【摘要】防止冤假错案，维护程序公正，实现惩罚犯罪与保障人权的统一，非法证据排除规则的制定，可谓任重道远。无疑，法律的颁布不等于实施。除了刑事法官的价值观念、法律思维、职业习惯的主观因素影响及刑事司法实践的客观因素作用，作为价值性冲突规范，非法证据排除规则的理解、适用仍有其难处。本文以庭审阶段非法证据排除的程序规制为切入点，拟从法解释学的角度，结合本土刑事司法实践特征，以求进一步明晰非法证据排除规则的运用，从而更为有效地实施排除规则。
【关键词】非法证据排除；程序性审查；程序正义；刑事司法改革
前言
1979年颁布的《刑事诉讼法》第32条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。1996年第一次修正的《刑事诉讼法》对此条未作任何修改和补充。直至1998年，相关司法解释规定“凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，这一司法解释被视作我国非法证据排除规则确立的标志。[1]但是，仅有原则性的规定而缺乏操作细则，特别是欠缺非法证据排除的程序规制及针对证据能力的审查规则，使得排除规则在司法实践中运用不畅、效果不佳。[2]
2010年5月，两高三部出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），作为非法证据排除的专门规定，“建立了非法证据排除的程序规范，解决了适用该规则的操作性问题”{1}。今年3月，第二次修正的《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”作为原则性条款写入，以之统领整部《刑事诉讼法》。[3]该法第54条至第58条明确了非法证据排的原则及规范，将非法证据排除规范以鲜明的字眼提升到法律的层面。
虽然“非法证据排除”规则已在我国走过多个年头，但无疑其还是新生的产物。相关法律、司法解释，特别是《非法证据排除规定》对非法证据排除的程序有了较为详尽且具备可操作性的规制；但另一方面，由于司法价值观念冲突、部分操作规制模糊、自由裁量的存在等多方原因，关于排除的程序规制仍有不少问题亟待进一步探讨、明晰。完善法庭审判阶段的非法证据排除的裁判程序是我国刑事司法改革的重要目标之一。
一、非法证据排除的程序模式概述
原为舶来之物的“非法证据排除”伴随着《非法证据排除规定》的出台、《刑事诉讼法》的修正，已打上了“中国模式”的烙印，具备独特的中国司法特征。非法证据排除程序作为规则的程序保障，颇具操作性及功能性。司法实践中，作为价值性冲突规范的“非法证据排除”，仍有其适用的难处。
（一）已然成制——法律、司法解释规范下的非法证据排除程序
新修正的《刑事诉讼法》第54条明确了非法证据排除的原则，此条第二款是关于侦查、审查起诉、审判三个阶段排除非法证据的总括性程序规定。该法第56条、第57条、第58条及《非法证据排除规定》作为排除规则的主要法律依据，特别是《非法证据排除规定》，在其15个条文中，有7个条文直接涉及到排除的程序，分别是第4条、第5条、第7条、第8条、第9条、第12条、第13条。其中，第4条是关于被告人提出排除动议的书面意见规则（笔录规则）及法庭应于开庭前将意见提交检察院的送达规则；第5条是有关非法证据排除的程序性审查优先规则及随时审查规则；第7条则是体现法庭初步审查，启动排除程序（包括质证、辩论原则），以及证明责任由检察院承担的倒置规则；第8条、第9条涉及休庭调查核实证据及补充侦查规则；第12条则为非法证据排除的二审优先补漏审查规则；第13条是关于未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述的排除规则。[4]剩余的八个条文，则是关于排除的标准（后果）、自由裁量权、可补正证据等相关问题。法律、司法解释规制下的非法证据排除规则，在实施程序方面有法可依，且贯穿侦查、起诉、审判的诉讼全过程，排除程序已然成制。
（二）摸索前进——非法证据排除程序的司法实践效果
