人当庭对适用简易程序持有异议或反悔，或发生翻供等情况，则会带来程序中断、倒流和转换等麻烦问题，使法院审判处于被动，故也有其不利之处。相比较而言，审前确认程序放在审前会议中进行，也许更稳妥、合适。在实务中完全可以把有关询问、告知和确认被告人同意适用简易程序的内容作为审前会议所要了解情况，听取意见的一项重要内容。在审前会议中进行审前确认程序，这便于法官在开庭审判前，及早明确被告人对适用简易程序的态度和意愿，进一步确定是否适宜适用简易程序或改用普通程序审理。我国台湾地区2003年增设的简式审判程序中规定：“于审前准备程序进行中，被告先就被诉事实为有罪之陈述时，审判长得告知被告简式审判程序之旨，并听取当事人、代理人、辩护人及辅佐人之意见后，裁定进行简式审判程序。”[13]可见其也在庭审之前的“准备程序”[14]中进行告知和确认程序，并据此作出裁定。这一做法，不妨为我们司法实务借鉴采纳。当然，在司法实务中，如果在送达起诉书副本时，能够确认被告人是否同意适用简易程序的，也可视为已经完成了审前确认程序，或者视为已经完成了该项审前准备程序，但如果被告人，在开庭审判前对原来的程序选定发生改变，提出审前申请，要求更改程序，变简易程序为普通程序，或变普通程序为简易程序，法院仍可及时决定是否进行审前会议以明确是否同意改变适用程序。

其二，听取是否适用刑事和解的意见。“新刑诉法”增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，[15]该法第278条并规定“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”最高人民法院“解释”第500条又进一步细化规定：“审判期间，双方当事人和解的，人民法院应当听取当事人及其法定代理人等有关人员的意见。双方当事人在庭外达成和解的，人民法院应当通知人民检察院，并听取其意见。经审查，和解自愿、合法的，应当主持制作和解协议书。”但“审判期间”指审前还是审中？似仍有不明。在上述美国审前程序中包含了辩诉协商程序，而所谓辩诉协商、或辩诉交易、或辩诉合意等等，其实也就是刑事和解的一种方式。借鉴美国审前程序的做法，笔者认为，审判人员认为需要时，也可以召开审前会议就刑事和解问题了解情况、听取意见，因为双方当事人是否愿意和解问题，本属“与审判相关的问题”，并且所谓和解主要还是附带民事赔偿问题，最高人民法院“解释”第184条也已明确规定，在审前会议中，“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解”。故在审前会议中讨论刑事和解问题，是没有什么法律障碍的。在审前会议中明确民事赔偿及和解问题，双方达成基本意向，对于日后开庭时顺利解决刑事和解问题也是十分有利的。即使在审前会议中不能达成合意，但了解当事人双方对和解的态度和意愿以及赔偿的具体数额和方案，对于日后开庭审判也是有利无弊的。从审理形式上来讲，采用审前会议比在严肃的法庭上采用开庭方式，氛围更为宽松和缓，更适合进行调解和自行和解。在审前会议上双方达成和解的，在正式开庭时，予以重申并加以正式确认即可，以免重复进行调解程序。如果审前会议时虽达成和解，但到开庭时又一方或双方反悔的，则双方有诚意的，可在原有基础上再次调解，达成新的和解；一方不愿和解的，或不能达成一致的，则法庭可根据先前的调解情况和合意基础作出适当的判决。例如，审前会议中双方达成和解，假定和解的结果是被告人赔偿被害人3万元，被告人获得从宽判处2年缓刑2年。庭审时被害人反悔，要求加码赔偿为5万元，或者要求判处实刑。法庭认为被害人反悔无理，根据案件情况，仍可维持原有合意，判决赔偿3万元，处刑2年缓刑2年。庭审时被告人反悔，不愿赔偿或主张减少赔偿，且反悔无理的，则法庭可在原合意的基础上，维持或不维持原定赔偿数额并加重对被告人的处罚。至于审前会议中已经查明的情况，在庭审时可以省略或简化，以免重复。

