【摘要】修改后的《刑事诉讼法》专门设立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。然而该程序也面临一些合宪性质疑，如未给被追诉人定罪即不加区分地没收其涉案财产，有侵犯其宪法上财产权的嫌疑。“独立的对物诉讼说”不足以回应没收合法涉案财产所面临的违宪质疑。为了化解这方面的质疑，全国人大常委会应通过立法解释对惩罚性没收和非惩罚性没收采取不同的证据规则。
【关键词】涉案财产没收程序；惩罚性没收；非惩罚性没收；合宪性
2012年新修订的《刑事诉讼法》专门设立了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称涉案财产没收程序）。对于该新增规定，多名学界和实务界人士予以充分肯定，认为这是终结“外逃贪官神仙日子”的法宝。[1]不过，笔者也听到一些不同的声音，如有学者担心涉案财产没收程序成为“文革式抄家”，因为在贪污贿赂和恐怖活动犯罪案件中，被告人往往是比较富有的人，通常会被没收动辄上千万乃至上亿元的资产，[2]但这种涉案财产没收程序却缺乏基本的程序保障措施，特别是当没收指向合法的涉案财产时。不过，笔者也注意到，该学者尽管看到了涉案财产没收程序的不完善，但是却未开出有针对性的药方。毕竟涉案财产没收程序是刑事诉讼法中的特别程序，可以有一些不同于普通刑事程序的例外规定。既然如此，是否就意味着我们对涉案财产没收程序可能存在的疏漏之处无能为力了呢？当然不是！修改后的《刑事诉讼法》第1条即明确“根据宪法，制定本法”的立法原则，第2条则新增了“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”的立法任务。可以说，对于一个恪守法治的国家，毋庸置疑的是，无论该程序多特别，也无法对宪法作例外规定。在宪法的王座之下，其每一项规定都必须经受人权的拷问。
一、涉案财产没收程序的基本情况
所谓新涉案财产没收程序，是指对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，由人民检察院向人民法院提出没收涉案财产的申请并由人民法院作出没收决定的诉讼程序。该程序属于修改后的《刑事诉讼法》第5编的特别程序，主要包括如下几方面内容。
其一，适用的案件类型为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。其中，贪污贿赂犯罪是指《刑法》分则第8章规定的犯罪，恐怖活动犯罪是指《刑法》第120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”和第120条规定的“资助恐怖活动罪”，其他案件必须在危害程度上与前述犯罪一样重大，才能适用本程序。
其二，适用的前提条件为犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉1年后不能到案或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，而且依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。被追诉人逃匿且较长时间不能到案的，按照修改后的《刑事诉讼法》第200条的规定，法院可以中止审理。被追诉人死亡的，按照该法第15条的规定，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。可见，涉案财产没收程序启动时，普通刑事程序处于中止或终结状态，被追诉人尚未被定罪。没收依照的实体规范应当是《刑法》第64条的规定，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。
其三，适用的客体条件为“违法所得及其他涉案财产”，对应到《刑法》第64条即指“犯罪分子违法所得的一切财物”、“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。实际上，尽管《刑事诉讼法》特别程序第3章的标题是“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，似乎没收指向“违法所得”；但是该法第280条中没收的对象是“违法所得及其他涉案财产”，而且没收程序最终还要依照刑法，所以《刑法》第64条中的没收对象才是“违法所得没收程序”的对象。从标题和正文表述一致性的角度来看，违法所得没收程序这个标题是不准确的，应当改为“涉案财产没收程序。”
其四，适用的程序比较严密，大体上可以概括为如下6个阶段：先期对物的强制措施→检察院申请→合议庭受理、公示→合议庭审理→对违法所得进行裁定→终止审理和返还财产。[3]