《非法证据排除规定》颁布后，排除规则在实践中有所运用，出现了启动排除程序、排除非法证据的案例，如浙江宁波的章国锡受贿案、广东佛山的程镇捷职务侵占案，其中后者获无罪判决。但是，由于《规定》本身属于价值冲突性规范，不易掌握也难以实践。有的法官、检察官认为，法院“不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动”，检察院“有监督之名、无监督之实，事前无法预防非法取证，事后无法证明取证合法”{2}，而个中原因，既有条文规定的缺陷，也有实践方面的障碍。非法证据排除程序作为排除规则的实施步骤，由于司法价值观念冲突、部分操作规制模糊、自由裁量的存在等多方原因，在司法实践中，还处于摸索前进的状态。
（三）以法庭审判阶段为中心，完善非法证据排除的裁判程序
非法证据排除规则贯穿于侦查、审查起诉、审判三个阶段。在侦查、审查起诉阶段，行使排除职权的主体是检察机关，这是其监督职权的体现。但“检察机关在排除非法证据方面不可能有太大的作为，它更多地充当侦查机关诉讼代理人的角色，与申请排除非法证据的被告方处于对立地位”{3}。相比之下，法院作为裁判者，对程序及实体具有裁判的义务和责任；除此之外，排除规则的适用，若初步审查（对证据产生“疑问”），启动排除程序，可补正证据的采纳标准等，均是审判阶段需要解决的问题，而排除程序，则是保障对证据能力审查裁判的基础。因此，完善法庭审判阶段的非法排除程序尤为重要。庭审中，诸如程序优先审查与随时审查相结合，法官作为排除动议提起主体，“非法排除”程序启动后延期审理的适用，一审法院遗漏排除动议审查的程序错误的“撤销原判，发回重审”的问题均有待细化、明确。
二、非法证据排除的程序优先审查与随时审查相结合规则
《非法证据排除规定》第5条确立了非法证据（供述）排除程序在公诉人宣读起诉书后先于实体裁判优先审查的规则，并且法庭对于法庭辩论结束前任何时候提出的非法程序排除动议均应进行程序性调查，即程序优先审查与随时审查相结合规则。[5]
（一）实体性裁判中的程序性审查[6]
《非法证据排除规定》的颁布，重大意义之一系将“非法排除”程序性审查完整地从实体性裁判中“独立”出来，通过程序规制、举证责任划分、自由裁量赋予，构建了可操作的“排除规则”。“排除规则”作为一种程序性审查，是法院在审判被告人刑事责任问题的过程之中就证据效力所进行的附带审查。认识程序性审查的“独立”意义是运用具体“排除规则”的基础。基于这种观念转变，要求我们的法官在庭审中把握程序性裁判的程序规制及实体规则，并依法予以运用。
（二）“非法排除”程序性审查的理想时点
对于被告人及其辩护人在开庭审理前提出非法证据排除动议的，法庭在公诉人宣读起诉书后先行进行当庭调查。这就是程序优先审查制度，指的是在实体内容审理前优先进行“程序”裁判。因此，“宣读起诉书后”是排除程序启动的理想时点。一是因为庭前的动议提出意见经向公诉方提交后，使公诉方在出庭时有所准备，不会出现诸如证据突袭的情况，对审判效率不会产生太大的影响。[7]更重要的是，因为法官在诉讼正式开始时先进行证据资格审查，“违法”的证据内容不会在法官的脑海里形成印象，至少不会形成太深的印象，以影响裁判之公允。[8]
（三）“非法排除”程序性审查中的法官“角色”转变
为了充分实现排除规则的价值，在确立优先审查的同时，第二款确立了随时审查原则，把非法排除延伸至庭审的全过程。对于庭审任何阶段提出的排除动议，法庭都应将实体内容搁置，转入当庭调查程序问题。
实体审查中进行程序性审查，要求我们的法官在裁判中转变“角色”。也就是说，当排除动议提出后，法官就是程序裁判者的身份，他审查的内容是证据的取得程序是否合法。当完成程序性裁判后，他又得回归到刑事案件的审判中来，着手解决犯罪与否、量刑轻重的问题，甚至可能出现反复。把握“角色”变化，一方面是庭审驾驭及审判效率之要求；另一方面，特别是质证后的非法证据审查中，裁判之公允取决于非法证据在法官心证中剔除，要求法官清晰地区分程序性裁判与实体裁判并适时转变裁判者的身份。[9]
三、居后、谨慎——关于“法庭作为排除动议提起主体”
我国的刑事诉讼模式更倾向于“职权主义”。[10]“职权主义”要求“法院对于已经起诉的案件有责任依职权调查一切证据，务求在公诉事实同一性的范围内查清全部事实，裁判结果不受控辩双方法庭上举证范围的限制”{4}。在此模式下，法庭当然可以作为非法证据排除动议的提起主体。事实上，《刑事诉讼法》第56条肯定了法官的动议提起权；《非法证据排除规定》第7条、第8条规定，法庭对于被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，得以正式启动排除程序；对于程序性裁判当中控辩双方提供的证据，法庭可依职权调查核实。
