【摘要】2012年7月，国务院下发《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》，其中明确规定在春节、清明节、劳动节、国庆节等四个国家法定节假日，以及当年国务院办公厅文件确定的上述法定节假日连休日期间，7座以下（含7座）载客车辆(包括允许在普通收费公路行驶的摩托车)上高速公路行驶时，一律免费。遗憾的是，这个政府视为“让利于民”的决定却遭受到了种种质疑。同时，也让我们去反思随着行政越来越复杂化和专业化，传统的合法性解释模式已无法满足公众对“合法性”判断的期待，如何回应广泛存在的行政裁量和利益的多元化已成为当代公法学科的一个核心命题，我们理应突破传统的单一合法性的分析框架，从更广阔的角度去探讨行政决策的制度构建。
【关键词】行政决策；合法性；科学性；公众参与
一、引论：高速公路免费决策的合法性受到质疑
2012年7月24日，国务院下发《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》[1]，其中明确规定在春节、清明节、劳动节、国庆节等四个国家法定节假日，以及当年国务院办公厅文件确定的上述法定节假日连休日期间，7座以下（含7座）载客车辆（包括允许在普通收费公路行驶的摩托车）上高速公路行驶时，一律免费。该《通知》颁行伊始，社会舆论好评如潮，都将其视为是政府“让利于民”的善举。但是真正实施起来的效果似乎很不理想，大量私家车因为“免费”而争相驶入高速公路从而造成了大范围的拥堵。人们在忍受繁杂、无序的交通秩序同时，开始重新审视这一行政决策[2]恰当与否，先前被“掌声”所淹没的质疑声也开始被主流媒体所关注。传统上对该行政决策的合法性判定主要是从形式上看是否符合上位法的规定，即合法律性。但是由于行政决策在做出之前往往存在着巨大的裁量空间、利益分配和公共性等因素，所以仅仅要求在形式上合法律性是不能够满足公众对“合法性”判断的期待。在西方，自马克思。韦伯系统论述合法性理论以来，其已经形成并演化为经验主义合法性理论和规范主义合法性理论两个倾向[3]。但是不论是经验主义还是规范主义，均没有把行政决策的合法性等同于“合法律”。若我们真正置身于行政决策的制定过程中，会发现形式合法性仅仅是对行政权行使的“最低限度的要求”[4]。我们还应同时从另外两个维度进行考虑，一方面从行政决策的内容来说，是否具有科学、合理的品质，是否是可选择的方案中最优的选择？另一方面从制定的过程来说，是否是开放、民主的？正如沈岿教授所述：“不回避尖锐批评，对不同利益偏好和价值诉求给予表达和受关注机会，并在各种形式的、有效的结构安排中进行。”[5]
需要澄清地是此次国务院做出重大节假日免收小型客车通行费的行政决策并非一时心血来潮，公允地来说应该是经过深思熟虑的。其制定时考虑的益处可以归纳为以下几点：首先，最现实的考虑就是对缓解重大节假日期间铁路、民航等运力紧张、一票难求有积极作用。众所周知，中国人重视家庭，尤其是在重大节假日时非常珍惜与家人团聚的机会，所以遇到重要的传统节日，哪怕是离家千里，也要想尽一切办法回家。这不可避免的会造成铁路、民航等运力紧张。以2012年铁路春运数据来看，在40天春运时间内，铁路共发送旅客超过2.35亿人次，平均每天近600万人次通过火车出行[6]。这已大大超过铁路所能承担的运能。实施高速路免费的政策，也正是为了鼓励公众采取多种方式出行。其次，取消收费可缓解“收费站拥堵瓶颈”，并降低社会时间成本。在该《通知》未颁行之前，很多车主抱怨一旦遇上重大节假日，高速路收费站通行速度太慢，人为造成交通的拥堵。当然这也是不争的事实。再者，有利于培育假日经济和休闲经济，在更大层面拉动内需。在国际金融形势低迷和出口贸易下降的背景下，刺激国内消费对于经济的良好运行有着极大的作用。高速公路节假日免费这一政策就是让老百姓走出去，通过旅游消费来拉动内需。最后但也是非常重要的一点，就是体现高速公路的公益属性。虽然我国的高速公路按照法律规定都要收费，但这不应遮蔽高速公路本来的公共属性，理由就在于我国高速公路大部分都是政府利用国库财政出资修建的，公众本就有资格享受其所带来的快捷、舒适的运输服务。正如全国政协委员冯世良所说，“春运期间少收一些过路费，解决国人的春运焦虑，应当算是全国人民共享改革开放的成果。”[7]尽管有如此多的益处，反对者的理由看似也很充分，主要集中在以下三个方面：一方面，高速公路免费有违平等原则。该《通知》中明确规定，免费只针对七座以下小客车。而这对买不起车的人、使用其他交通工具的人、没有出游的人都不公平，甚至有学者质疑“高速免费是用穷人的钱补贴富人”[8]；另一方面，高速公路免费没有起到缓解交通拥堵的作用。不仅没有发挥预设的功能，相反还使原本堵塞的交通变得更加拥挤，这不免让人对高速免费通行这项决策的科学性产生怀疑；最后一点就是是否侵犯了私人财产权。尽管我国大部分高速公路是政府利用国库资金修建的，但是毕竟还存在一部分是私人出资修建的，政府通过一纸公文让他们也执行免费政策，是否具有合法性？
