【摘要】违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系问题，在法律上并无相应规则，而在学说上也无定论，从违约金功能出发，结合损害赔偿法的基本原则，可以发现二者之间的选择性竞合关系。违约金请求权与损害赔偿请求权得因债务人违约而同时产生效力，若二者针对的利益并非同一，当事人自可累加主张，若指向同一利益，则不能累加主张，此为不得因损害赔偿而获利基本原则之应有之义。但不得累加主张，并不意味着债权人只能主张违约金请求权，原则上债权人得选择行使，在债权人选择了行使违约金请求权的情况下，基于禁止不当得利的原理，违约金得计入损害赔偿额，作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的，也不能缩减违约金请求权。但损害赔偿请求权并不因债权人选择违约金请求权而丧失，对于超出违约金的损害，债权人仍得主张赔偿，只是必须根据一般的法定损害赔偿前提进行证明。相反，在债权人首先要求损害赔偿的情况下，违约金数额超过损害赔偿数额的，债权人仍得请求超出损害部分的违约金数额。
【关键词】违约金；违约金请求权；损害赔偿请求权；竞合性选择
在债务人违约的情况下，基于我国《合同法》第107条以及第114条，有可能同时产生违约金请求权与损害赔偿请求权，此时，债权人得同时主张二者，还是择一行使，甚或先后行使，法律上并无明确规定。学说上多主张区分不同违约金类型分别予以确定。就赔偿性违约金而言，在其与损害赔偿请求权利益指向同一的情况下，债权人不得同时请求损害赔偿，而就惩罚性违约金而言，债权人得一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权。[1]
有疑问的是，在什么情况下违约金请求权与损害赔偿请求权指向的利益是同一的。另外，在此没有澄清的问题是，何谓不得同时请求，是只能主张违约金请求权，还是能选择其一而为主张。如果允许债权人选择，在其选择主张违约金请求权的情况下，若损害赔偿额高于违约金数额，其是否可以继续主张超出违约金数额的损害赔偿额?反过来，在债权人选择主张损害赔偿请求权的情况下，违约金数额超出损害赔偿额的，又当如何处理?另外，就惩罚性违约金而言，为何当事人可以同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权?其有无正当性?
一、违约金请求权与损害赔偿请求权的并存
对于债权人得否一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权，首先要澄清的是两个请求权能否同时产生的问题。
(一)违约金请求权与损害赔偿请求权同时发生效力
1.违约金请求权发生效力。违约金请求权的目的在于加强实际履行(或强制履行)，是一个附加的给付义务，属于履行请求权的担保。[2]违约金请求权的产生首先需要存在有效的违约金约款，原则上并无形式要件之要求;而根据其担保功能，违约金请求权与主义务之间具有一定的“附随性”。据此，只有在主义务有效成立的情况下，违约金才能发生效力，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第27条第1款规定了合同不成立、合同未生效、合同无效等免责事由，依照文义，如果债务人能证明合同不成立、合同未生效、合同无效的，即可免责。这里所谓的免责，即为违约金请求权的消灭，而免责的基础在于违约金的附随性。
然而，值得注意的是，违约金产生后，其效力处于“潜伏”状态，只有在债务人的行为构成违约，该违约行为恰恰是对违约金所担保义务的违反，且债务人具有过错时，违约金请求权才发生效力。[3]另外，尽管债务人存在违约行为，但债权人仍接受履行的，违约金即失去效力。[4]
由于违约金的履约担保性，是否实际产生损害以及损害大小，并非违约金请求权的构成要件。即使债务人能证明损害并未发生或者小于约定的金额，违约金责任亦不受影响。[5]
2.损害赔偿请求权的产生。当事人在订立合同时通常不会也不必约定损害赔偿义务，其本质是违反原给付义务而产生的次给付义务。故对于损害赔偿请求权，其构成前提为违约行为的存在，一般不要求过错要件，但需要存在损害;就违约行为具体还要区分违约类型，如在迟延情况下，履行期间不明或未约定的，需要明确催告、指定期间，然后还需证明存在损害，债权人才能主张损害赔偿请求权。
由上可知，违约金请求权与损害赔偿请求权的产生基础各不相同，但在债务人违约的情况下，两种请求权的构成前提是可能同时满足的，即可以同时发生效力。
(二)违约金请求权与损害赔偿请求权互相并不排斥
违约金请求权与损害赔偿请求权各自独立，其中一个发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。
