内容提要: 近年来，我国政府为了实现对网络视听的强化管理，出台了相关的管制措施。这些管制措施，在规范网络视听秩序的同时，也对网络视听从业者的职业自由以及广大网民藉由网络视听方式而行使的监督权、信息自由、文化自由、表达自由、个性自由等基本权利构成侵害。因此，这些措施是否具有正当性，仍需要在宪法上进行检视。从立宪主义的观点视之，我国对于网络视听的政府管制的确存在违宪之虞：一方面，有关管制的目的不能满足限制人们基本权利的合宪性要求；另一方面，有关的管理手段既非必要，也非适当。

关键词: 网络/视听/管制/宪法

2007年12月20日，国家广播电影电视总局（以下简称为广电总局）与原信息产业部联合发布《互联网视听节目服务管理规定》（以下简称《规定》），作为网络视听管理的法律依据。此后，如火如荼的网络视听整治运动拉开帷幕，并取得了一定的“成效”。这本无可厚非，毕竟网络也需要秩序，并且政府也应当基于其行政管理之职责进行管理。但是，在“依法治国”和“立宪主义”已成社会共识的今天，我国对于网络视听进行管制的目的及其手段均背离了宪法的基本要求，为此存在违宪之虞。

一、有关管理规定及问题之所在

作为现代人（尤其是“宅男”、“宅女”们）生活的重要方面之一，网络视听以其快捷性、便利性、低成本性、自主选择性以及内容的丰富性等特点而备受青睐。然而，诚如任何事物都具有两面性一样，网络视听在丰富人们精神生活的同时，也带来了一些负面影响。[1]其中，诸如网络视听侵权、网络视听盗版以及发布一些不良网络视听信息等行为在近年来就有增多之势。

为使网络视听行业得以在法治化、秩序化的框架内良性发展，国家于近年来开始祭出强制管制的大旗。其中，广电总局于2003年发布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》（广电总局39号令，以下简称《办法》），就标志着我国的网络视听行业开始进入“备案许可”运营的阶段。该《办法》虽于2004年被修订，但由于层级较低，同时广电总局并非互联网行业主管部门，因此该规章并未发挥太大的规范作用（从事信息网络传播视听节目服务的千余家网站中，当时只有约1％的网站有《网上传播视听节目许可证》）。

事实上，在我国被较大规模地适用，并导致很多视听网站“停业”的则是经广电总局和原信息产业部审议通过的《规定》。依照其规定，在中国境内从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。其中，“备案手续”的适用范围相当限定，它仅在地（市）级以上广播电台、电视台从事互联网视听节目转播类服务时，方可适用。因此，对于其他绝大多数从事互联网视听节目的服务者来说，以后要向公众提供互联网（含移动互联网，以下简称互联网）视听节目服务，必须要取得《许可证》。

根据《规定》第2条，所谓的“互联网视听节目服务”，不仅指“制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目”，而且还包括“为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。因此，依照《规定》，但凡提供视音频节目服务者，无论他是直接提供视音频之播放服务，还是仅提供上传下载之共享服务，均须取得《许可证》。

然而，《许可证》之取得却非易事。根据《规定》第8条，申请从事互联网视听节目服务的，应当同时具备以下条件：（一）具备法人资格，为国有独资或国有控股单位，且在申请之日前三年内无违法违规记录；（二）有健全的节目安全传播管理制度和安全保护技术措施；（三）有与其业务相适应并符合国家规定的视听节目资源；（四）有与其业务相适应的技术能力、网络资源和资金，且资金来源合法；（五）有与其业务相适应的专业人员，且主要出资者和经营者在申请之日前三年内无违法违规记录；（六）技术方案符合国家标准、行业标准和技术规范；（七）符合国务院广播电影电视主管部门确定的互联网视听节目服务总体规划、布局和业务指导目录；（八）符合法律、行政法规和国家有关规定的条件。

在《规定》所列示的《许可证》取得的八个条件中，其中最厉害的是第（一）项。根据该项的规定，非国有资本将无法取得网络视听的《许可证》。因此，一些私人视听网站，如果它想要在《规定》出台之后继续提供服务，那么就必须通过资本重组、与国有企业借克合作或者采取牌照租赁等方式，曲线获得互联网视频内容的经营资质。但是即使如此，对于一些小的民营公司来说，《规定》的出台仍然会带来一些瓶颈问题，如昂贵的带宽和服务器成本、难以解决的内容版权问题，还有难以盈利的商业模式，而所有这些都会成为影响视频网站继续生存的因素。

《规定》所设的许可制，其许可门槛之高，已足以对网络视听行业产生“重新洗牌”的效果。其中，受《规定》许可证要件影响最大的是视频分享网站。目前，国内大多数视频分享网站自身并不制作、拍摄、编辑视频节目，而是完全由网友自发上传视频内容。这些由网友上传分享的网络视频内容，来源多元，良莠不齐。因此，这种网站模式是《规定》限制和控制的重点之所在。