作为排除动议提起主体之一，法庭肩负着审理、裁判的职责，具备被动、消极、居中裁判的特征，其提起动议的时机、方式当区别于其他主体。法律、司法解释在此操作细则上有所缺失，“有疑问——启动程序”的笼统规范是给予法庭动议排除之时机、方式等自由。但笔者以为，此种自由应遵循下述原则：
（一）提起动议之时机应在“涉嫌非法取得的证据”经控辩双方质证后
一般情况下，法庭在庭审前只对起诉进行形式审查，不会也不应对证据，特别是控方证据产生“取得合法性”的疑问，这是刑事诉讼以追诉犯罪为基本目的的必然要求及结果。即使庭前法官通过阅卷对证据合法性产生疑问，此证据经控辩双方质证后，可能被解释明晰并排除非法之嫌，可能由被告人等提出排除动议，可能合法性疑问无法消除且被告人等未提出排除动议。仅在最后一种情况下，法庭方可主动提出排除动议。相反，若法庭过早地提出排除动议，与其消极、居中的身份不符，于质证、法庭调查核实证据的程序不合，且可能对司法机关追诉犯罪行为产生消极的社会效果。
（二）应以引导“非法取证被害人”提起排除动议为原则，慎用主动提起[11]
在诉讼模式要求下，法庭可以通过询问控辩双方及相关诉讼参与人以调查核实证据。那么，在质证过程中，法庭完全可能通过询问“非法取证被害人”并引导其提起排除动议；当然这种引导不是“无中生有”，是基于“非法取证被害人”可能出于种种主观或客观的原因不愿或不能提出排除动议而做出的一种良性引导。一方面，这是审查证据、调查事实的必经程序；另一方面也得以避免不必要的排除程序启动，毕竟“非法取证被害人”最清楚取证情况。此外，“作为一项基本原则，程序性裁判必须贯彻不告不理和司法被动性的理念，也就是以控辩双方提出有关程序性申请作为启动的依据。……为提供权利救济而确立的程序性裁判程序，却只能由那些被侵权者提起”{5}，带有“权利救济”色彩的“非法排除”程序性审查，应突出“被侵权人”申请启动的“救济”效果。只有在必要时，换句话说，当法庭发现非法证据线索或情况，证据相互间存在矛盾，该证据是定罪、量刑的重要依据，且“非法取证被害人”自始没有提出排除动议，法庭才应在谨慎的基础上大胆提起动议。
四、排除程序中的“延期审理”问题——兼论《刑事诉讼法》第198条的适用
根据《非法证据排除规定》第7条第1款规定，当排除程序启动后，证明被告人庭审前供述取得程序合法之举证责任归于检方，其可以依照《刑事诉讼法》第165条（修订后为第198条）向法院建议“延期审理”。《非法证据排除规定》第9条进一步明确，检方为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意；被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭可以宣布延期审理。
（一）《刑事诉讼法》第198条关于“延期审理”的规定
“延期审理”是指开庭时间确定后，特别是庭审中所遇阻碍诉讼进行之情况，由法庭裁量延后审理与否。“延期审理”与集中审理原则相冲突，但对于排除庭审阻碍因素，尤其对法庭查明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的事实及保障被告人的回避权、辩护权有重要的意义。[12]相反，若是检察机关提出针对收集被告人犯罪或者从重处罚的证据的补充侦查建议，“延期审理”虽可能接近于实体正义，却有悖于其原本被赋予的维护程序正义之目的。[13]作为一种授权性裁量使用规则，第198条及相关司法解释限制了法庭裁量“延期审理”的条件，以防止裁量权的滥用。固然，在法定条件下，法庭准允“延期审理”的出发点与落脚点应是维护程序正义、保障诉讼公平。
（二）排除程序中的“延期审理”问题探讨