在司法实践中，往往会认为既然约定了违约金，那么违约金请求权的效力就会排斥损害赔偿请求权的效力。如在“陈萍诉浙江夕阳红健康服务产业有限公司等民间借贷纠纷案”中，被告夕阳红公司因购买土地使用权的需要，向原告陈萍借款人民币168万元。双方在借据中明确约定借款期限为45天，即从2006年12月5日至2007年1月20日;借款利息按月息1分计算;借款单位不在借款期限内归还，承担违约金20万元等。而法院认为，被告夕阳红公司未按约定期限履行还款付息义务，其行为已构成违约，应当按照约定支付违约金20万元。此外，因该违约金属于赔偿性违约金，包括了原告在违约期间的利息损失，所以违约期间的利息不应另行计算。依照法院的思路，在判定违约金属于赔偿性违约金的情况下，即可否认原告的损害赔偿请求权，而且债权人仅得主张违约金请求权，并不认可违约金请求权与损害赔偿请求权可以并存。[6]
在逾期付款的情况下，《买卖合同解释》完全将违约金请求权与损害赔偿请求权混在一起，将违约金直接认定为逾期付款违约行为所造成的损失赔偿额的预先确定。[7]该司法解释在条文表述上亦混淆了二者。其第24条第4款规定，如果当事人约定了逾期付款违约金，但没有约定逾期付款违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。依照原理，违约金请求权的存在并不排斥损害赔偿请求权的存在。出卖人主张违约金请求权的，并不意味着放弃了损害赔偿请求权，尤其在损害数额多于违约金数额的情况下仍可主张;而出卖人仅主张赔偿损失的，法院也无不允许之道理，更不能越姐代厄地直接判决买受人支付逾期付款违约金。
二、违约金请求权与损害赔偿请求权指向利益同一的情形
在债务人违约的情况下，如果违约金请求权与损害赔偿请求权同时发生效力，则可以进一步考察债权人得否一并主张这两种请求权。
(一)违约金请求权与损害赔偿请求权指向利益同一性的判断
依照民法损害赔偿原理，损害赔偿的目的在于填补损害，法律上不能允许当事人基于一个损害获得两次赔偿。[8]故确定债权人得否一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权的基本判断点在于两者指向的利益是否同一。如果利益是同一的，债权人不能一并主张，如果利益并非同一，则可以一并主张。
总的来看，首先要根据有关违约金的约定确定违约金担保的是何种类型的违约形态，如果其担保的是给付迟延，而实际上发生的是给付不能，则违约金请求权并未发生效力，但基于给付不能可产生损害赔偿请求权。[9]
1.给付不能情形。如果双方当事人约定，债务人在不能给付标的物的情况下承担总价款5%的违约金，由此可以判断违约金指向的是给付不能的情况，担保的是履行利益。在给付不能的情况下，债权人享有损害赔偿请求权的，其损害赔偿内容为履行利益，即正常履行情况下债权人所处的利益状况。履行利益首先包括的是灭失标的物的市场价值，其次是超出标的物本身的利益，例如替代购置标的物多支出的费用，或者丧失的再出卖情况下的利润，在解释上这些仍属于履行利益的范畴，故此时违约金请求权与损害赔偿请求权指向的利益同一，债权人不能够同时主张。
2.给付迟延情形。如果双方当事人约定，债务人在迟延付款的情况下应向债权人支付每日万分之五的违约金，则由当事人的意思可以判断违约金指向的是迟延情况，担保的是履行利益。在债务人迟延的情况下，违约金请求权发生效力。此时，债权人的损害赔偿请求权亦产生，故须考察债权人损害赔偿请求权指向的利益是否与违约金请求权指向的利益同一。如果损害赔偿请求权指向的是迟延利益以及迟延损害，则与违约金请求权指向的利益同一，故债权人不能同时主张两种请求权。
而对于违约金请求权构成要件得以满足后产生的给付迟延利息，并非违约金请求权所担保的利益，故债权人得同时主张违约金以及迟延利息赔偿。但如果损害是在违约金请求权构成要件得以满足前产生的，则债权人不能同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权。[10]如果迟延造成的损害指向的并非履行利益，而是信赖利益甚或维持利益，则债权人可以同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权。[11]
3.不完全给付情形。在构成不完全给付时，债务人应赔偿债权人履行利益。违约金指向履行利益的，债权人也不能同时主张损害赔偿请求权和违约金请求权。但是在加害给付的情况下，债务人需要赔偿的并不是对等性利益，而是完整性利益，完整性利益属于保护义务或行为义务违反的范畴，可以与履行请求权同时发生效力。此时，如果约定的违约金针对的是质量瑕疵，则其仅担保履行利益，而不担保完整性利益，故债权人可以同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权。