（二）审前会议能否作出裁决

根据“新刑诉法”第182条第2款的规定，审判人员召开审前会议是“对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。据此，有的法律工作者和学者认为审前会议只能限于“了解情况，听取意见”，而不能对有关问题作出裁决或处理。笔者认为这样理解立法规定有失偏颇，不符合立法原意，也不符合审判实际。这里首先须明确一点，讨论审前会议能否作出裁决问题，不能局限于理解为审前会议当场作出裁决，而应作适当延伸，即应包括通过审前会议了解情况、听取意见之后对会议讨论的问题所作出的处理决定。在审前会议之后开庭之前作出的决定，应该视同审前会议作出的裁决，就如同审判时不当庭宣判，而日后宣判一样。因为审前会议所讨论的有些问题，审判人员也需要在休会后经过研究考量再作出裁决。故审前会议不当场作出裁决，不等于审前会议不能作出裁决。审前会议作为一种审前准备程序对一些与审判相关的问题进行了解情况、听取意见，目的就是为日后的庭审做好准备，扫清障碍：一是摸底调查，事先明确双方的争议和意见，为快速的、不拖延的审判打下基础；二是清理一些有碍庭审公正、顺利进行的问题，不让其进人庭审程序。故有些问题，既然已经召开审前会议，那顾及公正和效率原则，就必须在开庭之前解决，或者在开庭前解决比在开庭时解决为好，而不应或不宜再留待开庭时解决。[16]例如立法规定的“回避、出庭证人名单、非法证据排除”三个问题，也应在开庭前解决为好。

其一，回避问题。如果当事人在审前会议中对合议庭成员提出回避申请，且申请有理，主持审前会议的审判人员，即使不能当场作出回避决定，在审前会议后开庭之前也必须作出决定，以便及时调整合议庭组成人员，以保障审判组织的合法性、公正性，并避免在开庭时重复发生同一回避问题。此外，对于主持审前会议的审判人员本人，也同样存在回避问题。如果当事人对审前会议的主持人提出回避申请，那就更必须在审前会议当场裁决，否则，审前会议就无法继续进行。

其二，出庭证人名单问题。证人出庭作证是庭审的一项十分重要的内容，是证据调查、质证、核实的基本方式，也是开展控辩双方交互询问的必要前提。出庭证人名单就是解决和落实哪些人必须出庭的问题，包括“是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议”的问题。[17]这一问题涉及证人名单是否调整、撤换、补充等，这显然都必须在开庭之前及时解决，确定新的证人名单，并须依法在开庭之前落实通知证人。如果仅停留在了解情况、听取意见，而不作后续的实际处理决定，审前会议对此问题的讨论，也就失去意义，变得毫无价值。

其三，非法证据排除问题。所谓非法证据排除，并不是指法官不采信非法证据，而是指非法证据不能作为证据进入庭审调查程序，不使法官受到非法证据的影响。例如，在英美法系国家，非法证据根本就不得进人陪审团的视野，必须排除在法庭听证程序之外。在我国审前会议中发现有非法证据，最佳选择应该是在庭审之前就予排除，使其不能进入庭审调查程序。这不仅是实现非法证据排除原则本意的必然要求，也是避免在庭审时再纠缠非法证据要否排除问题从而影响庭审效果的前提保障。如果对非法证据排除问题已经召开审前会议，那就必须解决非法证据是否成立及是否排除的问题，一次会议不能解决，应继续召开第二次会议，直至问题解决为止。至于能否召开数次审前会议，从立法看，并未限制审前会议的次数，审判实践完全可以根据实务需要多次召开审前会议。对此，美国等规定也可供参考，如《美国联邦刑事诉讼规则》第17.1条规定：“在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自行裁量，可以命令召开一次或多次会议，以考虑有助于促进审判公正和审判效率的事项。”我国台湾地区的审前准备程序中“检察官会尽全力提出证据，以将被告定罪，因此越复杂的案件，证据及证物也就越多，有时一件复杂案件，光是准备程序就可能会开好几次庭”[18]。因为该等问题开庭前不花时间解决，开庭后也要花时间抑或花更多的时间解决，故尤其将该问题拖延至庭审时解决，不如在审前会议解决更为合适和有利，也易取得较好的法律效果与社会效果。[19]