排除程序启动后，法庭已进入程序性裁判，进入与实体案件截然不同的新的裁判中。针对证据取得合法性调查的“延期审理”，严格来说已超出《刑事诉讼法》第198条规定的范围。因为第198条前两项系针对案件实体的相关证据的调查核实、补充侦查；而第三项，则是关于保障回避权的规定。虽如此，“延期审理”的目的是排除庭审中遭遇的暂时无法继续之障碍，在此目的下，针对证据取得合法性调查的“延期审理”与第198条在立法原理上应为一致。[14]非法证据排除的程序性裁判，具备新的诉讼客体，要经历质证、辩论、裁判的全过程，若于庭审中提出、启动，无疑是实体庭审继续之障碍。另外，检方对于被告人供述合法性负有举证义务且需达到最高证明标准，关于未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述非法取得的“谁主张、谁举证”的举证责任分配，以及可补正证据的补正需求，均要求中断庭审进行举证准备。[15]最后，排除规则属于价值性冲突规范，被赋予保障人权之价值，排除程序之启动当是严肃及谨慎的。由于上述原因，排除动议提起，特别是程序启动后，法庭在裁量上应放宽“延期审理”的适用条件；另外，对于《非法证据排除规定》第9条被告人、辩护人申请讯问当事人、在场人员或证人出庭多应予以允许，并宣布“延期审理”，使辩方得以与控方“平等武装”、“公平游戏”。[16]
因与集中审理原则相冲突，除适用条件应严格限制在法律规定范围内，“延期”的时间、次数也应符合审理期限的硬性要求。笔者以为，关于非法证据排除的“延期审理”，原则上应限定在“一次一月（内）”，这是诉讼效率的要求，也是审理期限的约束。特别是检方以补充侦查为由向法院建议“延期审理”的，其不受排除动议指向之证据所限，而应对全案证据之取得合法性进行调查核实，包括对瑕疵之书证、物证予以补正或作出合理解释。如在共同犯罪中，仅有一个被告提出供述非法取得，检方除调查此被告的供述取得合法性外，还应调查其他被告供述取得的合法性。当然，这也是检察机关履行监督职能的必然要求。
五、关于一审遗漏排除动议审查之程序错误的“撤销原判，发回重审”问题
《非法证据排除规定》第12条规定，第一审人民法院对被告人审判前供述非法取得的排除动议没有审查的，且以供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。这是程序性优先审查、随时审查原则的延伸，延伸至包括二审的整个刑事诉讼阶段。
（一）第一审法院对排除动议没有审查的，当属程序违法
《非法证据排除规定》的突出意义在于对排除程序进行了详细、具备操作性的程序规制，确立了程序性审查独立、优先的原则；且新《刑事诉讼法》对非法证据的审查作出了明确的程序规定。从程序法层面看来，第一审法院没有审查被告人、辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，违反了上述程序法律规定，为明显程序违法，这点应是毋庸置疑的。此种程序违法，是作为程序性权利救济措施的非法取得供述排除的遗漏审查错误，为广义上的程序违法，也直接影响审判的公正性。
（二）对一审遗漏审查应一分为二地适用“撤销原判，发回重审”
作为最严厉之程序性制裁方式之一的“撤销原判，发回重审”，其适用应具备必要之条件，具体来说，即“程序违法且程度达到影响裁判公正”。[17]第12条对二审非法证据排除程序作出规制，但对于一审中遗漏排除动议审查是否属于程序错误，是否应发回重审的问题没有明确规定。实践中，特别是《规定》颁布之前，二审法院针对涉及非法证据排除的上诉案件作出的“撤销原判，发回重审”裁定，多基于事实不清而非出于程序错误。[18]另外，从主观心态出发，“针对有提出非法证据上诉的案件，法官为回避矛盾，往往发回重审”{6}。关于一审遗漏审查，程序违法的程度是否达到影响裁判公正而发回重审，可分两种情况看待。
第一种是二审人民法院经审查排除“供述非法取得”怀疑的，可不适用“撤销原判，发回重审”之制裁。此种情况下，一审人民法院虽违反程序规定，却可视为程序之瑕疵，因为遗漏审查“排除动议”没有影响裁判之实质公正，“供述”作为定案依据也并不存在错误，且不“发回重审”有利于诉讼效率之提高。[19]但应注意两点：一是二审法院应在被告人及其辩护人、检察机关出庭的情况下进行非法排除之审理，二是终审判决书中应体现非法排除程序内容以及对一审程序违法之纠正。
第二种是二审人民法院经审查确认“供述非法取得”的，应裁定“撤销原判，发回重审”。一审法院遗漏审查“排除动议”违反程序法律之规定，该程序违法导致不具备证据能力之证据被错误作为定案依据，不仅侵犯了被告人程序权利救济之申诉权，另一方面，实质影响了一审裁判结果之正确。并且从新《刑事诉讼法》及《非法证据排除规定》的实施效果来看，对于一审法院遗漏审查“排除动议”、二审法院确认“供述非法取得”的应当予以“发回重审”，从而努力避免“书面之法”的实效流失。