我们发现，支持方和反对方的观点其实都是紧紧围绕两个问题展开的，即政府的决策是否在形式上符合法律的要求？政府的决策是否是科学的、有效的？这两个问题都直接和决策的最终合法性紧密相连，当然还有一个问题就是政府在制定这项决策的过程中，是否给予所有利益相关者一个平等的陈诉己方观点的机会。因此，本文尝试从形式合法性、实质合理性和开放、民主性三个角度出发，对高速公路节假日免费的行政决策的合法性进行个案分析。
二、决策的形式合法性分析：是否与上位法冲突？
在刚刚结束的两会（全国人民代表大会和全国政协代表大会）上，新当选的国务院总理李克强一再强调政府机关“依法行政”[9]的重要性。而判定是否“依法”的首要标准也是最低标准就是看行政权是否在法律规定的范围内行使，即“合法律性”。对于高速公路免费的决策是否“合法律性”，本文试图从两个角度来辨析：其一，国务院是否有权限以通知的形式做出此类规定；其二，分析一些争议比较大的条款是否存在与上位法相冲突的情形。
（一） 国务院以通知形式做出此类规定是否在其权限范围内？
国务院以《通知》的形式下发各地要求在重大节假日，对行使在高速路上的汽车（七座以下）免费，而各级行政机关在具体执行过程中，直接的法律依据就是该《通知》。我们首先应该明白的是国务院颁行的此类通知在法律体系的位阶上究竟是属于行政法规抑或规范性文件？这一问题在学界是有争议，有的学术机构就将国务院的通知等同于行政法规[10]。但本文认为，依据《立法法》的相关规定[11]，国务院制定通知的程序并不符合制定行政法规程序的要求，不应属于行政法规的范围。换言之，此类通知应归类为行政规范性文件。依据学理，行政规范性文件又可划分为依职权行政创制性文件和依授权行政创制性文件[12]。很显然，国务院制定该《通知》并没有上位法的专门授权，所以此类通知应被视为依职权行政创制性文件。对于依职权行政创制性文件的合法律性要件，除应符合法定程序外还需满足另外四个条件：（1）职权上要有依据；（2）法律规范的缺位；（3）内容上的授益性；（4）不违反禁止性规定。[13]若从这四个角度不断调试我们观察的棱镜，不难发现国务院制定该《通知》的行为还是在其权限范围内。首先依据我国《宪法》第89条第1项规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；《国务院组织法》第十条也规定：“ 各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章”。根据上述两条规定，国务院是有权依据交通主管部门等部门的申请制定缓解重大节假日交通堵塞的行政创制性文件，而无需其他行政法规范的特别授权。其次，尽管公民的权利义务应当由法律、法规和规章来创制，但是也存在例外，即法律、法规和规章空缺的领域。该《通知》就是在一个没有相应法律规范规定的情况下，由国务院依职权制定的行政规范性文件。再者该《通知》只是创设权利，并没有直接创设义务。最后该《通知》也不违反禁止性规定。因此，国务院制定该《通知》的决策从形式上讲是在其权限范围内，不存在“越权”的行为。
（二） 具体条款是否存在违反上位法规定的情形？
在上文中我们发现国务院制定该《通知》的决策从形式上讲是在其权限范围内。接下来我们再来看看该《通知》中的具体条文是否存在与上位法的规定不一致的情形。争议较大的主要集中在该《通知》规定在重大节假日，高速公路应让七座以下的小车免费通行是否侵犯了私人财产权，实质上是否构成了征收？毕竟在现阶段存在少部分高速路是由民营资本投资建设的事实。当然我们的法律虽明文规定要对私人的合法财产予以保护，但同时也规定在一些特殊情况下，可以对私人财产予以征收。我国《宪法》第十一条第三款就规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这条规定中有两点非常关键：一方面征收的前提必须是出于公共利益的需要。