4.附随义务违反的情形。如果违约金约定针对的是附随义务的违反，则其担保的是完整性利益，此时，构成损害赔偿请求权的，赔偿的客体是完整性利益，即恢复到保护义务没有被违反的状况之下。基于利益指向的同一性，债权人也不能同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权。
(二)合同解除后违约金请求权与损害赔偿请求权的关系
1.违约金请求权与损害赔偿请求权同时发生效力。根据我国《合同法》第97条，在合同因违约解除后，守约方可以向违约方请求损害赔偿，但是否得请求违约方支付违约金，在法律上并不明确。多数人均从我国《合同法》第98条出发，认为该条中所谓不受合同解除影响的“结算和清理条款”包括违约金在内，也就是说，违约金请求权不因合同解除而消灭，[12]但该解释并不具有充分说服力。
在司法实践中亦存在不同见解。一些法院在判决解除合同的同时要求违约方支付违约金，如“北京九阳实业公司诉广东志高空调有限公司技术开发合同纠纷案”、[13]“枣庄矿业(集团)有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”。[14]但也存在判决立场相反的案例，如在“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，作为解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，因此对于要求支付违约金的主张不予支持。[15]
要判断合同解除情况下违约金与损害赔偿的关系，首先须解决的问题是，合同解除后违约金请求权是否存在。而违约金是否存在，端系于合同解除的效果。对于合同解除效力，如采直接效果说，认为合同一经解除即溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权，则在解释违约金附随效力时，须设置例外;[16]而间接效果说认为，合同解除后，其本身并不消灭，但合同的效果受到阻止，对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，而对于已经履行的债务发生新的返还债务:，[17]若主张折中说，尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同)，但已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务(与间接效果说相同)，则须通过债的同一性理论予以说理。[18]目前，折中说为实务界所接受。[19]
按照逻辑，在未履行的情况下，如果合同被解除，主义务消灭，作为从义务的违约金也即消灭，即使由于债务人违约行为而解除合同，而债务人的违约行为已经使担保履行利益的违约金发生效力，其也因解除而消灭。[20]但如此结果并不符合当事人的利益状况，故最高人民法院认为，在解除合同时，可以例外地拟制违约金继续存在。[21]
即使不从学理上进行推论，通过考察我国《合同法》第97条规定的解除权法律效果，也可发现在合同解除后，债权人可以请求损害赔偿。既然承认了损害赔偿请求权，那么，解除的目的就不再是恢复到未签订合同之前的原有状态，也就是说损害赔偿指向的并不是信赖利益，而是履行利益。既然承认了可以对导致合同解除的违约行为通过损害赔偿进行惩戒，那么，也应当承认可以通过违约金惩戒违约行为。所以，在合同解除情况下，损害赔偿请求权与违约金请求权是可以同时存在的。
2.债权人得否同时主张损害赔偿请求权与违约金请求权。合同解除后的损害赔偿请求权与违约金请求权指向的是否为同一利益，对此有学者认为，合同解除后，损害赔偿金通常指向的是履行利益，但也有可能指向信赖利益与固有利益(完整性利益)。[22]由此，若损害赔偿请求权指向的是履行利益(或期待利益)，则债权人不能同时主张。但在不同违约情况下，损害赔偿请求权指向的利益是不同的，既可能是履行利益，也可能是维持利益，前者是指合同履行情况下债权人的利益状况，后者是指因违反保护义务而侵害债权人合同利益以外的人身以及财产的情况。
在债务人迟延、不完全给付甚或违反附随义务等违约行为重大，导致合同目的不能达到的情形下，债权人可以行使解除权，此时，债权人可请求替代原给付义务的损害赔偿，即替补损害赔偿，也被称为大的损害赔偿，其指向的利益主要是替代交易的费用，也包括简单的损害赔偿。例如粉刷匠甲为乙粉刷房屋，甲在粉刷时毁坏了许多有价值的家具，此时即不可期待债权人接受给付，债权人得解除合同此处简单的损害赔偿是家具的损失赔偿，而替补损害是聘请其他粉刷匠的费用，债权人可以同时主张L;