涉案财产没收程序之“新”主要体现在其对被告人不能归案时（不管是因为死亡还是逃匿）的涉案财产处理作了统一的规定，而且特别强调对腐败犯罪和恐怖活动犯罪的主犯在经济上予以控制。根据中国人大网向全社会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》，该程序的立法目的是：“严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。”[4]从草案说明中可见，新涉案财产没收程序也是落实相关公约的产物，而公约的主旨是通过国际合作，打击跨境实施的腐败犯罪和恐怖活动犯罪等类型的“国际公害”。
众所周知，我国当前深受跨国腐败犯罪和恐怖活动犯罪之害，很多相关犯罪的嫌疑人至今仍逍遥国外，并且运用其违法所得，或享受优越的生活，或实施新的犯罪。这不但使国有财产遭受严重损失，而且使党的执政基础、政府的公信力受到很大冲击。出现如此令人痛心的现象，其法律上的原因主要是，修改前的刑事诉讼法只能以定罪为前提没收违法所得，在出现腐败犯罪或恐怖活动犯罪的嫌疑人越境的情况下，我国侦查机关无法对之进行刑事追诉，更谈不上由法院作出什么没收其违法所得的判决或裁定，这很不利于展开有关资产追回的国际司法合作。针对这种情况，以《联合国反腐败公约》为代表的一些国际公约规定，未定罪没收判决或裁定也可以成为国际司法合作的依据，这给跨国资产追回打开了方便之门，也给从经济上遏制越境腐败犯罪和恐怖活动犯罪提供了可能。不过需要注意的是，任何一种打击犯罪的法律措施都可能是一柄双刃剑，在未定罪没收程序对传统的刑事司法程序作出诸多突破的同时，许多受宪法保护的基本权利也因此面临新的风险，特别是当没收的对象涉及合法的涉案财产时。尽管我国加入《联合国反腐败公约》及有关反恐怖问题的决议有利于在更大范围内维护国家利益，但是如果这种利益的获得是以牺牲公民的基本权利为代价，则不能经受宪法的拷问。
二、涉案财产没收程序面临合宪性拷问
实际上，在刑事诉讼法修改之前，我国已有被追诉人死亡时的没收程序规定，主要内容包含在修改前的刑事诉讼法的相关解释中。[5]相对于这些规定，修改后的刑事诉讼法中的涉案财产没收程序在遵守宪法、保障人权方面确有不少改进，对此我们还是应该给予充分肯定。譬如，修改后的刑事诉讼法以法律设定涉案财产没收程序，遵循了司法制度的法律绝对保留原则，改变了没收领域长期存在的以解释代法的现象。涉案财产没收程序具备三方诉讼结构，采取公安机关提议、检察院申请、中级法院审理、多方当事人参与的方式，[6]摈弃了让公安机关和检察院单方面处理违法所得的做法，符合《宪法》第135条规定的公检法三机关分工制约的原则。该程序也摈弃了书面审理，贯彻公开审判原则，符合《宪法》第125条的相关规定。该程序还引入了辩护制度，打破了办案机关单向度的操作模式，在一定程度上落实了《宪法》第125条“被告人有权获得辩护”的规定。此外，该程序新增了利害关系人参加没收诉讼的规定，有利于保障利害关系人受《宪法》第13条保护的私有财产权；将国家赔偿制度与整个没收程序对接起来，有助于落实《宪法》第41条规定的“国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。
不可否认，相对于刑事诉讼法修改前各种解释设定的被追诉人死亡时的没收程序，新的涉案财产没收程序在合宪性方面确有进步；但是，该程序也面临一些侵犯公民基本权利的合宪性质疑。其中首要的一点就是：该程序未给被追诉人定罪，即没收其来源合法的涉案财物，这种惩罚性没收是否侵犯其宪法上的财产权？《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”对于这条规定，需要特别注意的是，“私有财产”之前有“合法”一词作为限定，这样的限定词在公有财产保护的条文中并不存在，可见我国对私有财产的保护是有条件的。什么样的财产才属于“合法的”财产？从“法不禁止即为自由”的宪法权利观念来看，只要是不被法律禁止取得的或者被依法剥夺的利益，都可以被视为合法的财产。[7]按此逻辑，在涉案财产没收程序中，违法所得的没收无疑是正当的，因为即便不按照刑法规定，按照民法规定也应当予以没收；但是对来源合法的涉案财产的没收却是有问题的，因为这种没收不仅具有保安性，还具有惩罚性，而且只能由司法机关而非行政机关依据刑法作出，应当属于《刑法》第34条规定的没收刑。《刑法》第14条规定：“故意犯罪的，应当负刑事责任。”第15条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”可以说，有犯罪才有刑罚，没有犯罪绝无刑罚，这是刑法中再基础不过的罪刑相适应原则。既然没收特别程序连罪都没有定，又凭什么由司法机关实施刑事惩罚？这种未定罪即没收来源合法的涉案财产的规定显然有悖于刑法规定的罪刑相适应原则，有侵犯公民合法私有财产权之嫌。
三、没收合法涉案财产背离宪法规定