国务院制定该《通知》的目的在这个文件中已有明确地阐述，即为了“提升收费公路通行效率和服务水平，方便群众快捷出行”，可见该《通知》颁行的出发点的确是为了公共利益，至于在实施效果上是否到达了规定制定者的初衷，则是另外一个问题；另一方面征收的条件是需要由法律来规定，《立法法》第八条和第九条已明确规定，对于非国有财产的征收只能是全国人大及其常委会以法律的形式做出规定，若法律在这一方面还没有规定，国务院也只能在得到全国人大及其常委会授权的情况下，以行政法规的形式予以调整[14]。从这一角度分析，国务院以规范性文件的形式对公民的私有财产做出处置确有不妥。还需补充一点地是，征收或征用私人财产时，一定要给予其适当的补偿。实施高速路免费政策，肯定会对参与高速路运营的民营资本造成经济上的损失，政府理应补偿其受损利益。值得欣喜地是，在不久前交通部公布的《收费公路管理条例（修正案征求意见稿）》中规定“国家实施免费政策给经营管理者合法收益造成影响的，可通过适当延长收费年限等方式予以补偿。”[15]至于以延长收费年限的方式来补偿民营资本的损失是否合适，则另当别论。
另外，我国宪法第十五条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”有学者[16]认为国务院在该《通知》中规定重大节假日高速路免费就是违背了市场经济的原则，扰乱了社会经济秩序，有违宪之嫌。并且享有高速公路收费权的企业，其经营收费要么有着法律法规依据，要么经过有权行政部门依法核准，或者有着契约上的依据。政府仅凭一纸红头文件就规定免费通行，也有违行政许可法上的信赖利益保护原则。其实违宪也好，违反信赖利益保护原则也罢，这两点对“高速路免费”条款的质疑均指向了其免费的理由，即重大节假日高速路免费是为了“公共利益”（这一主张）能否成立、是否能有效解决交通堵塞的问题？这也是我们紧接着需要讨论的问题。
三、决策的实质合法性分析：是否具有科学性、公益性？
如果单纯从一个法律人的视角去看“合法性”概念，其往往会被理解为合乎一套有着效力等级的、金字塔式的规范体系。用我国的法律话语描述，在这个规范体系中由上到下，存在宪法、法律、法规、规章乃至规范性文件。按此体系，对行政权力合法性判断是一个非常简单的技术性动作，即以相应的法律规范为标尺，衡量行政权的行使是否与该标尺一致。但在具体制定相应规定的时候，绝非如此简单，引发难题的原因就是上位法并不能提供解决问题方案，一个在形式上无论是多么无瑕疵的法律，若不能科学、有效解决问题，那么势必会影响对它的整体评价。
首先就重大节日高速公路免费的个案而言，免费决策的科学性、有效性并没有在决策过程中得到充分有效的证明。公众对高速路免费是否就能缓解拥堵、享受免费政策的车辆范围等等“规定合理性”问题都存有很大的质疑。事实上，有很多研究都表明，节假日公众集中出行、高速路基础设施不完善和私家车数量的激增都是造成免费政策实行前高速路拥堵的原因。国务院制定的高速路免费政策只是抓住了其中一点，即高速路收费站设施不完善，造成大量汽车不能及时通行，但忽略了对其它方面的考虑，所以在政策实施后，不仅没有解决道路拥挤的状况，反而在某种程度上使道路拥堵的状况进一步恶化了。如此情形也印证了有的学者在政策实施前的忧虑：“高速免费等于动员大家1、2、3一起上路堵车。”[17]如果在高速路免费政策制定过程中，政府能够经过科学的评估和研究，详细的、真实的说明现实状况[18]，再提出自己为缓解节假日道路交通所制定的计划，可以预见新的免费规定会更加合理并得到更多的支持。
如果一项决策不具有科学性的品质，即使制定者的出发点再好，恐怕也难以解决决策拟定之初所想要解决的问题。政策实施后的效果也证明，仅试图依靠免费的方式来缓解高速路的拥堵是不成功的，甚至是失败的。公众也并没有因此获得便捷的出行机会，相反我们听到的更多是抱怨。如果政府想要说服公众并使其相信自己的政策已经是最优的，则需要决策者事前进行大量的信息收集和分析，方案拟定、筛选过程也需要更多的科学分析和论证，仅仅一纸红头文件和几句善意初衷的话语是在证明力方面是很欠缺的。当然在具体事件中追求“最科学”的决策方案，时常也是很困难的，事实上，决策者在决策过程中并没有有关其决策状况的所有信息，他们并不知道所有适当的抉择，也无能力进行适当的分析。即使依靠专家得到大量有关的知识，决策者充分处理信息的能力也有限。尽管每个决策者尽力争取所做出的决策是科学、合理的，但他还是受到“有限理性”的限制，即复杂的决策状况被改变成相对简单的状况，时常处于人力所不及的范围。不管怎样，决策者寻找知识的抉择是受到限制的。所以，决策者不应当苛求自己去追求“最佳”的决定，只要决定涉及利益各方“满意”即可。这就是后文我们需要讨论的问题，决策过程是否具有开放、民主的品质。