在上述案例中，如果针对附随义务违反约定违约金的，则就简单的损害赔偿而言，违约金与损害赔偿指向的利益是同一的，债权人不能同时主张;而在替补损害(又称填补赔偿)情况下，损害赔偿替代原给付义务，而不是如在简单损害赔偿情况下，损害赔偿与原给付义务并存，[23]违约金请求权与损害赔偿请求权则不是同一的，债权人自可同时主张。
在债务人不履行的情况下，损害赔偿指向的则是履行利益，如果违约金的约定明确指向的也是合同解除后的履行利益，则债权人不能同时主张二者。例如在“上海百爱家具有限公司与中国人民解放军91774部队房屋租赁合同纠纷上诉案”中，合同约定因债务人欠租造成合同解除的，应一次性支付相当于5个月租金的违约金，[24]这是对该部队原给付利益作出的补偿。此时，违约金指向的利益恰恰是替补损害指向的利益，故于此情况下，债权人不能同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权。
三、违约金作为最低损害赔偿额的含义
如上所述，在违约金请求权与损害赔偿请求权所指向利益同一的情况下，债权人不能同时予以主张。那么，接下来的问题是，债权人是只能主张违约金请求权，还是可以二者择一行使。
(一)债权人的选择权
有学者认为，在违约金请求权与损害赔偿请求权并存时，并不能由债权人自由选择，而是在有违约金请求权的场合必须行使违约金请求权，而作为优先适用违约金条款的反射效力，债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。[25]这种观点有其历史根据，但未必合理。
早在罗马法时期，保罗(Paulus)就主张债权人仅能依次主张违约金请求权与损害赔偿请求权，在违约金条款生效后，损害赔偿之债的约束力即停止，为违约金请求权所吸收。保罗强调的是违约金条款的赔偿功能，其政策考量是债权人必须受其在确定违约金数额时预估的可能损害的约束。如果实际损害被证明超出违约金数额，则债权人不能转而请求损害赔偿。[26]对此，德国法与瑞士法选择了不同模式，允许当事人自由选择行使违约金请求权与损害赔偿请求权。因为在约定违约金时，债权人的目的在于保证实际履行请求权。因此在违约金不能提供充分保护的情况下，应允许其转而主张损害赔偿请求权，即违约金请求权仅体现了最低损害赔偿额，就超出违约金部分的损害，债权人仍得主张损害赔偿。[27]
对于违约金请求权与损害赔偿请求权，原则上债权人不得累加请求，否则有双重获利之嫌，[28]此点殊值赞同。但就此不能推断出损害赔偿请求权为违约金请求权所吸收的规则。而且按照逻辑，在违约金请求权构成要件得以满足并且该请求权未消灭的情况下，违约金请求权就应发生效力;而在满足违约等构成要件的情况下，损害赔偿请求权也即产生，二者并无谁优谁劣的问题。损害赔偿请求权以义务违反以及存在具有因果关系的损害为前提;对于违约金请求权，则需要存在有效的违约金约定以及违约金条款发生效力的前提，债权人对违约金条款发生效力的构成要件尤其是过错要件负有证明义务。同时，违约金请求权还应受到我国《合同法》第114条第2款有关违约金酌减规则的制约。所以，对于违约金请求权与损害赔偿请求权，当事人应当可以自行选择。
在性质上，违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系既不是选择之债，也非债权人的代替权，而是选择性竞合关系，因为可供债权人选择的并非不同的给付标的物，而是不同的权利(请求权)，原则上不适用选择之债的规则。[29]债权人选择其中一项请求权的，并不具有约束力，还可以任意更换。而且，只有在其选择的请求权完全得到满足的情况下，另一个请求权才消灭，例如债权人选择了损害赔偿请求权，则只有在损害赔偿请求权获得完全满足的情况下，违约金请求权才消灭。
对于违约金请求权与损害赔偿请求权的选择权，只能由债权人行使，而不能由债务人行使，除非有特别约定。该选择权在性质上并非独立的权利，不可独立移转或者被扣押。在债权人选择违约金请求权时，需要作出单方的受领的意思表示，该意思表示可以基于错误等原因而被撤销，但不能因为法律效果认识错误而被撤销，如误认为作出要求支付违约金的形成意思后损害赔偿请求权不受影响的，该意思表示并不能被撤销。[30]另外，该意思表示在性质上属于形成权意思，适用形成权规则，故不能附加条件。
(二)债权人选择违约金请求权的情形