未给被追诉人定罪即不加区分地没收其涉案财产，尤其是来源合法的涉案财产，确有侵犯公民宪法上的财产权之嫌。对此，诉讼法学界也开出了药方。有学者提出：“涉案财产没收是独立于被追诉人刑事责任判定的对物的处置程序。因此，对违法所得及其他涉案财产的没收，不必以被追诉人已经被生效判决确定有罪为前提，即使在被追诉人死亡、潜逃的情形下，也可以单独裁定是否予以没收。”[8]还有学者认为：“独立没收程序所处理的涉案财物的权利归属问题，虽然亦是由犯罪行为引起的、可归责于犯罪行为的一种责任追究，但没收裁定的作出并不以认定行为人的刑事责任为前提。换言之，独立没收程序并不直接处理行为人的刑事责任，而仅仅是确认涉案财物的权利归属，因此，其本质上仍然是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类属于民事诉讼中的确权之诉。”[9]这类观点可以统称为“独立的对物程序说”。该学说的核心观点就是否定没收特别程序与刑事责任的关联，并将之归为一种解决物的归属问题的程序，进而化解其未定罪即没收的合宪性质疑。对于这种学说，笔者要提出的问题是：第一，没收程序是否与刑事责任完全没有关联？如果这样的话，没收合法涉案财产如何解释？其算不算一种财产刑？如果确实属于财产刑，那么这种未定罪即处以财产刑的做法，难道还不算侵犯私有财产权？第二，涉案财产没收程序是否只解决物的归属，完全不包含对人的处罚？如此将人和物“切割”，是否回避了没收合法涉案财产时“未定罪先处刑”的违法和违宪嫌疑？
（一）未定罪即没收合法涉案财产侵犯私有财产权
没收是否完全与刑事责任无关？持“独立的对物程序说”的论者认为，这种没收特别程序完全与刑事责任无关，“并不具有刑事制裁或预防性质，而只是一种民事责任”，[10]所以即便不定罪，也可没收被追诉人的任何一类涉案财产。若此说成立，则无论对何种涉案财产进行未定罪没收，都当然地符合《宪法》第13条对于私有财产权保护的要求。笔者对此并不认同。笔者以为该学说的根本缺陷在于其对刑事责任和没收涉案财产特别程序的法律性质缺乏认识。所谓刑事责任是指“行为人对其实施的违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的、体现国家对实施刑事违法行为（即犯罪行为）的人的一种否定性评价的刑事法律后果（刑罚）的一种应有的负担。刑事责任应从两个方面来理解：就行为人而言，刑事责任是行为人对其实施的违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罚）的一种作为应有承担标准的刑事实体责任；对国家来说，刑事责任就是国家司法机关依照刑事法律规定，对实施犯罪的人所作的一种否定评价。”[11]相对于民事责任和行政责任，刑事责任最典型的特征就是其法律后果是刑罚。刑罚不仅包括针对人身权利的主刑，如有期徒刑、管制、拘役，还包括针对财产权利的附加刑，如没收财产、罚金。按照刑法的要求，没有定罪，是不能判处没收财产刑的，否则就与宪法保护合法私有财产的规定相悖。
没收涉案财产特别程序的法律性质是什么呢？诚如前文所析，涉案财产没收的实体法依据是《刑法》第64条。按照全国人大常委会法制工作委员会刑法室人员编写的《中华人民共和国刑法释义》中的解释，《刑法》第64条中的没收是对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品的强制处理方法，而不是一种刑罚。它适用于一切犯罪，不论犯罪分子犯什么罪，判什么刑，只要犯罪分子违法所得的一切财物和供犯罪使用的本人财物，都要追缴或者没收，而第59条规定的没收财产则是一种刑罚方法。[12]这种观点将违法所得及其他涉案财产的没收定性为“强制处理方法”，而非刑罚。对于这种定性，笔者以为其仅仅从反面排除了没收的刑罚属性，却没有从正面对没收予以实质性界定。所谓“强制处理方法”不过是对没收作程序上的描述，至于没收背后依据了什么实体性规范，落实了何种实体法律责任，解释者没有具体阐明。有学者对《刑法》第64条中的追缴违法所得的法律属性作了阐明，认为这是落实民事责任，其目的就是为实现“财产所有权的取得不得违反法律规定”（我国《民法通则》第72条）。[13]还有学者甚至认为没收涉案财产是一种行政强制措施，目的是为了采集罪证。[14]
笔者认为，上述观点实不足取。既然没收涉案财产依据刑法，自然就是为了实现刑法上的责任，怎会成为民事责任或行政责任的法律后果呢？当然刑事没收规范所保护的法益，有的也为民法和行政法保护，但是有的却只能纳入刑法的保护范围。侵害这类仅为刑法保护的法益只可能承担刑事责任，由此带来的法律后果就是刑罚。譬如，贪污的公款作为违法所得，按刑法应当没收，按物权法和侵权责任法也应当返还给国家；违反枪支管理规定出借的枪支作为违禁品，按刑法应当没收，按枪支管理法也应当没收。可以说，没收违法所得也可以看作是将财产返还给合法所有人，类似于不当得利或侵权所得返还，其补偿性特征比较明显；而没收违禁品则在功能上类似于行政处罚，其保安性特征比较突出。但是，有一些财产的没收是无法通过民法或行政法来落实的，譬如，个人合法收入购买的用于恐怖活动的游艇，既不属犯罪所得，也不属于违禁品，而属于用于犯罪的个人财产；由司法机关而非行政机关对这类物品进行没收，主要体现的不是补偿性和保安性，而是比较明显的刑事惩罚性，应当属于《刑法》第34条中的没收刑。对于笔者的这种观点，有学者并不认同，认为：“刑事诉讼法上的没收，即独立没收程序中的没收，并不具有刑事制裁或预防性质，而只是一种民事责任，法官只需判断该财物是否因当事人的过错而被不当地用于犯罪，至于财物是否属犯罪行为人所有，并非所问，即便是第三人的财物，只要能证明该财物系因为第三人的过错而被用于犯罪，则他就将对此承担民事没收责任，该财物将被独立没收。”