其次，国务院制定该《通知》一个重要的原因是为了公共利益，即主要是为缓解“收费站拥堵瓶颈”，方便民众出行。暂且不谈该《通知》实施后是否能实现预设目标，仅就这项政策的惠及范围而言，也很难满足“公共利益”的评判标准。原因在于以下三个方面：其一，此项免费政策的惠及人群主要是有车一族，而现阶段在中国有车的人只是少数。据专家估计“到2020年之前，中国人均汽车拥有量才将从目前的‘千人70辆（人均0.07辆）’，达到全球平均水平（即每65人拥有11辆车，人均0.17辆）。”[19]不难发现，免费政策实施后，能享受该政策好处的人是非常少的。其二，国务院制定的该《通知》明确规定七座（含七座）以下的小汽车享有免费资格，而其它类型的汽车则不享有免费资格，很多人对此都很不理解，为何以“七座”来划定范围，其理由是什么？正如有的学者所质疑的那样：“虽然未必拥有小车的人均为富人，但从平均的概率来看，他（她）们是社会中经济状况稍好的一族，这样的判断应该能被大众认可。而那些赶乘公交大巴或驾运社会亟须的食品、蔬菜的司机，相对而言经济地位似乎更弱势许多，却不受该项政策的阳光 普照。正所谓最需要照顾的人却被排除享受公共政策的红利。……”[20]而理想的行政决策应该是让所有人都受益，尽管这只是一种理想状态，很难办到。如果政府的政策不能做到这一点，人们也希望它所选取的方案应能实现社会“最大多数人的最大幸福”，并且还应该是首先照顾社会最弱势和最大多数的人的利益。否则，该项方案很难被认定为符合“公共利益”的要求。除此以外，该项政策地实施也增加了交通事故的发生几率，直接损害了公共利益。长期以来，中国是世界道路安全最糟糕的国家已不是一个秘密，依据公安部交通管理部门公开的数据，从上个世纪八十年代末中国交通事故年死亡人数首次超过五万人至今，中国（未包括港澳台地区）每年交通事故50万起，因交通事故死亡人数均超过10万人，已经连续十余年居世界第一。特别是在2009年，中国以汽车保有量约占世界汽车保有量的百分之三，却创下交通事故死亡人数占世界百分之十六的记录。当然，这一局面的形成并不是某方面原因造成的，而是多种因素共同促成的，例如驾驶技术情况不一、车辆状况和安全性能各异、道路设施和交通管理存在缺陷等等。在这诸多安全隐患没有处理前，采取免费通行的办法鼓励更多的汽车上高速路行驶，无疑会造成更多的交通事故的发生。还有不可忽略的一点是，此次未纳入免费范围的货车和客车平时就因高速公路通行费昂贵而经常超载，而这种情形是非常容易造成交通事故的。“……，还需要不断推进的是，减少高速路对货车司机的重负，即时你不看新闻不做研究，你在任何一个高速路上也能凭肉眼甄别出几辆超载的货车，此前有货车司机对记者坦承如果自己不超载那么根本是颗粒无收，白干了，那还不如冒险超载地搏一搏。这种超载，无论是给公共安全，还是给道路负荷都带来了极大的不安与影响。更别说那些超载的营运客车了，那种用许多生命去冒险的事情，其实里面包含了巨大的无奈与成本的算计。……”[21]
四、决策的过程评价：是否具有开放、民主性的品质？
美国行政法学家斯图尔特曾经说过：“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序过程中广大受影响的利益得到公平的代表。……”[22]罗豪才教授也指出：“关于行政法的功能……我们可以换一个思路，从平面思维转换到立体思维，可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动构建一个平台。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张。这种利益主张的表达可以在某种程度上体现为一个政治过程……”[23]。重大节假日高速公路免费的政策是试图在政府公共服务职责与公民财产安全之间寻求一种平衡，即对有限的公共资源（即高速公路）进行分配的行为，这种平衡和分配将影响到有国有路桥公司的利益、民营企业的利益、有车族的利益、无车族的利益，以及其他很多相关人的利益。该《通知》的制定过程应当是不同利益寻求表达、竞争和相互妥协机会的过程。在这样一个博弈的过程中，虽然最终做出的决定可能是使部分人利益受益部分人利益受损，但是让所有利益相关者参与决策过程，表达其利益诉求，这一过程可描述为“一个关于内容、观点也就是意见的交往网络；在那里交往之流被以一种特定方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。”[24]最终形成的理性共识和公众舆论可帮助证成决策的合法性。