结语
正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。作为“看得见的正义”，程序正义具备捍卫公正，树立法治威信的独立自身价值。刑事诉讼的程序规制，一方面以惩罚犯罪为目的，另一方面则以保障人权为根基。若非如此，刑事诉讼程序将丧失自身之正义价值，进而沦为国家侵犯公民权利之帮凶。《非法证据排除规定》的出台，是“我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法制化的重要标志，对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正特别是程序公正、预防冤假错案的发生具有重要而深远的意义”{7}。排除规则的颁布固然要紧，如何有效实施应是最终的着力点。正因如此，要求进一步解释了适用规则，充分赋予、而又限制规范法官的自由裁量权。更为重要的是，刑事司法改革的步伐应继续前进，以完善庭审阶段的非法证据排除的审查、裁判程序。
李维睿，单位为广东省江门市蓬江区人民法院。
【注释】
[1]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释[1998]23号，以下简称“《刑诉法解释》”）第61条。
[2]第61条除了欠缺程序规制及审查规则，学界指出其缺陷包括：限定（缩窄）非法证据形式范围，非法取证方式规定过窄，以及背离了排除规则建立的本来目的。（参见：陈瑞华。问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003:115—119.）
[3]参见：《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条。
[4]学者陈瑞华认为，我国的非法证据排除规则在程序实施方面具备一些创新性，包括程序审查优先、法庭初步审查、程序性裁判、证明责任倒置等规则的确立。（参见：陈瑞华。非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学，2010,（6）：33—47.）笔者对《非法证据排除规定》条文的分析，借鉴了陈瑞华老师的观点。
[5]有的学者称之为“违法排除的前置调查与随机调查程序”。（参见：龙宗智。两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J].中国法学，2010,（6）：17—32.）
[6]程序性审查，也称作“程序性裁判”、“程序性制裁”。程序性裁判是相对于实体性裁判而存在的，并非解决被告人定罪、量刑等实体性问题，而是法官就案件的诉讼程序问题特别是“对警察、检察官、法官以及其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民权利问题”作出的审查、裁判活动。“非法证据排除规则”是程序性裁判的重要内容之一。（参见：陈瑞华。程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社，2005:298—301.）
[7]《最高人民检察院关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》第22条规定：“收到人民法院送交的反映被告人庭前供述是非法取得的书面意见或者告诉笔录复印件等有关材料后，应当及时根据提供的相关证据或者线索进行审查。审查逮捕、审查起诉期间已经提出并经查证不存在非法取证行为的，按照查证的情况做好庭审应对准备。”
[8]在大陆法系的职权主义模式下，法官拥有调查案件事实之职权。这与英美法系有陪审团进行事实裁判的“二元制审判模式”大相径庭。在英美法系看来，非法证据排除对法官自由心证的限制作用显得“虚伪”。（参见：托马斯·魏根特。德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译。北京：中国政法大学出版社，2004:189.）
[9]“……不同于陪审团制下的‘天然的一尘不染’，大陆法系的法官至少可以‘漂白’自己的心证。这种‘漂白’在英美非法证据排除规则的视野下，当然是可笑的、自欺欺人的。但是，在我国现行刑事司法体制下，这种‘漂白’对我们来说是应当追求并可能实现的惟一的最佳结果。”（参见：陈卫东，刘中琦。我国非法证据排除程序分析与构建[J].法学研究，2008,（6）：65.）