根据最高人民法院“解释”第184条第1款的规定，审前会议可以讨论的问题还包括管辖异议、申请不公开审理等等。这些问题也显然不得不在庭审之前予以明确并作出处理决定，如分别作出移交管辖权法院审理的决定、不公开审理的决定等等，不能设想，在开庭时再宣布移交管辖，或者在旁听群众、记者到庭后又宣布不公开审理。故审前会议必须对该等问题作出事先的裁决，为后续的开庭审判做好准备。

此外，在庭审之前还可能发生一些突发事件或变故，严重影响日后的审判，必须在庭审之前及时解决。例如被告人突发精神病或其他严重疾病丧失诉讼行为能力、被告人提出自己属于未成年人不负刑事责任或要由少年法庭审判的，等等。这些将关系到诉讼是否中止或终止的问题，也可以在审前会议时处理并裁决。

（三）审前会议能否进行证据调查

这个问题在学术界和实务界也是颇有争议的问题。这个问题延伸开来，也就是法官在庭审之前能否进行证据调查？有人认为法官只能在庭审时调查证据，或最多在庭审之后补充调查证据，而不能在庭审之前包括审前会议调查证据。有的认为证人、鉴定人等没有必要参加庭前会议。“因为庭前会议不需要对证据进行质证，只是要求控辩双方表明是否持有异议，根据中国的现实情况，证人、鉴定人不必参加庭前会议而只宣读证人证言、鉴定结论等，控辩双方对某个证人证言、鉴定结论有异议的，可以在法庭审理时对该证人或者鉴定人进行质证。这样既可以降低诉讼成本，也会防止出现控辩双方在庭前会议上对证人、鉴定人进行质证使庭前会议变成庭审预演或者另一次庭审的局面。”[20]

笔者认为，为避免法官在审前产生预断及保障法官的公正和中立的立场，应尽量不采用主动收集证据和庭审之前调查证据的做法；但在特殊情况下，法官仍可依职权或应当事人申请裁量决定是否进行必要的审前证据调查，从而为日后的审判做好准备和打下基础。法官的这一机动权，不仅符合复杂的审判实际的需要，也是有一定法律依据的，如“新刑诉法”第52条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”这一规定赋予人民法院在案件审判阶段（指移送起诉后到判决生效）拥有收集、调取证据的权力，且没有限制人民法院在庭审之前行使取证权。2013年1月1日起施行的新律师法第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”这里的“律师申请人民法院收集、调取证据”，显然也包含庭审前的申请和庭审前的法院收集、调取证据。故在审判实务中根据需要利用审前会议或其他形式展开必要的审前调查，应该不存在法律障碍。

这方面，域外的经验也可资参考。如《美国联邦刑事诉讼规则》第15条a规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法庭可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证，命令将有关书籍、纸张、文件、记录、录音或其他不属于特权保密范围的材料展示。”[21]日本《刑事诉讼法》第281条和第281条明确规定，法院根据证人情况和案件情况，认为有必要时，可以在开庭前讯问证人。并为保障证人作证时不受被告人影响，还可以令被告人退席。[22]其中第158条第1款规定：“法院在考虑到证人的重要性、年龄、职业、健康状况以及其他情况和案件的轻重后，并听取检察官及被告人或辩护人的意见，认为有必要时，可以将证人传唤到法院之外，或在证人所在场所进行讯问。”[23]我国台湾地区的“刑事诉讼法”原奉行职权主义，据其原第279条规定，法官在审判期日前，可以讯问被告及搜集或调查证据。但修法后，其审判方式虽然从职权主义转向为当事人主义，但仍一定程度保留职权性，在其庭前程序中，法院预料证人不能到庭作证的，可以在庭审之前事先讯问证人，以保全证据。台湾地区还规定：法院于审判期日前，可以依职权主动调取证物，或者依当事人或辩护人的申请被动调取证物。我国澳门特区“刑事诉讼法”系采职权主义，法官可以在开庭审判前，命为鉴定及通译。我国依职权或根据申请调查和保全证据。因证人在庭审时不可能到场的，如患重病、将出境等，法官可依职权在审前到其所在地讯问证人并录取证言。审前讯问证人时也须通知控辩双方到场。在证据可能灭失或难以保全的情况下，或其他紧急情况下，法官依职权或根据申请，可采取紧急措施收集和保全证据。[24]借鉴上述立法经验，我国大陆的审前会议也可进行证据调查，尤其是调查和保全证人证言。