如上所述，在债权人选择违约金请求权的情况下，损害赔偿请求权并未随即消灭，法律上不能允许二者累加。为了保护债务人，斌德国民法典》第340条第2款选择了相互折抵的模式，债权人可以同时主张或先后主张违约金请求权与相应的损害赔偿请求权，但债务人的全部责任根据约定的违约金高于或低于实际损害具体而定，如违约金高于实际损害的，以违约金为限，在违约金低于实际损害时，以损害赔偿金为限。也就是说，在债权人首先只要求损害赔偿的情况下，并不妨碍其请求超出所主张的损害部分的违约金;反过来，如果债权人首先只要求支付违约金的，也不妨碍事后就其他损害主张赔偿。[31]
1.违约金作为最低损害赔偿额。违约金请求权的目的是对债务人的“惩戒”，而损害赔偿请求权则是为了使受害人获得利益与补偿损失。相比之下，违约金本身就意味着其受领人的不当得利，因为其含有无形损害(精神损害)的内容，而且即使没有物质损害，也不能完全否定违约金请求权。按照如此理解，在约定违约金情况下，就会产生债权人以不当得利取代惩戒利益的危险。基于这样的考虑，《德国民法典》采取了限制违约金的态度，其第340条第2款、第341条第2款规定了违约金同时也是最低损害赔偿额。[32]一旦债权人选择违约金请求权，该违约金即作为最低损害赔偿额折抵损害赔偿请求权。也就是说，违约金与损害赔偿金指向的是同一利益，则须将违约金折算入损害赔偿金，损害赔偿请求权自此消灭。[33]此时，债权人得按照违约金数额抽象计算最低损害，其作用类似于损害赔偿总额的预定，但其本身并非损害赔偿总额的预定，只是被用作损害赔偿请求权的最低数额。其目的在于阻止债权人同时要求全部数额的损害赔偿以及违约金，因此从债务人义务违反行为中得利。[34]正如有学者所认为的，若违约金无损害赔偿功能，则可能使债权人获得双重补偿，对于债务人过苛。[35]
违约金作为最低损害赔偿额的含义有两方面:一是债务人不能因为债权人的损害小于违约金而全部或部分拒绝支付约定的违约金;二是债权人无需阐明的确受有与违约金数额相等的损害。也就是说，债务人即使能够证明实际发生的损害低于约定的违约金数额，或者根本未发生损害，一般也不能摆脱给付违约金的义务。[36]就违约金额度内的损害，债权人无需承担举证责任，由此即使不能避免将来的损害赔偿诉讼，也可以减轻损害赔偿的举证压力。[37]
由上可知，违约金可以高于实际产生的损害。即使确认债权人遭受的损害很小或者根本没有遭受损害，债务人也必须清偿，只是债务人可以要求酌减。但无论如何，债权人不能同时请求获得违约金与损害赔偿金。所以，折抵规则本身就是禁止违约金请求权与损害赔偿请求权累加的规则，[38]是债权人不得同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权的规则基础。
违约金作为损害赔偿最低额的理论基础来自于中世纪教会法。在道德伦理的技术上，教会法更强调对债务人的保护，认为超出可能的损害额的违约金，都意味着是债权人的不当得利。[39]由此，违约金被理解为损害赔偿金的预定，对此早期英国法以及法国法均予以接受，即都不承认具有担保履行功能的违约金，而只承认具有赔偿功能的违约金。[40]而德国法另辟蹊径，采取了承认具有担保履行功能违约金的思路，但赋予债务人酌减形成诉权，以为平衡:
值得注意的是，在违约金惩罚形式不是金钱的情况下，其不得折算人损害赔偿，在损害赔偿额高于违约金数额的时候，也不能同时要求损害赔偿。其理由并非是结算上困难的问题，而是因为如果将违约金计人损害赔偿金，则必须折算为金钱，对债务人而言，存在不可计算的风险。所以，如果债权人选择了违约金请求权，则因此丧失了损害赔偿请求权;相反，如果债权人选择主张损害赔偿请求权，则可以改变其请求，放弃损害赔偿请求权转而请求违约金，只有在受领了损害赔偿给付的情况下，违约金请求权才消灭。例如当事人约定如不完全清偿所欠款项，债权人即有权使用其商标权，直至2014年。此时，如果债权人选择行使违约金请求权，即不能再要求行使损害赔偿请求权;相反，如果债权人选择了损害赔偿请求权，违约金请求权并不当然消灭，而是在受领了损害赔偿给付的情况下，违约金请求权才消灭。
2.违约金的无形损害赔偿功能。如上所述，约定的违约金数额一般会超过实际发生的损害，而且依照一般损害赔偿规则不具有损害赔偿能力的损害，如无形损害或精神损害，也为违约金所涵盖，[41]由此才可能对债务人履约产生压力，形成原给付义务的履行担保。也就是说，违约金具有涵盖依据一般损害赔偿法不能赔偿的损害的功能。对于此部分的损害赔偿功能，我国司法实践并未予以考虑，在适用我国《合同法》第114条第2款有关酌减或增加违约金的规则时也一味强调以“实际损失”为基础。在损害赔偿法上，涉及物或财产的，法律上通常不承认当事人的无形利益或精神利益，而只承认其财产利益，故在违约金制度上，可以在意思自治的基础上承认违约金请求权中含有无形损害赔偿部分。
3.损失高于违约金情形的处理。值得思考的是，约定的违约金数额也可能小于实际发生的损害(包括无形损害)，此时，当事人得否在主张获得违约金之后就多出的损害主张赔偿?
