一、民营化后的迷思：谁的公用事业？
公用事业在国计民生中的重要性不言而喻。供水关系着大众的生命和健康，照明、供电、燃气和供暖等家庭能源，已经成为现代人维持基本生活水准的必需品。电话和通讯则是我们与其他共同体成员进行沟通所不可或缺的工具。这些服务作为生活必需品的含义还在于，在一个超过15亿人口的大国中，近四分之一的平均收入被用于支付水、电、暖、通讯、交通等各类费用，对于低收入群体，随着市场化改革和国家对资源类商品的价格调整，近年来水、电、气、暖的价格快速增长，日益成为一笔沉重的经济负担。
公用事业究竟是商品，“你付费、我供应”，还是政府的公共服务？很显然，这个问题没有简单的结论，而民营化改革无疑又加剧了这一命题的模糊。民营化的首要使命是解决公用事业投入的资金短缺问题，还是挑选“适格者”来代替国家提供高质量的公共服务？或许有很多人认为，应然状态，两者并不矛盾，但实然状态是，当进入微观制度设计的技术层面，当遭遇改革个案的分析与经验性总结，当面临普通公民对改革的感性认识和接受度评价时，两者的矛盾便会凸显出来。例如，在当前公用事业特许契约的订立中，普遍服务义务和质量与安全条款的缺失，就构成了制度设计的“硬伤”。实证个案也说明，恰恰是政府对于资金的渴求，造成了对民营化改革之性质与手段的误读。而更为直观的证据，则是面对2009年中国公用事业“涨价年”，网络民意调查显示，81%的公众认为水价上涨是政府公共职能缺失的原因。
民营化以后，私人资本的逐利性与公共服务的公益性之间可能产生不可调和的矛盾。因为对公共服务的承包商来说，关注的是标的和利润，“而不是对公共产品广泛的道德关注”。［1］公用事业是谁的，市场、企业，还是公民，抑或政府？是分配效率优先，还是分配正义优先？是“全成本定价”还是“政府分摊成本”？是先让位于强势群体的获利，还是先考虑弱势群体的保障？正如民营化的始作俑者——英国，在关于改革正当性的讨论中，涌现的两大阵营——“经济论”与“社会论”学者之间的主要分歧，［2］民营化后公用事业的监管目标，面临“效率”与“权利”两大定位。本文的答案，是后者。我国公用事业的民营化改革不能重复他国的弯路，也不能在产业发展之后再来考虑权利与公平问题，而是应当纠正当前监管目标上的偏差，以保障公民获得公用事业基本供应的权利为基础，构建监管体制。这一权利基础的制度设计，不是仅限于市场与合同意义上的私法权利，而是需要国家积极给付的公法权利，其目的在于如何使社会中的大多数群体都能共享改革的成果。
二、“效率”取向的改革：国家责任遁入私法
（一）“涨价”、排斥供应与服务危机：责任遁形下的审视
对民营化正当性的责难，往往源于民营化所引发的分配正义问题，这在作为改革先驱的英国以及其他亚洲和拉美发展中国家的经验中得到了证实。［3］涨价、排斥供应、服务质量与安全危机事件乃至重归国有化，在这些被称为广泛的“民营化效应”的现象中，企业与用户之间利益的天平失衡的背后，是许多国家责任遁形的例子。尽管这些问题，有些是民营化的原罪，而有些则是与民营化改革复杂交融在一起。
譬如，“涨价”是当前公用事业民营化改革中不能回避的话题。国有化时期定价的公益性与民营化后定价需要回应企业的利润激励，两者之间的冲突必然需要解决。但解决并不意味着政府责任的直接免除而将价格完全还给市场。例如，对管网落后和偏远地区的直接投资责任，对企业的成本监审和充分的信息公开义务、对价格形成过程的利益代表和程序保障责任，对低收入群体的最低供应保障等。然而，正是水务民营化中政企界限不清、政府将城镇供水从公共服务投资名录中剔除等，造成了水价需要承担十几年公共财政投资基本归零以及资产溢价变卖后收益又转用于其它政府开支而造成的巨大欠账。另一个例子，则是听证制度的局限，因为不透明而造成的成本识别困难以及对价格形成过程缺乏参与而导致的改革话语权的丧失，是“中国式涨价”备受非议的两个主要原因，而这两个原因都无关价格数字的绝对上升。这说明民营化所遭受的正当性质疑，更关乎分配正义。
民营资本进入公用事业后，其逐利性与普遍服务之间的冲突，也典型表现为企业偏好成本低、收益高的项目，忽视对偏远地区、消费量低的居住区域、低收益服务项目的供应，而后者的受众往往是低收入群体或者弱势消费群体，因而导致公共服务的不均衡供给。实例表明，民营化的公交公司基于成本收益的考量，出现了取消优惠政策、排斥对孕妇等高风险乘客的服务、拒载老人等受补贴群体的情形。发达国家的经验，往往是通过在准入阶段要求企业践行普遍服务、规范格式合同、干预不公平条款、颁布服务质量与安全标准、设立集监管与纠纷裁决于一体的监管机构、建立普遍服务基金等来履行平等接入的保障义务。然而，在某些领域，尤其是地方层面，正是由于政府在一纸协议之后将监管与保障责任也一并“外包”出去的做法，导致公共利益保障的缺位。