审前会议调查和保全证人证言，对干字善证人出庭作证制度和传闻证据制度都有着积极意义。证人出庭作证在审判程序中有着十分重要作用，该制度已成为现代司法制度中的一项普遍原则。我国原“刑诉法”第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”“新刑诉法”第59条依然规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但审判实践中，又确实存在证人无法出庭或难以出庭的情况。为此，最高人民法院“解释”第206条规定：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）身处国外短期无法回国的；（四）有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”这里“通过视频等方式”的规定，可以理解为除“视频”方式外，还有其他方式。而一个现成的且比较有效的方式，就是利用审前会议进行作证。

适用审前会议调查证人的目的和场合限于以下两种。第一种是收集和保全证人证言。在司法实践中，可能发生辩方在审判前阶段发现有的新证人需要向法庭及时提供并提出申请的情况，此时，若不及时收集和保全，可能导致证据的灭失。例如，证人处于病重、病危状态，将死亡或丧失作证能力或日后不可能出庭作证，或证人将出国定居无法再出庭作证等等。遇到此类特殊情况，法官应当及时召开审前会议询问证人。如果证人不顾忌被告人在场的，也可以在控辩双方包括被告人在场的情况下询问证人并开展交互询问。

第二种是为保护证人目的而适用审前会议调查证人。在司法实践中，证人之所以不愿或不敢出庭的一个重要原因，就是怕公开地、直接地面对犯罪的被告人，或是情面的因素，或是怕暴露身份，日后遭受报复。因此，在难以做到证人公开出庭作证的情况下，不妨退而求其次，以一种有利于保护证人而又能让控辩双方开展一定质证调查的特殊方式进行证人出庭作证。这种作证的特殊方式完全可由审前会议来完成。当证人请求保护的情况下，且法官认为合适时，可以召开审前会议事先进行证人作证的调查，除被告人本人不到场外，[25]控辩（辩护律师）双方均须到场，在法官主持下，由证人当面向法官陈述证言，控辩双方对证人进行质询，法官也可以进行发问。由于审前会议询问证人是秘密的、不公开的，不同于正式的、公开的开庭方式。相对来说，询问的环境、气氛比较宽松缓和，也可以有比较宽裕的时间让公诉人、被害人、辩护人详细地询问证人，并进行互相质证。为方便证人作证和有利于及时保全证言，在个别情况下，甚至可以到证人单位、家中或证人认为比较适宜的场所上门进行审前会议和听证。经审前会议质询程序后应当由法庭的书记员形成书面的证言笔录，并由各方确认签字加以固定。在正式开庭时该份书面证言还要在法庭上经被告人本人质证，经被告人本人质证后，该份书面证言应等同于公开开庭质证的证人证言，可以作为定案的根据。

采用上述方式，基本上能够实现证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证的立法要求。虽然，在审前会议中，被告人不能亲自参加证人证言的质证，但有辩护律师在场代为行使。在此前，辩护律师可以查阅案卷，了解和掌握证人证言的内容及其他证据的内容，还可以会见被告人，就证人证言的内容同被告人进行交流，征求被告人的质询意见。因此，被告人不到场的缺陷，可以由辩护律师的代行而得到弥补，被告人的质证权基本不受影响。同时，因法庭当面听取了证人证言和控辩双方的质证意见，也有助于贯彻庭审的直接、言词原则，法庭对证据的可采性和可信性的判断力必然大为增强，证据的认定更为正确。当然采用审前会议方式进行证人出庭作证，只能是常规出庭作证的一种例外、一种补充，仅适用于证人无法出庭的特殊情况，或为了保护证人安全，便于提高证人出庭率。因此，应当慎用并坚持对证人身份保密的原则，辩护律师也必须遵守该保密原则，不得向被告人透露任何证人身份信息，否则将承担法律责任。