依照德国法思路，此时债权人可以将违约金作为最低损害赔偿额，除此之外还有损害的，债权人可以继续请求。[42]即使在已经依照酌减规则调整违约金的情况下，债权人亦可以继续请求多出的损害赔偿。举例来讲，甲为了迎接新年销售旺季，请乙扩建商场，约定12月31日完工，如果迟延一天，即应支付违约金5万元，乙迟至1月7日方完工，而甲主张乙迟延造成的经济损失是50万元，根据我国《合同法》第114条第1款，甲可以请求35万元的违约金，而且无须举证证明损害是否存在以及多少;如果甲根据我国《合同法》第107条请求15万元的经济损失，则必须证明损害数额是多少。
上述德国法的思路在我国原《经济合同法》第35条中亦有所体现，其规定当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果违约给对方造成的损失超过违约金，违约方还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。虽然《合同法》对此并未予以明确，但《买卖合同解释》第28条在处理定金与损害赔偿关系时再次采取了这一规则:买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。由此可以推断，在损失大于定金数额的情况下，债权人主张定金请求权后，并不意味着其损害赔偿请求权当然消灭，而是继续存在，债权人仍得就超出部分主张损害赔偿。
现行法对于损失高于违约金的情况还采取了另一种处理规则，根据我国《合同法》第114条第2款，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。比较常见的类型为请求追加商品房房产证延期办证违约金，如“海南诚田房地产开发有限公司与王琪房屋买卖合同纠纷上诉案”、[43]‘瞿颖诉长沙市社会福利房地产开发公司房屋买卖合同纠纷案”、[44]“三亚福泉房地产开发有限公司与刘录商品房预售合同纠纷上诉案”;[45]还有请求增加延期交付违约金的案型，如“林某某、杨某某与上海某某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案”。[46]债权人主张增加违约金的前提是实际损失明显大于约定违约金。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。[47]在这里，首先推定债权人选择的是违约金请求权，然后必须在实际损失明显大于约定违约金的情况下，才能增加违约金数额，而具体增加多少，由法官自由裁量。其规则基础在于将违约金自始视为一种损害赔偿总额的预定。在实际损害低于或者高于损害赔偿总额的预定时，当事人都得请求增加或者酌减。
两相比较，上述第二种思路比较简洁、明确，但法官形成性干预的正当性不足。法律上例外地认可违约金酌减制度，有其正当性:在债务人允诺违约金时，其通常信赖自己能够履行，不会出现支付违约金的前提，如果事与愿违，使信赖落空，其就会处于极为不利的情况。[48]故法律上有必要予以救济。而在增加违约金的情况下，主要受益者是债权人，债权人在违约金请求权与损害赔偿请求权之间选择时，并无值得保护之利益，而且其完全可以自始或者嗣后再选择损害赔偿请求权。另外，从制度安排上看，上述第一种方案更加合理，各个请求权处于选择性竞合关系之中，债权人主张违约金请求权的，损害赔偿请求权并不消灭;债权人主张损害赔偿请求权的，只有在债权人获得清偿后，违约金请求权才消灭。
(三)债权人选择损害赔偿请求权的情形
即使在约定违约金的情况下，债权人亦可以只主张损害赔偿请求权。但如果违约金数额超出损害数额的，亦不能禁止债权人继续就超出部分主张权利。但根据折抵规则，如果债权人首先要求全部损害赔偿，之后又请求支付违约金的，则只能在超出损害赔偿范围内请求。[49]
四、纯粹违约金与损害赔偿请求权
(一)惩罚性违约金与损害赔偿请求权
从契约自由出发，当事人可以约定违约金不作为最低赔偿额计入损害赔偿，也就是说，此时的违约金仅具有履约担保功能，[50]或者仅具有所谓的惩罚性功能，也即我国主流学说所主张的惩罚性违约金)判断惩罚性违约金的根据主要在于当事人的约定，如果当事人约定违约金为损害赔偿以外的额外赔偿，[51]则可认定为惩罚性违约金。例如，在“西能科技公司诉国泰君安证券公司委托管理资产合同纠纷案”[52]中，《国泰君安证券股份有限公司关于广西创志科技有限责任公司之资产管理委托协议书》第7条约定，如国泰君安公司未能在约定的委托期限到期后将期末余额支付给委托人，每延迟一天按应支付款项的万分之四计算给付滞纳金;如果任何一方违反协议项下的义务造成损失时，违约方应向对方支付委托资产期初余额5%的违约金，并给予对方完全、有效的赔偿。在此种情况下，一般即认为这里约定的违约金即为惩罚性违约金，不具有损害赔偿功能。
在实践中，当事人明确约定违约金为“惩罚性违约金”甚或“罚款”的，法院也往往推定当事人约定的是纯粹违约金，即不具有赔偿性功能的违约金。此时，应当允许违约金与损害赔偿金并存。如在“陈章贵与程地杰合伙纠纷上诉案”中，法院判决认为:“……违约金与损失赔偿金能否并用的问题，应当说视情况而定，这里的情况包括合同双方对违约金的性质、数额等方面的具体约定，也包括守约方诉讼请求的选择等情况，即法律并未绝对限制二者在一定条件下的并用。本案中，从双方当事人在合同中关于‘如违约，按20000元罚款’的约定可见，双方约定的是惩罚性违约金而非补偿性违约金。”[53]
基于契约自由，当事人自可以约定违约金不折抵人损害赔偿额，债权人得一并主张损害赔偿请求权与违约金请求权。违约金条款作为最低损害赔偿额的规范，在性质上应为任意规范，当事人原则上可以约定惩罚性违约金，立法出于保护债务人的需要，也可以通过违约金酌减规则予以处理，而若格式条款约定债权人一并主张二者，则是无效约定，但如果是商人之间如此约定，则不受限制。[54]