（二）“唯资金论”与监管的陌生：中国问题的特殊性
追根究底，利益分配的失衡是源于制度设计的取向发生了偏差。当前公用事业民营化改革中出现的种种问题，是政府对融资目标的过分追求造成的，而长期的国有化历史导致的监管薄弱，可以进一步解释改革目标被误读的原因。
当前改革对“效率”的理解是片面的，等同于政府的财政效率，忽视了公用事业部门自身经济效率的提高。这一点区别于英国等对改革正当性展开过充分论证的国家。特别是在地方政府层面，通过拍卖经营权甩掉财政包袱，而获得经营权的往往是没有资质和经验的民间游资。例如赤峰水污染事件中，出现事故的民营企业作为房产企业“之前从未涉足过供水行业”，其服务能力问题成为公众不满的焦点。当民营化搭上了解决政府资金短缺的便车，不仅寻找一个更适格的公共服务供应者的目标被忽略而且是否需要民营化这一前提问题也会存在很大的短视。
其次，民营化改革的同时，政府规制的手段和运行的机理却仍是国有化时期的。我国的公用事业有着较长的国有经营的历史。这一点与英国非常相似。正如，克雷格对英国的观察，国有化是法治化的监管发展的一种倒退。［4］原因即在于国有化的管制结构，依赖于政府与企业之间高度政策化、裁量化和形同一体的关系，且仅仅服从于“政治问责”来强制实施公益价格和标准，这为强调监管的外部性、监管双方权利、义务和责任明确的现代监管制度的发展，只留下了很小的空间。既然可以首长直接说了算，那还要复杂的价格、利润控制公式干什么呢？很多时候，中国式的发问不是政府“为什么不监管”，而是它不知道“该怎么监管”？
另一方面，国有化时期“肉烂在锅里”式的内部运作模式也影响了行业信息的科学统计和长期积累。缺了信息这一燃料器，政府监管就不可能真正有效地展开。例如，对于水电煤气涨价与老百姓承受能力的问题，在我国始终停留在决策者的经验和观感层面，直接影响了决策过程的科学性以及行政决定的社会接受度。在西方国家，监管部门对服务的欠费率和供应中断率的实时监测和分析则成为决策的重要依据。
最后，我国公用事业改革领域相对缺乏一部高位阶的法律进行规范，而电力法、水法等部门法也未对近年来发展迅猛的民营化和特许经营改革作出回应。这使得改革中的制度创新缺乏法律支持。《行政许可法》对特许的范围及招投标方式仅作了原则规定，实施中，规范招投标程序的《招标投标法》主要针对的是建设工程。此外，建设部《市政公用事业特许经营管理办法》对公用事业特许经营的程序和内容等作了许多有益的规定，但由于行政许可法要求许可只能由法律、法规设定，这使得其作为规章面临无法律依据的尴尬。近年来，一些省市通过地方性法规形式弥补上述合法性危机，但政府规章仍是各地实践的主要依据，同样面临合法性基础的缺失问题。
三、规制的权利面向：成果共享的制度设计
民营化究竟有没有使老百姓的生活更好？政府提供公共服务的职能是否也会随着民营化而“一卖了之”？政府对产业组织的监管，最终应当以保护谁的利益为标准？这三个直接发问，引起了许多民营化进入反思阶段的国家，对产业监管功能的重新审视。反思的结果是，公用事业领域，公民权利的回归与对国家责任的重新强调。通过公民权利、国家保障责任、企业普遍服务义务三者之间的公法体系的构建，重新规范并指导公用事业的民营化改革。
这一权利取向意味着，从企业获得特许供应权、签订特许契约、后续的安全与质量监管以及消费者参与等各个阶段，构建一个以公法上的权利义务装置为基础的公用事业规制体系。
（一）准入监管：特许的程序与标准
法律上的准入监管，集中表现为行政特许的模式设计：按什么方式遴选被许可人以及遴选的标准？不同于一般许可，作为资源分配的特许，是一个“优中选优”的过程，这使得正当性要求更甚于合法性评判。从现行立法来看，公用事业特许经营权的授予只有拍卖和招标两种方式。拍卖和招标的过程就是买卖一个市场资格，在法律治理相对薄弱的结构中，往往形成高出价企业的强势和政府代言的公共利益的让位。实务中，既有“一卖了之”，进而将公用事业的基础投入从政府预算中勾除的做法，更有以“最高出价者得”或者“要政府补贴最少者中标”的遴选程序，这正是“唯资金论”的目标下，招投标程序异化为政府“甩卖”公共服务的表现。例如，与英国在私有化初期将近二百亿英镑的水业资产折价几十亿转让以换取企业的服务质量承诺相比，我国水务“溢价”出售现象则可能引发以下问题：一是在契约谈判中，高出价企业的强势；二是企业通过逸脱普遍服务赚取利润回报；三是买入型收益没有被政府再运用于公共服务本身。