[15]对于该观点，笔者试问：在侵权责任法中，侵权行为发生后，是否要通过没收侵权工具来承担民事责任？事实上，该法第15条列举的侵权责任承担方式仅有8项，其中根本没有没收侵权工具的规定；如果可以这样没收的话，后果会很可怕，譬如，交通事故后，不仅要让加害人赔偿受害人的人身财产损失，而且还要没收加害人的肇事机动车。显然，民事责任中并不存在这种没收责任，这种责任超出了补偿责任的范围，带有制裁性质。同时，我们也不能将供犯罪所用之物的没收理解为一种纯粹的保安性措施，譬如，有人认为对用来杀人的菜刀当然可以没收。但是，没收这种普通市场上极容易买到的菜刀到底有多大预防再犯的意义呢？所以，对供犯罪所用之物的没收的意义在于通过剥夺与犯罪有直接关系的物品，来实现对犯罪行为的否定评价和惩罚，其本质上只能是一种刑事制裁。[16]这种制裁是不能在未定罪的情况下实施的，否则就有违罪刑相适应原则，以及侵犯宪法上合法私有财产权之嫌。
综上，没收涉案财产的法律性质不能一概而论，没收的对象不同，没收的法律性质也不同。其中对违法所得的没收是对国家的补偿，对违禁品的没收属于一种保安性处分。这两种没收可以不具有惩罚性，与被追诉人的刑事责任无关，可以进行未定罪没收。但是对来源合法的供犯罪所用之物的没收则具有刑罚的特征，是刑事责任的当然法律后果，对于这种财产进行未定罪没收不仅违反刑法中的罪刑相适应原则，而且违反宪法保护合法私有财产的规定。
对于没收涉案财产法律性质的认定，域外的立法、司法和学说给我们提供了不少参照。在美国，与我国未定罪没收制度相对应的是民事没收制度，对于民事没收的定性，联邦最高法院经历了不断发展的认识历程。在1886年的Boyd v. United States案中，联邦最高法院认为没收是一种准刑事措施，尽管“对物”没收不以对人定罪为前提，类似于一种民事手段，但它始终是犯罪行为催生的后果，因此，带有“准刑事”的色彩。[17]在适用时，公民对其财产权益可以援引《宪法》第4修正案加以保护。在1980年的United States v. Ward案中，联邦最高法院认为民事没收是一种重新处分措施。由于民事法令的立法者对当事人有施加惩罚的目的，所以民事没收具有惩罚性质。[18]在1989年的United States v. Halper案中，联邦最高法院提出，无论民事没收属于民事手段还是刑事手段，因其剥夺了当事人的财产权益，都具有惩罚性质。[19]从某种程度上说，这种惩罚性与其恢复原状的性质是并行不悖的。到了1993年，在Austin v. Unit-ed States案中，联邦最高法院推翻了检控方关于民事没收是一种民事补救性措施的结论，认为民事没收是一种惩罚措施，而且可以适用《联邦宪法》第8修正案：“不得索取过多的保释金，不得处以过重的罚金，或施加残酷的、非常的刑罚。”[20]同年的United States v. James Daniel Good Real Property一案中，法庭判决不公正的民事没收侵犯了《联邦宪法》第5和第14修正案赋予原告的正当程序权利。[21]从有关民事没收的判例发展历程中，我们可以得出，美国联邦最高法院逐步揭开了民事没收的“民事面纱”，还原其“刑事惩罚的本来面目”，进而不断加强相应的宪法约束。
同为普通法系的一员，英国对民事没收的定性与美国有很大的不同，根据该国的立法和司法判例，民事没收被当作一种纠正性或预防性的措施，而非刑事制裁。英国议会于2002年通过的《犯罪收益追缴法》融刑事没收和民事没收于一体，成为了该国没收领域的基本规范。作为未定罪没收，民事没收指向3类涉案财产：（1）违法所得的原始财产。（2）被处理的违法所得，包括违法所得的替代收益和混合财产中的违法所得部分。（3）可追缴财产产生的利益收益。需要特别注意的是，该法授权的民事没收的对象主要是违法所得，即直接或间接来源于犯罪的财产。对违法所得的没收自然主要体现补偿性而非惩罚性。还有一点要关注的是，英国犯罪收益追缴制度在程序上也高度“民事化”。在欧洲人权法院受理的巴尔克诉英国一案中，法院发现：在英国的犯罪收益追缴中，执法机构是没有任何侦查、检控权的资产追缴局，管辖法院是无刑事初审管辖权的高等法院，原被告都采用民事诉状，法庭在证据采信上运用民事证据标准，判决作出后的上诉适用民事上诉规则，民事审判中获得的对被告不利的证据不会用于刑事定罪。考虑到英国历来都是程序优于实体的判例法国家，欧洲人权法院将民事程序在没收中的运用作为给犯罪收益追缴定性的关键因素。[22]这与中国程序法依附于实体法的情况有很大区别。即便是这种补偿性比较明显的追缴制度，英国两院人权协调委员会也表示了深深的忧虑，他们在报告中提出，在当今世界上，没有一个普遍的原则仅仅因为某项财产直接或间接源于犯罪行为而否定行为人对该项财产的所有权。实际上，相反，普遍的原则是除非有人提出更强有力的证据，否则财产的占有人即享有财产所有权。[23]