但应强调的是，从惩罚性违约金的字面含义出发，有学者将之理解为对债务人违约行为的惩罚，在约定了惩罚性违约金的情况下，债务人除了支付违约金以外，其他因债务所应负的一切责任都不受影响，债权人不仅可以要求违约金，而且还可以要求实际履行与损害赔偿。[55]但是，由此不能引申出对于惩罚性违约金，当事人亦不能请求法官予以酌减的结论，否则与“民法不以惩罚为目的、重在补偿受害人损失”的基本理念相冲突。[56]而且，违约金酌减规则的目的在于保护债务人，属于强制性条款，当事人不能依照约定予以改变。
(二)纯粹赔偿性违约金与损害赔偿请求权
基于契约自由原则，当事人可以约定惩罚性违约金，也即纯粹违约金;反之，当事人也可以约定违约金完全替代损害赔偿，即债权人只能请求支付违约金，而不能请求超出违约金数额的其他损害赔偿，[57]这种约定相当于一种责任限制制度，在发生债务人违约的情况下，其责任被限制于特定数额，对于责任数额限制约定，原则上不能适用违约金酌减规则，但要受到诚实信用以及公序良俗原则的制约。如果当事人意图排除损害赔偿请求权，必须要在合同中明确排除违约金作为最低损害赔偿额的折抵方案，不能在没有约定的情况下推定当事人不得主张损害赔偿请求权。
五、结语
法律允许当事人自由约定违约金，但在约定违约金之时，债务人往往过于自信或者对于将来的履行情况并不加以慎重考虑，故在出现违约时，法律不得不对违约金与损害赔偿金的关系予以权衡，并应兼顾债务人利益之保护。原则上，在出现违约的情况下，违约金请求权与损害赔偿请求权是可能同时发生效力的。在此前提下，依据两个请求权指向利益是否同一来判断债权人得否同时主张，若指向利益并非同一，债权人自得同时主张;若指向利益同一，则不能同时主张。在二者指向利益同一的情况下，即会产生债权人得否自由选择行使这两个请求权的问题，对此，原则上应予允许。但在债权人选择了违约金请求权的情况下，基于禁止不当得利的原理，违约金得计人损害赔偿额，作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的，也不能缩减违约金请求权。损害赔偿请求权并不因债权人选择违约金而丧失，对于超出违约金的损害，债权人仍得主张赔偿，只是必须对损害赔偿构成前提尤其是损害进行证明。[58]相反，在债权人首先要求损害赔偿的情况下，违约金数额超过损害赔偿数额的，债权人仍得请求超出损害部分的违约金数额。基于契约自由，当事人可以约定违约金仅具有履约担保功能，不作为最低损害赔偿额计人损害赔偿请求权，此时当事人既可以主张支付违约金，也可以主张损害赔偿，但违约金请求权应受制于违约金酌减条款。相反，在当事人约定违约金完全替代损害赔偿的情况下，则其又转化为一种损害赔偿总额的限制性规则。
王洪亮，清华大学法学院副教授。
【注释】
[1]参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2010年版，第669页。
[2]Vgl. Steltmann,Die Vertragsstrafe in einem europaischen Privatrecht,2000,S.24.我国也有学者认为违约金具有担保债务履行的功能，参见王利明:《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2010年版，第700页。
[3]同前注[1]，韩世远书，第659页以下。
[4]《买卖合同解释》第24条第2款对此有不同规则，其合理性值得怀疑。从担保展行功能出发，既然债务已经履行了，债权人的目的即得以实现，没有再行主张违约金的必要，除非其在受领时保留违约金请求权Vgl. Kniitel,Verfallbereinigung bei der Vertragsstrafe,AcP175,S.44 ff.
[5]同前注[1]，韩世远书，第660页。
[6]参见“陈萍诉浙江夕阳红健康服务产业有限公司等民间借货纠纷案”,http://vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/sic/slc. asp? clh= fnl&gid =117588997 , 2012年12月11日访问。
[7]参见奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第397页
[8]同前注[2]，王利明书，第601页。
[9]如在“香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案”中，最高人民法院认为:“心血管医院未能办理土地使用权作价入股手续、导致《合资合同》终止履行的行为，在性质上不属于延迟出资行为，而是根本违约行为，故不应按照《合资合同》中有关延迟出资的约定支付违约金”参见http;//vip. chinalawinfo. com/case/di刻aycontent.asp'? gid二117753205,2013年4月27日访问。
[10]v目.Larenz,Schuldrecht 1,14. Aull. ,1987，夸24 11,S.380
[11]同前注[1]，韩世远书。
[12]同前注[1]，韩世远书，第573页;同前注[7]，奚晓明主编书，第413页。
[13]参见“北京九阳实业公司诉广东志高空调有限公司技术开发合同纠纷案”，http://vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/slc.asp? d6 = fnl&gid =118273327 ,2012年12月11日访问。
[14]参见“枣庄矿业(集团)有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第6期。
[15]参见“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第5期。
[16]参见崔建远主编:《合同法》，法律出版社2010年版，第258页。
[17]同上注。
[18]同前注[1]，韩世远书，第523页以下。
[19]同前注[7]，奚晓明主编书，第418页。
[20]Vg]. Jauernig/Stadler,BGB,12.Auff. ,2007, ' 339,Rn. 17.