在规制公法上，特许分配理论一直存在“公益特许”（public interest franchising）和价格竞标特许（price bidding franchising）两种模式。前者是“从相互竞争的企业中进行选择，这些企业都自认为能够最好地服务于一系列公共利益目标”，目标的顺序包括承诺服务的范围和质量，以及企业的财务稳定性。而后者一般则是价高者得。［5］从监管的权利面向出发，应将当前实务中采用的“垄断价格竞标模式”转变为“公益特许模式”，或进行两者的改良与结合。
第一，强化独立、法定的资格审查程序。改革当前将资格审查等同于行政审批或招投标程序附属的做法，引入独立委员会审查机制，吸收专家、公众代表参与。资格审查目标只有一个，即企业是否有提供服务的专业能力以及是否有切实可行的普遍服务方案。
第二，引入已在我国土地出让中趋于成熟的“双向竞价”机制。即采取竞价“从上”，定价“从下”的遴选标准，除出价最高外，同时考虑针对消费者的服务报价是否最低或在一个合理的幅度内，并通过财政专项账户确保买入型收益再用于公用事业的基础投入和社会保障。
第三，拓展灵活多元的特许权配置方式。由于不同地域、不同项目以及公用事业内部不同部门在产业形态上的差异，特许的方式，理应是一系列高度个案性的制度安排，将来的法律应当承认这种多元，并鼓励各种公私合作的制度创新。例如，针对专业性较强的项目，可以引入竞争性谈判、定向招募的形式，针对投资吸引力较小的项目，可以订入政府补贴条款。民营化从来不等于“去政府补贴化”，事实上，作为发展中国家，我国在相当长一段时间内都不可能从公用事业的基本投入中抽身。
（二）特许契约：践行普遍服务
政府与企业之间签订的特许契约，是公用事业监管最重要的手段和载体。权利面向下的监管，应当将重心置于特许契约中企业普遍服务义务的订入和履行。
就内容而言，特许契约中的普遍服务条款，一般包括公共利益条款、持续供应条款、平等接入条款、质量与安全条款、合理计费条款五个方面。它对应的是公民在公用事业领域的基本权利，即人人有权获得一个合理、非歧视、经济上可负担的基本公用事业服务，无论其经济地位为何。因此，普遍服务义务是一个权利为基础的公用事业监管体制的核心，它使得政府对私有企业的财产权利益的限制有了正当性基础。
就实现机制而言，利用公法装置来实现具有强公益性特征的特许合同的执行，已为各国公用事业监管的实践所证明。契约具有自治性，但是公法上的契约显然具有公益性，尤其是对普遍服务义务的执行，具有很强的公法特征，受法律和行政干预。因此，那些认为特许契约签订后，企业的经营自由受契约保护而排除政府干预的观点，以及那些认为特许合同首要的是其合同性，应当通过私法上的执行机制来实现的观点，都是值得讨论的。我们认为，公法上的特许契约是监管的一环，是执法依据也是监管实现的手段，尤其相对于私法契约的自我执行和司法救济机制，特许契约的执行，更需要通过行政权干预来获得。
（三）消费者利益代表机制
消费者利益代表机制的缺失，必然意味着一个“跛脚”的监管体制。审视当下，这已成为影响我国公用事业规制政策之正当性的最大壁垒。目前法律上的消费者参与，主要体现在两个环节：一是价格听证，二是地方立法中的各类公众监督机构。实务上的问题都比较突出。
当前的公用事业价格听证制度是一种建立在单个、分散、孤立的消费者之上的利益代表模型。第一，不具专业知识、不获“资讯照顾”的消费者代表，很难针对申请企业提出的运营、成本等论据材料提出实质性的反驳和对抗；第二，不经专业组织、不受专业推选的消费者代表，很难在代表性上涵盖消费者内部各类不同、细分的利益群体。因此，纵使其参与资格和发言权利本身不存在程序诟病或得到制度性改善，其专业性和代表性方面的局限也使其很难成为消费者的强力代言人。
另一方面，在公用事业特许经营的一些地方立法中，出现了公众监督委员会的设计。例如，深圳公用事业公众监督委员会、杭州特许经营社会监督委员会、湖南和哈尔滨的特许经营公众监督委员会等，虽然在立法上被赋予了独立性和专业性，但是，其权限仅限于意见收集及建议。更令人沮丧的是，各地条例颁布至今，实践中，无任何机构成立和运作的迹象。
将消费者参与置于单个、分散的消费者身上，无法形成消费者与监管机构及特许企业之间在利益分配上的平衡和博弈。制度设计的重心，应当是建立法定、独立、政府主导的行业性消费者机构。推进现有地方立法中的各类公众监督委员会的成立与运行，并从咨询机构转变为职能机构，更是改革的方向。