重大节假日高速路免费的决定直接涉及的利益相关者有三方：一是地方政府和国有路桥公司。依据我国现有的高速公路收费体制，地方政府和路桥公司是高速公路收费制度的直接受益者，实施重大节日高速路免费的政策对于它们的影响是非常大的。不仅影响地方的收入，而且还会增加相关部门的人力物力成本和道路维护成本。有资料显示，免费通行政策将使官方每年损失200亿元[25]；二是投资高速路建设的民营资本。国家为解决修建公路资金不足的问题，采取多种方式吸引民营资本投资公路建设。从2001年12月国家计委发布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》至2005年国发《国务院关于鼓励支持和引导民间投资的若干意见》都明确允许民营资本以多种方式参与包括高速路建设在内的公共建设。在这一背景下，部分民营公司已参与高速路的建设、管理和收益的分配。国务院颁行重大节假日高速路免费的政策同样也会给他们造成较大的影响；三是高速公路的使用者，即有车族。对于该《通知》的实行，有车族并不是都支持这项政策，原因有二：一则该项政策并不是给予所有车辆免费通行的待遇。对于七座以上的客车、货车等车辆是被排除在享有免费待遇的范围之外；二则免费政策实施后，势必鼓励私家车在节假日集中出现，这不可避免会进一步恶化高速路堵塞的状况，而对那些宁愿缴纳过路费从而能享有快捷的交通服务的人而言，他们对于新政策肯定是有意见的。但可惜的是，国务院在制定该《通知》的过程中，并没有组织任何有意义的公众参与和讨论，仅出于刺激旅游消费和缓解交通的目的就在全国范围内实施了这项涉及很多人利益的行政决定，如此就不能通过意见听取了解这项政策在实施时可能遇到的问题，从而制定更加细致的政策以解决这些问题，并通过公开的讨论让公众知晓这项政策可能面临的问题，从而调适自己的行为。另外，在讨论过程中一定要让公众便利地、充分地了解相关背景信息，以此化解因信息不对称所造成的误解。例如此次由交通运输部组织起草的《收费公路管理条例（修正案征求意见稿）》，在面向公众公开征求意见时，上文提及的高速公路若受免费政策影响或可延长收费的条款备受质疑，而引起质疑的主要动因不是这项措施本身的合理性，而是公众缺乏一些必要的信息，例如一年中20多天节假日的免费到底降低了多少可以产生经济效益的交通流量，以致公众误判这是否是交通主管部门受利益集团的绑架，又一次变卖优质国有资产的行为，有媒体就质疑“投资高速公路能有什么风险？征用土地是合法的，是为了公共利益的需要，而相关的农民土地补偿办法还没有出台；银行贷款是长期的，相比房地产投资贷款来说也是廉价而安全的，靠收取车辆通行费来还贷也是可持续性的；收费标准是可以提高的，收费年限也是可以延长的。相对来说，高速公路投资运营公司的市场商业风险几乎可以忽略不计。如此香饽饽，无怪乎去年上半年19家上市高速公路平均毛利率达到创记录的61.76%，重庆路桥2011年的毛利率竟然达到91.14%。”[26]。
至于涉及众多人利益的决定应如何确保其“可接受性”的问题？有学者就建议：“作为常态时期的一项临时性措施，它的出台在议程设定、方案草案准备、公众参与评论等环节，都需要充分的讨论，最终进行方案的选择。”[27]如此，政府在整个决策过程中才能充分的了解专家和公众的意见，从而使自己做出的决策更加具有民意基础，在当代民主社会，行政决策只有建立在公众的理性共识和评判选择的基础上才能获得稳固的合法性，而且“一个针对相互关心的事物进行协商的公共领域就尤为关键”[28]。当然，公共领域并不是铁板一块，而是存在一个决策中心与外围边缘的互动过程，并且依哈贝马斯的看法“在政治系统运行和决策过程中，往往是社会公众、媒体网络、利益团体、社会运动等等把在私人领域中形成共鸣的那些问题进行放大并引入公共领域，形成公共意见或舆论，从而迫使行政机关对议题进行正式处理，并形成正式意志。”[29]但是让决策过程民主和开放对于已习惯于“单方做决定”的政府来说也是一种挑战，它增加了政府决策难度，使政府无法像以前那样在决策过程中一手包办。但同时，我们也需警惕避免公众参与或专家参与成为一种形式上的参与，即政府用来当摆设，就像花瓶一样，放哪里、怎么放，最终还是政府说了算。所以这一块应加强，不一定要改变，但一定要留有改变决策结果所赖以产生的制度与程序基础。