[10]关于我国倾向于“职权主义”刑事诉讼模式，学界多持赞同态度。如陈卫东、刘中琦认为：在我国，法官角色更为积极，更倾向于职权探知型的司法裁判者，其手中享有较大的权力，在必要时可以依职权对案件相关事实、证据进行审查。（参见：陈卫东，刘中琦。我国非法证据排除程序分析与构建[J].法学研究，2008,（6）：65.）又如卞建林教授认为：“1996年刑诉法修改对我国原强职权主义的审判方式作了调整，适当借鉴了当事人对抗式诉讼的合理因素，强调控方在法庭上的举证责任，允许控辩双方在法庭调查阶段便展开一定对抗。”（参见：卞建林。论刑事第一审程序的完善，人民法院报，2011—09—14（06）。）
[11]“（《非法证据排除规定》）明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。……虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但是，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免提起审查的随意性。”（参见：南英。大力夯实刑事案件审理的证据基础——《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的理解与适用[N].人民法院报，2010—06—03（05）。）
[12]《刑事诉讼法》第198条第（三）项体现了回避权的保障。《刑诉法解释》第159条体现了法庭为查明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的事实应建议检察机关补偿侦查；第164条和第165条体现了辩护权的保障。
[13]如有学者认为：“……从诉讼法理来看，补充侦查也具有不科学性。赋予侦控方补充侦查的权力，有可能助长其惰性心理，不利于提高侦控方工作的严谨性和责任感；另外，补充侦查制度明显带有有罪推定的色彩，它不利于人权保障的实现，有悖于司法公正与司法效率原则。”（参见：夏锦文，徐英荣。刑事羁押期限：立法的缺陷及其救济[J].当代法学，2005,（1）：116—123.）
[14]另《刑诉法解释》第164条、第165条体现了辩护权的保障。“延期审理”已通过司法解释扩大适用范围，因“延期审理”目的之一是为了排除庭审阻碍因素，或者说是因为庭审无法继续法庭被迫延期审理。
[15]《非法证据排除规定》第7条、第8条、第9条、第13条、第14条。
[16]根据《刑诉法解释》第157条及《非法证据排除规定》第9条规定，法院应当同意公诉人关于补充侦查的延期审理建议。这里与《刑诉法》第198条冲突，据后者规定，关于“延期审理”应由法院裁量决定。另一方面，对于被告人或辩护人等诉讼参与人的举证等延期审理申请，法庭享有完全的裁量权，且实际中很少予以准许。这显然是不公平的。关于刑事诉讼中的很多制度设计都应维护控辩双方“平等武装”（equality of arms）、“公平游戏”（fair play）的观点。（参见：陈瑞华。问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003:107—110.）
[17]《刑事诉讼法》第227条明确了程序违法应当裁定撤销原判、发回重审的情况，特别是从第（五）项兜底规定可知，程序违法且程度达到影响裁判公正的，应当予以发回重审。
[18]在重实体的传统刑事审判观念影响下，以非法排除的结果——证据采纳与否作为出发。占，二审法院可依《刑事诉讼法》第x5条第（三）项：“原判决事实不清楚或者证据不足的，……，也可以发回原审人民法院重新审理”处理。“……我国对待再审程序的态度是积极的实体真实主义，这一观念同时也是指导我国整个刑事诉讼程序的总原则。”（参见：卞建林，杨诚。刑事正当程序研究法理与案例[M].北京：中国检察出版社，2006:206.）
[19]无可否认，从程序法层面看，第一审法院遗漏审查“排除动议”必会影响程序公正，从而影响裁判公正，区别所在只是“程度”问题。
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