第一，推动并展开有效的制度实践。当前各地在机构设立上的怠惰，已构成了明显的违法，尽管此类违法很难遭到现行责任机制和司法审查的责难，但从依法行政与善治出发，应当尽快通过政治与行政过程纠正。
第二，借鉴相对发达国家的经验，建立起监管机构与消费者机构两分的监管格局，首要的是确保公众监督委员会独立于行业主管部门，由政府内第三方组建，直接隶属并经费来源于政府。独立性是公正性的基础，而基于帕金森所揭示的行政机构天然的自我膨胀动力，通过赋予监督委员会以法定的职能、要求其公布年度工作报告、向社会充分披露行业信息等，以丰富制度实践的样态。
（四）质量与安全监管：信息披露、标准制定与规程报备
随着监管和独立管制机构在中国的出现，一个经常被提及的问题是，现代政府监管与传统政府管理之间究竟有何区别？这是一个困扰性的问题。原因在于，在应然状态上回答这个问题，我们立即面临西方理论的本土土壤问题，政府与市场的话题具有相当的“地方性知识”阻隔，而在实然状态上，长期的国有化历史又导致了实证素材的严重匮乏。我们认为，至少在公用事业领域，民营化后的政府监管要求极强的专业性、精细的数目字管理和外部权利义务的法律化配置。这与国有制下灵活的行政干预、财务的内部控制以及长期懈怠的行业数据积累，是不同的。这外在地体现在监管机构基于特定目标而裁量运用各种相匹配的监管工具上。
服务的质量与安全监管，首要的“武器”是信息的调查、收集及强制披露。监管机构如何获取准确、客观的监管数据，既不被企业“俘获”，也不令其负担高成本，一直是各国公用事业监管制度设计的核心。改革的方向，应当是重视长期以来被忽略的行业基础数据，发展现行法律规范上关于信息调查、收集、审查等权限的有效手段，建立强制信息披露制度。其次是制定科学合理的标准体系。标准不仅可以直接作为监管的依据，也可以通过引致条款纳入特许契约，成为约束企业不断提升质量、降低成本的压力。最后是善于运用私的规制，通过特许企业就某些服务承诺向监管机构报备细化的操作规程，作为监管的细化依据，以激励企业在规制方案上采取更多的自主性、灵活性和参与性。
（五）强制与退出监管
现代产业监管体制的发展与民营化改革步伐之间的不同步，造成我国目前监管机构对特许企业违反普遍服务、提供虚假信息、乃至产生安全事故等行为的强制和处罚还缺乏规范依据和匹配措施。加强监管机构对特许企业的控制力，是一个随着实践经验的积累而不断成熟的课题。从域外经验来看，一般包括履约担保、金钱处罚和临时接管。
对于违反普遍服务的行为，金钱处罚一直被认为是规制领域更为有效的方式。例如，英国公用事业监管机构拥有执行令和罚款两种法定的处罚权。尤其是在违规企业的罚款方面，享有巨大的裁量权限，目的在于使违反监管的成本大大高于违法收益，从而达到阻滞效果。［6］至于罚款确定的额度，则应当考虑违法情节的严重性、持续的时间、对消费者和其他市场竞争者造成的损害、违法收益等因素。
注释:
［1］Richard Stillman.The American Bureaucracy: the Core of Modern Government［M］.Chicago:Nelson-Hall,1987：225.
［2］Tony Prosser.Law and Regulators［M］.Oxford: Clarendon Press, 1997,ch.1.
［3］John Ernst.Whose Utility? The Social Impact of Public Utility Privatization and Regulation in Britain［M］.London: Open University Press,1994.
［4］Paul Craig.Constitutions, Property and Regulation［J］.Public Law, 1991：538.
［5］Regulation.Legal Form and Economic Theory［M］.Oxford: Hart Publishing,2004：323.
［6］Ofgem.Utility Act: Statement of Policies with Respect of Financial Penalties［R］, 2001.
骆梅英，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。
来源：《国家行政学院学报》2013年第4期。