结语：反思行政决策合法性的判断标准
文到尾声，我们可较公允的做一结论，若从形式合法性、实质合理性和开放、民主性三个角度来看，目前实行的国务院《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》的确存在着很多瑕疵，在某种程度上而言，称它失败也不为过。虽不可否认，国务院制定该《通知》的初衷是非常善意的，即缓解重大节假日交通拥堵的状况和方便群众快速的出行，并且在发现重大节假日高速公路易出现堵塞的情形后，及时将其设定为亟待解决的公共问题，这种积极作为的态度也值得赞赏。但是，良好的初衷和积极的作为是不能掩盖该《通知》制定过程中在形式合法性、科学性和开放、民主性方面的缺陷。上文的分析表明，在这一个案中，该《通知》不仅没有满足形式合法性的要求（即在内容上存在和上位法相冲突的情形），而且在科学性和开放、民主性方面也存在很大的不足。一方面，从科学性层面来看，政府在决策制定过程中并没有向公众展示已进行了决策所需的信息收集和分析，且方案拟定、筛选过程也已进行了科学分析和论证。这不可避免造成公众对政府该项决策的科学性的怀疑，从而为该《通知》的有效执行增加成本。另一方面从开放、民主性层面看，由于该《通知》涉及的利益重大、广泛，政府本应为各方提供一定的程序和机制，使各方能充分表达自己的利益主张。但事实上各方参与不够充分，参与的途径和参与的有效性都严重不足，而这直接造成最终所选定的方案并没有表达公众的意见和诉求，使得该项决策的执行缺乏民意支持。
传统上，我们判定一项行政决策是否合法，主要是从形式上判断，即是否和上位法保持一致。但是这种判定模式的成立需要两个前提：其一，立法机关能为行政机关提供所有的法律且是明确的，排除裁量空间[30]；其二，行政机关能忠实的执行这些法律。遗憾的是，传统行政法“合法性”判定模式所需要的前提条件，在现代行政决策的制定过程中已很难满足。随着行政越来越复杂化和专业化，传统的合法性解释模式面临着明显的“生存危机”。如何回应广泛存在的行政裁量和利益的多元化？这已经成为行政法学必须严肃对待的时代命题。这也正是本文的写作旨趣，即尝试突破传统的单一合法性的分析框架，从更广阔的角度去探讨行政决策的制度构建。
杨尚东，四川平昌人，北京大学宪法学行政法学专业2011级博士研究生。
【注释】
[1]在后文中，若没有特别的交待，《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》一律简称为《通知》。
[2]在本文中弃用“行政行为”的概念，而改用“行政决策”绝不是为了追赶用语的时髦。正如于安教授所述：“‘行政行为’受到民法上法律行为效果的影响，强调行为本身对当事人实体权利义务的约束性影响，力图借此限制政府权力为个体权利提供更多的保护，有极其强烈的个人主义倾向。‘行政决策’的概念更为开放，能够容纳行政决策的全部过程，可以为政治意义上的民主化科学化和法律意义上的行政程序权利提供更为广阔的制度空间。”参见于安：《我国行政法律体系改革的基本问题》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。
[3]参见苏国勋：《理性化及其限制--韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第188-194页。
[4]参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期。
[5]参见沈岿：《因开放、反思而合法--中国公法变迁的规范性基础》，载《中国社会科学》2004年第4期。
[6]参见邓良奎：《2012年铁路春运今结束》，载新华网http://news.hexun.com/2012-02-16/138332192.html，2013年3月26日最后访问。
[7]余晓洁：《高速公路春运期间应免费》，载新华网http://www.cnwest.com，2013年3月27日最后访问。
[8]胡释之：《免费高速最昂贵》，载中国新闻周刊网http://insight.inewsweek.cn/report-7451-page-3.html，2013年3月28日最后访问。