【作者简介】

柯葛壮，单位为上海社会科学院。

【注释】

[1]2012年12月最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183条、第184条的规定中将此种程序称为“庭前会议”。

[2]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第59页。

[3]Comment on Rule 491 to Uniform Rules; Holten ＆ jones, supra note 179, at 269转引自刑事诉讼法之准备程序，载高点法律网lawyer.get.com.tw/learning/teach/tcm042.pdf. 2013年1月20日。

[4]前引[3]。

[5]陈志泓：《台湾“刑事诉讼法”修正简介—以1997年以后为中心》（下），台湾《万国法律》2010年第173期。

[6]载维基百科http:// zh.wikipedia.org/zh-cn/准备程序庭。

[7]依据我国台湾地区“刑事诉讼法”第35条的规定，辅佐人是指“被告或自诉人的配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属或被告的法定代理人”。辅佐人是在法院诉讼程序中辅佐被告或自诉人进行诉讼的人。

[8]参见我国澳门特区“刑事诉讼法典”第293条。

[9]刘高龙、赵国强主编：《澳门法律新论》（下册），澳门基金会2005年版，第176页。

[10]我国澳门特区的辅助人，主要是指被害人、自诉人及其亲属，而被告人的亲属不能成为辅助人。根据澳门特区“刑事诉讼法”规定，有资格成为辅助人的，除法律有特别规定外，主要有下列人员：（1）被害人，且已满16岁。（2）自诉人。（3）如被害人死亡，而在死亡前未放弃告诉权，则其配偶、直系血亲、兄弟姐妹等等可以成为辅助人。（4）如被害人无能力，则其法定代理人及上述亲属等人可以成为辅助人。

[11]参见前引[8]，第294条至第299条。

[12]李玉萍：《关于刑事审前程序的几点思考》，《人民法院报》2012年2月15日。

[13]参见我国台湾地区“刑事诉讼法”第273条之一（进行简式审判程序之裁定）的规定。

[14]我国台湾地区“刑事诉讼法”第273条（准备程序中应处理之事项及诉讼行为欠缺程式之定期补正）规定：“法院得于第一次审判期日前，传唤被告或其代理人，并通知检察官、辩护人、辅佐人到庭，行准备程序，为下列各款事项之处理”，其中第2款事项即为“讯问被告、代理人及辩护人对检察官起诉事实是否为认罪之答辩，及决定可否适用简式审判程序或简易程序。”

[15]参见我国新《刑事诉讼法》第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”

[16]新《刑诉法》第182条第2款关于“审前会议”规定的用语是：“审判人员可以召集。”故笔者理解，审前会议是一种选择性程序，而非必经程序，是否进行审前会议，可由法官根据具体案件情况裁量决定。如法官选择适用审前会议，那就意味着有些问题迫切需要在审前解决，否则，也无必要召开审前会议。在不召开审前会议的情况下，有些问题当然地只能留待开庭时解决了。我们在讨论审前会议能否作出裁决问题时，必须以已经召开审前会议为前提。

[17]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第184条第1款第5项规定。

[18]载维基百科http:// zh.wikipedia.org/zh-en/准备程序庭，2012年10月11日。

[19]因为审前会议是不公开进行的，开庭审判是公开的；审前会议投入的人力少，开庭审判投入的人力多；审前会议没有严格的程序限制，开庭审判有严格的程序限制。

[20]国式的刑事庭前会议制度探索，载法律快车http://www.lawtime.en/info/lunwen/xingfaxflw/201 01 1 047 3494.html , 2012年10月11日。

[21]前引[2],《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，第52页。

[22]参见前述日本的“公审准备”一节中的日本《刑事诉讼法》第281条规定和第281条规定。

[23]《日本刑法日本刑事诉讼法日本律师法》，中国社会科学院法学研究所译，中国社会科学出版社1981年版，第188页。

[24]参见前述我国澳门特区的“先前行为”一节和澳门特区“刑事诉讼法”第300条规定和第301条规定。

[25]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183条第2款规定：“召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。”据此，召开庭前会议，也可以不通知被告人参加。