与英美法系相对，德国没有民事没收制度，但是也有勿须定罪的扩大追缴制度。在《德国刑法典》中，立法者将追缴中性地表述为“措施”，由此来表明，它既不是指刑罚，也不是指矫正及保安处分，而是指独立的制裁。由于追缴兼具刑罚、预防和其他（例如与返还请求类似的）要素，其重点因所涉及客体的命令的根据不同而不同，所以在具体的案件中，在何等前提条件下适用该独立制裁措施的问题，如果不考虑其法律特征是不能回答的。[24]《德国刑法典》中如何区分客体呢？追缴的客体必须是行为人所得之物。在1992年以前，《德国刑法典》第73条中追缴的客体局限于“纯利”，即行为人所得之物中必须扣除为犯罪支出的费用（譬如为购得毒品而支出的费用，去犯罪地乘火车的费用），追缴“纯利”非常类似于民法中的不当得利返还，主要体现出补偿性而非惩罚性。1992年《德国刑法典》第73条修改后，追缴的客体拓展到“毛利”，即行为人所得之物中不再扣除为犯罪支出的费用。对“毛利”的追缴被称之为“扩大追缴”。扩大追缴的合宪性和合法性受到了挑战，不少德国学者认为，如果被追缴的要多于行为人的“纯利”，毫无疑问地说明追缴具有了附加刑的特征。扩大追缴不以行为的罪责为前提，违反了基本法中罪刑相适应原则；扩大追缴也不能起到预防犯罪之作用，因此不是保护重要的公众利益的必须手段，但其干预合法私人财产，侵犯受基本法保护的财产权。同时，由于有罪推定的存在，检控机关的证明程度被降低了，被告也需对不具体的指控辩护，这不符合刑事诉讼法上的“事实不明有利被告法则”、“检控机关举证原则”和“反对自我归罪”原则。[25]
上述两大法系主流国家的学说和实践给我们颇多启发：在审查未定罪没收制度合宪性这个问题上，各国都试图平衡保障人权和保护社会之间的关系。尽管跨境犯罪和有组织犯罪迫使各国政府采取更严厉的没收手段，但是私有财产保护条款构筑的宪法防线并不是因此崩溃，而是更加精确化。对于未定罪没收性质的把握是判定其合宪性的关键，其中，最有违宪嫌疑的是未定罪即没收来源合法的涉案财产。
综合国内外没收的理论和实践，笔者以为，没收完全与刑事责任无关的观点没有充分认识到没收法律性质的复杂性。没收的对象不同，没收的法律性质也不同。其中，对于来源非法的财产或者违禁品的没收主要体现出补偿性或保安性；相反，对用于犯罪但来源合法的财产实施没收，主要体现的不是补偿性和保安性，而是比较突出的刑事惩罚性，特别是当没收的财产数额巨大或关系到被追诉人生存的时候。轻易否定这类惩罚性没收与刑事责任的关联，既挑战罪刑相适应原则，也威胁到被追诉人宪法上的财产权。
（二）不能以“独立的对物程序说”回避未定罪先处刑的违宪嫌疑
中国的涉案财产没收程序仅仅是“对物”的处置程序吗？有持“独立的对物程序说”的学者认为：“立法上增设独立没收程序，主要是为了建立一种缺席审判程序、一种对物诉讼，授权司法机关在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡而缺席审判时没收其违法所得以及其他涉案财物，克服实践中因‘贪官外逃、自杀’等造成的诉讼障碍问题。”这种诉讼“仅仅是确认涉案财物的权利归属，因此，其本质上仍然是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类属于民事诉讼中的确权之诉”。[26]可以说，这种对物诉讼的观点从另一个层面将没收程序与刑事责任分割开，从而在客观上掩盖了没收合法涉案财产时表现出的惩罚性效果，进而回避其在此情况下未定罪先处刑的违法和违宪嫌疑。
迄今为止，持“独立的对物程序说”的论者普遍都受到美国民事没收制度的影响，这可以从他们凡举例必提美国看出来。实际上，这种独立的对物程序在我国既得不到有力的观念支持，也找不到现实的制度依据。在美国，民事没收是一种对物诉讼，区别于对人诉讼。对物诉讼解决物权的归属和保护问题，而对人诉讼解决当事人基于特定法律关系（如债的关系）而发生的权利与义务的问题。作为一种对物诉讼，民事没收要解决的是物的归属问题，而判断归属问题的标准则是：该物是否属于犯罪收益；如果能够证明有关财物属于犯罪收益，该财物与其持有人的法律关系即被切断，并被强制收归国家所有。除了物的上述归属问题以外，民事没收制度本身并不过问和追究财物获取人或者持有人的其他法律责任。在没收程序中，被告不是人，而是物。物因为“有罪”而被“逮捕”、没收。民事没收在争取案件的司法管辖权方面有独特优势，它可以针对产生于外国犯罪的资产而实行，即便没收国对有关案件并未行使或者不能行使刑事司法管辖权。[27]
中国的涉案财产没收程序符合对物诉讼的要件吗？修改后的《刑事诉讼法》第281条规定：“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”诚如上文所述，对物诉讼的重要功能之一是通过对物的查扣争取案件的司法管辖权，如果中国的涉案财产没收程序是对物诉讼，对没收案件有管辖权的法院应当包括嫌疑财产查扣地的法院，绝非仅仅包括犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的法院。此外，涉案财产没收程序若是对物诉讼，相应的规定中还必须包括一系列程序设置，譬如，财产可作为被告人，对财产可发布逮捕令，判决没收有罪财产。事实上，修改后的《刑事诉讼法》对此都没有规定。对于对物诉讼，我国不仅在制度上没有规定，在观念上也无法容纳。作为一个制定法国家，我国历来遵循实体先行而非程序先行的法律观念，在实体法没有规定的情况下，在程序上拟制“有罪财产”与实体先行的法律观念相冲突。如果刑事诉讼法一定要将没收程序设计为对物诉讼，那么刑法必须将财产也作为犯罪主体。而在刑法中，财产历来是犯罪对象，在犯罪的主观方面缺失的情况下，如何对之定罪？