[9]在全国人大代表大会结束之时召开的新闻记者会上，李克强总理提到“忠于宪法”和“对法律的敬畏”，均体现新一届政府“法治当头”的执政理念。参见新华网：《国务院总理李克强答记者问》，网址为http://news.xinhuanet.com/video/2013lh/2013-03/17/c_124468068.htm，2013年3月28日最后访问。
[10]北大法宝上就把所有的国务院通知划入了行政法规的类别中。参见北大法宝：国务院《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》，网址为http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/chl/index.asp，2013年3月28日最后访问。
[11]可参见《立法法》第57、58、59、60和61条的规定。
[12]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年第5版，第179页-183页。
[13]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年第5版，第179页。
[14]参见《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
[15]引自交通运输部网站网址为：http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/zhengwugonggao/jiaotongbu/gongluguanli/201305/t20130508_1408749.html，2013年5月12日最后访问。
[16]曾任央行货币政策委员会委员，现为清华大学经济管理学院讲席教授、博士生导师李稻葵在其微博上表示：“这是世界愚蠢政策的新纪录!价格是社会协调机制,高速免费等于动员大家一起上路堵车。”转自李稻葵微博http://t.qq.com/lidaokui/，2013年3月30日最后访问。
[17]李稻葵：《我反对高速路节假日免费》，载《扬子晚报》，2013年3月8日。
[18]“科学的评估和研究主要包括两方面的工作：一方面是政策制定所需的社会性知识的收集；另一方面是形成决策所需的专业性知识的准备。前者包括政府通过调查和收集而掌握的各种各样的调查数据、统计数据等。后者则包括方案选择的依据、效果预测、对比分析、成本--收益方法，政府应在决策过程中对这些方法提出明确的适用要求，尊重科学方法运用的结果”。参见王锡锌：《行政决策正当性要素的个案解读》，载《行政法学研究》2009年第1期。
[19]车亮：《2020年中国人均汽车拥有量预计达0.17辆》，载《重庆商报》2011年11月1日版。
[20]秦前红：《冷观高速公路免费通行政策》，载《新产经》2013年第2期。
[21]参见祝乃娟：《高速路免费盛宴内涵有待于拓宽》，载《21世纪经济报道》，2012年9月9日第4版。
[22]【美国】理查德．B.斯图尔特:《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年10月第1版，第2页。
[23]罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第8期。
[24]【德国】哈贝马斯：《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏，三联书店2003年版，第446页。
[25]参见祝乃娟：《高速路免费盛宴内涵有待于拓宽》，载《21世纪经济报道》，2012年9月9日第4版。
[26]参见胡家源：《高速公路该不该收费？》，载《经济观察报》，2013年5月13日第15版。
[27]王锡锌：《行政决策正当性要素的个案解读》，载《行政法学研究》2009年第1期。
[28]【美国】塞拉.本哈比主编：《民主与差异--挑战政治的边界》，黄相怀等译，中央编译出版社2009年版，第77页。
[29]【德国】哈贝马斯：《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏，三联书店2003年版，第373页。
[30]现代行政不可能是绝对的羁束行政，赋予行政机关裁量权会越来越广泛，对此原因，王名扬先生早已有过详细论述。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第546页以下。