[21]同前注[7]，奚晓明主编书，第420页。
[22]参见韩世远:((合同法》，高等教育出版社2010年版，第278,279页
[23]参见崔建远:《合同法》，北京大学出版社2012年版，第339页。
[24]参见“上海百爱家具有限公司与中国人民解放军91774部队房屋租赁合同纠纷上诉案”，http://vip山inalawinfoplaycontent. asp? Gid = 118448351 &Keyword = ,2013年4月27日访问L
[25]同前注[1]，韩世远书。
[26]See Zimmermann,The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1995,p.com/case/dis-
[27]同前注[26]，Zimntemrann书
[28]同前注[1].韩世远书，第669页。
[29]Vgl. Larenz, Schuldrecht 1,14. Aufl. ,1987，' I1 III, S. 159.
[30]Vgl. Staudinger/Rieher, BGB,2004，' 340,Rn.25.
[31]Vgl. Kohler,Vertragsstrafe and Schadensersatz,GRUR 1994,S.262
[32]Vgl. Staudinger/Rieber, BGB,2004，' 339,Rn.30.
[33]Vgl. L.onschelders, Schuldrecht AT, Rn. 822, S. 283.
[34]Vgl. Bruthien,Pauschalierter Schadensersatz and Vertragsstrafe,in FS Larenz,1973,S.499.
[35]参见欧阳胜嘉:《定型化违约金条款之法律问题》，元照出版有限公司2010年版，第26页
[36]同前[2]，Steltmann书，第25页
[37]同上注，第25页以下
[38]同前注[31]，Kohler文，第262页
[39]Vgl.Wieacker,Privatrechtsgeschichte der IVeuzeit,2. Aull.，1967,5.77.
[40]同前注[2]，Steltmann书，第37页以下
[41]Vgf. BGB Handkommentar/Schulze,夸339,Rn.2.
[42]Vgl. Larenz,Schuldrecht 1,14. Aull. ,1987，' 24 11,S.380;Staudinger/Rleber,BGB,2004, ' ' 339,Rn.78;Staudinger/Rieble,BGB,2004，夸340,Rn.50 ff.
[43]参见“海南诚田房地产开发有限公司与王琪房屋买卖合同纠纷上诉案”，http://vip. chinalawinfo. com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp? D6 = fnl&Gid =117530835 , 2012年12月11日访问。
[44]参见“瞿颖诉长沙市社会福利房地产开发公司房屋买卖合同纠纷案",http://vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/slc. asp'? [45]参见“三亚福泉房地产开发有限公司与刘录商品房预售合同纠纷上诉案”，http://vip. chinalawinfo. corn/ newlaw2002/slc/slc.asp? (it) = fnl&gid =118277387 ,2012年12月II日访问。
[46]参见“林某某、杨某某与上海某某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案" , http : //v中. chinalawinfo. com/NewLaw2002/SLC/SI.C. asp? Db二fnl&Gid二117892580,2012年12月11日访问。
[47]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第28条
[48]Vgl. Staudinger/Rieble, BGB, 2004, vor芬芍339 ff. , Rn. 18.
[49]Vgl. Lindacher, Phanomenologie der Vertragstrafe,1972 , S. 187.
[50]Vgl. Gemhuber, Das Sehuldverhaltnis,1989 , S. 777.
[51]参见韩世远:《违约金的理论争议与实践问题》，《北京仲裁》第68辑，第26页。
[52]参见“西能科技公司诉国泰君安证券公司委托管理资产合同纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》20(”年第8期、
[53]参见“陈章贵与程地杰合伙纠纷上诉案”，hup;//vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/sic. asp? d6 = fnl&gid二118258360,2012年12月11日访II.
[54]Vgl. Larenz,Schuldrecht 1,14. Aufl. ,1987，互24 11,5.380.
[55]同前注[2]，王利明书，第702页。
[56]参见崔建远:《整体、基点、度》，载崔建远主编:《民法九人行》第2卷，金桥文化出版(香港)有限公司2004年版，第147页。
[57]Vgl. Larenz,Schuldrecht 1,14. Aufl. ,1987,夸24 11, S. 380, Fn. 63.
[58]同前注[2]，Steltmann书，第172页。