实际上，诚如前文所论证的，涉案财产没收程序在没收合法涉案财产时，根本不是像民事诉讼一样仅仅消除物的违法占有状态，从而解决物的归属问题，而是像其他的刑罚措施一样对被追诉人实施惩罚，只不过这种惩罚不是针对人身，而是针对财产罢了。故而，这种未定罪先处刑的做法绝不会因为其只针对财产而免除其侵犯私有财产权的违宪嫌疑。
四、对两种没收应采取不同的证据规则
从前文分析中可得出，未定罪即没收被追诉人的合法涉案财产将侵犯其私有财产权，那么如何才能解决这方面的合宪性问题呢？笔者以为，应当区分惩罚性没收和非惩罚性没收，并遵循不同的证据规则。所谓惩罚性没收是指对来源合法但用于犯罪的个人财产的没收，而非惩罚性没收是指对直接或间接来源于犯罪的财产以及违禁品的没收。由于两种没收对罪刑相适应原则的态度不同，所以它们在证据规则上有明显的差别。可以说，惩罚性没收在程序上基本与普通刑事审判没有太大差别，而非惩罚性没收在程序上则没有那么严格的要求，可以借鉴民事诉讼中的程序规则，两者的区别具体表现在如下几个方面。
1.在证明标准上，对于惩罚性没收，检察院举证应当达到排除合理怀疑的证明标准；对于非惩罚性没收，检察院举证只需要达到优势证据标准即可。修改后的《刑事诉讼法》第282条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当判决予以没收。”根据该条规定，涉案财产没收的前提是“经查证属于违法所得及其他涉案财产”，何谓“经查证属于违法所得及其他涉案财产”，该法并没有作进一步的说明。从前文分析来看，惩罚性没收实际上属于一种没收财产刑，所以在证明标准上应当达到定罪量刑的标准。修改后的《刑事诉讼法》第53条规定：“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”将“排除合理怀疑”的证明标准作为有罪判决的证明标准，以与其他诉讼程序的证明标准区别开，这是我国刑事诉讼法对英美法系国家刑事证明标准的有益借鉴。所谓“排除合理怀疑”，并非要求排除一切可能的怀疑，而仅要求针对此种被排除的怀疑，必须能够说出理由，摆出道理，经得起理性论证，而不是无故质疑，吹毛求疵。惩罚性没收唯有达到排除合理怀疑的证明标准，才能让被追诉人避免未被定罪而合法财产先被没收的窘境。相反，非惩罚性没收在证明标准上则没有如此高的要求。由于该种没收指向“违法所得”和“违禁品”，没收的主要目的不是刑事惩罚，而是像民事诉讼一样仅仅消除物的违法占有状态，因此，对于这种没收，其证明标准可以与民事证明标准一致。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该解释确立了我国民事证明标准—优势证据标准，该标准可以作为非惩罚性没收的证明标准。
2.在证明对象上，对于惩罚性没收，检察院应当证明被追诉人的行为符合犯罪的实体构成要件，而且相关来源合法的涉案财产被运用于该犯罪行为；对于非惩罚性没收，检察院仅需证明被追诉人确有犯罪行为曾经或正在受到刑事追诉，同时相关的违法所得或违禁品与该被追诉的行为有实质性联系。在惩罚性没收中，由于没收是一种刑罚，所以法院必须给被追诉人先行定罪。而既然涉及定罪问题，就必须首先由检察院证明被追诉人的行为符合犯罪的各项构成要件。把握这些构成要件必须从刑法对相关罪名的具体规定出发。在罪行确定以后，还必须证明相关合法涉案财产被运用于该犯罪行为。这里需要注意的是，合法涉案财产是否包括他人的财产？《刑法》第64条规定仅能没收“供犯罪所用的本人财物”，不能没收“供犯罪所用的他人财物”。但是，笔者认为相关利害关系人如果对其财物供犯罪所用有故意或者重大过失，则仍可对之予以没收。因为此时该利害关系人属于提供犯罪工具的帮助犯，没收该犯罪工具并不违背罪责自负原则。对于帮助犯，我国刑法对其处罚采“必减主义原则”，即《刑法》第27条第2款规定的“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。根据该处刑原则，法院可以在综合考虑该帮助犯的罪过程度以及造成的危害后果后裁定是否没收。至于非惩罚性没收，检察院若要证明被追诉人有犯罪行为，仅需出示被追诉人有犯罪嫌疑的程序性证据（主要是相关法律文书），如立案决定书、撤销案件决定书、起诉书、不起诉决定书、审判终止裁定书等即可，而无需出示犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪的实体证据。[28]在提交这些有罪嫌疑的证据后，检察院紧接着就要证明相关的违法所得或违禁品与该被追诉的行为有实质性联系。这里需要注意的是，尽管该实质性联系已经建立，但是违法所得有可能已经被善意第三人实际控制，此时是否仍可以没收？笔者认为，这个问题的解决有赖于相关实体法对于赃物善意取得的规定，如适用善意取得，则违法所得的实际控制人可以提出相应的主张。由于本文在此主要解决程序问题，所以对此不予深入探讨。另一个需要回答的问题是，违法所得所生的收益是否要没收？笔者对此持肯定态度。按照《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》，没收特别程序要与我国已加入的《联合国反腐败公约》及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接，而《联合国反腐败公约》第2条第5项对犯罪所得作了广义解释，包括通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。该公约第31条还进一步规定了“犯罪所得”的三种转换形态：第一，混合财产，即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相混合；第二，替代财产，即由犯罪所得全部或部分转变或转化的其他财产；第三，收益财产，即由上述犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。出于对公约的落实以及刑事诉讼法控制犯罪的实际需要，我们也应当对违法所得作广义的解释，将犯罪收益囊括其中。
3.在证明责任的分配上，对于惩罚性没收，应当由检察院举证；对于非惩罚性没收，应当以检察院举证为原则，被追诉人近亲属举证为例外。在惩罚性没收中，因为没收是以定罪为前提的，所以实行完全由控方举证的规则。修改后的《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”第50条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”根据这两条规定，惩罚性没收应当由检察院证明被追诉人有罪及合法涉案财产被用于犯罪，被追诉人近亲属不需要证明被追诉人无罪或者合法涉案财产与犯罪无关。检察院若不能履行自己的证明责任，则法院不能判决没收被追诉人的合法涉案财产，法院应当依据《刑事诉讼法》第234条的规定对查封、扣押、冻结的财物及其孳息做出处理，于判决执行期内将财物返还给被追诉人。如果检察院能够履行自己的证明责任，那么一般而言法院应当判决没收被追诉人的财产并上缴国库；但是在没收之前，如有利害关系人证明涉案财物归其所有且对该财物用于犯罪没有故意或者重大过失，则应当将涉案财物返还给该利害关系人。在非惩罚性没收中，由于不需要以定罪为前提，所以在举证责任的分配上可以参照民事诉讼中的“谁主张，谁举证”的原则。修改后的《刑事诉讼法》第280条规定，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请，同时应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、冻结的情况。根据该条规定，首先应当由提出没收违法所得申请的人民检察院，就违法所得或违禁品与犯罪行为之间存在实质联系承担举证责任，且应证明至“优势证据”的程度；若人民检察院无法完成上述举证责任，那么，人民检察院就应当承担诉讼上的不利后果。对此，修改后的《刑事诉讼法》第282条明确规定了举证不力的后果：对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。[29]仅仅从现有关于没收特别程序的规定中，我们似乎可以得出，非惩罚性没收也只应由检察院一方举证，但实际上，这种证明责任的分配方式有可能十分不利于追缴有组织犯罪和跨国犯罪的违法所得，尤其是在这些违法所得透过现有的金融监管漏洞成功“漂白”之后。而没收特别程序针对的贪污贿赂罪、恐怖组织活动罪往往具有高度的组织化和跨国化的特征。不仅如此，在运用该程序实施没收时，被追诉人是不在案的，这更增加了检察机关获取证据的难度。所以，笔者认为在面对跨国实施的、组织化程度高而且伴随洗钱行为的犯罪时，一旦检察机关的举证能力受到限制，就可以申请法院实行举证责任倒置，由被追诉人一方对违法所得与其被指控行为之间没有实质性联系承担证明责任。
区分惩罚性没收和非惩罚性没收的证据规则不需要修改刑事诉讼法，只需要全国人大常委会对该法第280条的没收对象“违法所得及其他涉案财产”作区分性解释即可。其他涉案财产的范围应当限制在“违禁品”，排除“供犯罪所用的本人财物”；或者尽管不剔除供犯罪所用的本人财物，但是直接对之采取与违法所得及违禁品不同的没收证据规则，由此方能化解没收特别程序超越罪刑相适应原则，侵犯个人合法财产权的违宪质疑。
以上便是笔者对涉案财产没收程序违宪嫌疑的化解之策。时值修改后的《刑事诉讼法》通过之后、实施之前，我们可以预见继法律修改的纷争之后，新一轮有关法律适用的争论必然展开。正如美国着名法学家庞德所指出的“法律的生命乃在于它的适用和实施”，[30]我们只有将宪法的精神注入到刑事诉讼法的适用中，才能保证其在保障人权的轨道上运行。修改后的《刑事诉讼法》对涉案财产没收的规定是粗疏的，对于“重大犯罪”、“涉案财产”这类不确定法律概念没有具体的规定，辩护规则、证据规则尚处于空白，这些都有待在法律实践中完善。最高人民检察院法律政策研究室已于2012年3月20日组织了“贯彻实施修改后的刑事诉讼法座谈会”，其中提到“尽早出台司法解释和实施细则”。[31]笔者认为对于证据规则这类基本诉讼制度，不宜由司法解释作创设性规定，而应由全国人大常委会通过立法解释来规定。
孙煜华，单位为华东政法大学。
【注释】
[1]赵阳：《违法所得没收程序终结外逃贪官“神仙日子”》，《法制日报》2011年9月5日第5版。
[2]参见陈瑞华：《刑诉法修正案之隐忧》，《南方周末》2011年9月1日。
[3]参见汪建成：《论特定案件违法所得没收程序的建立和完善》，《国家检察官学院学报》2012年第1期。
[4]《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》, http: //www. npc. gov. cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08/30/content-1668503. htm, 2012年5月30日访问。
[5]参见《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（法释[1998]23号）第294条、《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[1998]1号）第239条、《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第35号）第231条。
[6]同前注[3]，汪建成文。
[7]参见童之伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第172页。
[8]同前注[3]，汪建成文。
[9]万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，《法学》2012年第4期。
[10]同上注。
[11]《中国大百科全书》“刑事责任”词条，中国大百科全书出版社2006年版，第581页。
[12]参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第57页。
[13]参见陈德全、徐晓霞：《如何走出司法实践中对非法所得认定与追缴的认识误区》，《检察实践》2003年第1期。
[14]参见狄新立：《“追缴”“没收”和“没收财产”是三个不同概念》，《河北法学》1984年第4期。
[15]同前注[9]，万毅文。
[16]参见[日]金光旭：《日本刑法中的不法收益之剥夺—以没收、追缴制度为中心》，钱叶六译，《中外法学》2009年第5期。
[17]See Boyd v.United States, 116 U. S. 616,634 （1886）．
[18]See United States v. Wand, 448 U.S. 242（1980）．
[19]See United States v.Halper, 490 U.S. 435（1989）．
[20]Austin v. United States,113 S.Ct. 2801, 2806-2807（1993）
[21]See United States v. James Daniel Good Real Property, 510 U. S. 43, 63 （1993）．
[22]See Butler v. United Kingdom, ECHR 27-June-2002.
[23]See Anthony Kennedy: Justifying the Civil Recovery of Criminal Proceeds, Journal of Financial Crime, Vol. 12, No.1,2004, p.15.
[24]参见[德] 汉斯·海因里希·耶赛克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第952页。
[25]同前注[24]，汉斯·海因里希·耶赛克文，第954～958页。
[26]同前注[9]，万毅文。
[27]参见黄风：《论对犯罪收益的民事没收》，《法学家》2009年第4期。
[28]同前注[9]，万毅文。
[29]同上注。
[30][美]庞德：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第359页。
[31]张伯晋：《刑诉法学者参加“贯彻实施修改后的刑事诉讼法座谈会”》，http://news.jcrb.com/jxsw/201203/t20120327-831910.html,2012年3月27日访问。