众所周知，视频文件的数据量较大，而国内的带宽通常很难满足高清电影在线播放分享的要求，因此视频分享的常用方式就通过BT下载模式来实现。而由于BT下载是视频分享的常用方式，因此《规定》的出台，首先“遭殃”的就是BT下载网站。其中，作为阶段性整顿的结果，中文最大的影视BT下载搜索服务提供站btchina联盟（http://www.btehina.net/）已于2009年12月关站。此外，像伊甸园、猪猪乐园、影视帝国、圣城家园、飞鸟影苑、人人影视、CHD联盟、电影天堂、BT之家、TLF论坛、悠悠鸟、无极BT、BT无忧无虑、BT神话等近400家BT下载网站也已陆续关停。[2]

为了从源头上防止网络视听所可能导致的种种社会问题，《规定》对于网络视听采取“高门槛式”的许可制，其背后固然隐藏着相关职能部门试图通过“许可证”管制之严格筛选，以图“一劳永逸”解决网络视听所带来种种负面影响的那种“一厢情愿”的想法。不过，由于这种“许可证”式的管制，其在客观上必然会干预到人们从事网络视听行业的营业自由，并且也会造成一般公民藉由网络视听之方式所带来的表达自由、获取信息自由、文化自由（如受教育的自由）、个性自由（如个性形成自由）以及监督权（如通过网络视听的方式行使申诉、控告、检举等权利）等的行使障碍。因此，《规定》一经出台，有关的争议就不断。2009年，广电总局依照《规定》大规模关闭视听网站的事件甚至被评为“2009年中国十大宪法事例”之一。

从宪政主义的立场上看，要剥夺或限制公民的基本权利，这显然是件非同小可的事。一般来说，对于基本权利的剥夺或限制，至少必须同时具备两个条件：第一，是否具有合宪的目的，亦即其积极介入的正当性基础何在。第二，手段是否必须且适当。那么，我国网络视听的管制举措是否具备了这两个条件呢？对此问题，笔者将于下文缕析之。

二、有关管制目的的宪法分析

英国著名法理学家尼尔?麦考密克曾经说过：“就出台法案、做出行动、提出主张和予以反驳这些活动来说，公众都需要就他们的所作所为提出法律上的理由。”[3]对于网络视听进行管制，由于其客观上必然会对人们在宪法上所享有的多种权利形成妨碍，因此上述规定若要通过宪法的审查，其立法的目的必须要满足宪法上对基本权利进行限制的条件。

对于我国网络视听进行许可证式管制的目的，《规定》的第1条给予了解释，是为了“维护国家利益和公共利益．保护公众和互联网视听节目服务单位的合法权益，规范互联网视听节目服务秩序，促进健康有序发展”。但是，这个管制目的显然有点宽泛，且含糊不清。实际上，根据广电总局和信息产业部负责人就《规定》答记者问，出台《规定》的原因是因为近年来“不少含有淫秽色情、暴力低俗内容的节目和侵权盗版节目在互联网上肆意传播，严重污染了网络环境，影响了未成年人的健康成长，损害了互联网视听节目服务业的长远发展”。因此，“为促进互联网视听节目服务业的健康繁荣发展，满足人民群众日益增长的精神文化需求，打击违法视听节目在网上的传播，维护公众特别是未成年人享有丰富多彩、健康有益网络文化的权利，保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益，根据广大人民群众的呼吁和要求，广电总局和信息产业部近日联合发布了《互联网视听节目服务管理规定》。”[4]

因此，从上述官方负责人答记者问的回答中，我们可以抽象出《规定》出台的目的主要有两个：第一个是为了防止“淫秽色情、暴力低俗内容的节目”对公众特别是未成年人的精神健康造成负面影响，第二个则是为了“保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益”。不过，在宪法上，以“保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益”的目的实际上不能正当化地侵害人们在宪法上所享有的表达自由、获取信息自由、文化自由、个性自由等高位阶的基本权利，因此《规定》出台的目的，其实主要的就是上述两个目的中的第一个。

以防止“淫秽色情、暴力低俗内容的节目”影响人们的精神健康为目的而对网络视听进行管制，这其实是父爱家长主义的一种体现，也是警察国家的基本特征。这种管制在理论上的预设是，人们在心理上是脆弱的，因此极容易在看到淫秽色情节目时“变黄”，在看到暴力电影时产生暴力倾向。于是，对于网络视听所采取的一切管制手段就显得“冠冕堂皇”：这是为保护人们的精神健康而设计的“完美制度”。

诚然，人们的精神健康具有重要的法益价值。并且，为了保护这种法益价值，政府也可以积极地采取各种管理措施。但是，基本权利的宪法保护，首先而且本质上的含义就在于防止政府的不当干预。 因此，以“保护”为目的而对人们的基本权利和自由进行干预，其在理论上就必须要回答：此目的是否具备宪法上的正当性。

从立宪主义的立场上看，对于人们自由所为的任何干预，其目的的正当性均需要通过法益衡量的方式来证明。也就是说，一项干预举措在目的上是否具备宪法上的正当性，应视基本权利保护法益的重要性程度与干预措施所保护法益的重要性程度之间的衡量结果而定：如果法益衡量的结果表明，基本权利所保护的法益相较于干预措施所保护的法益具有更大的重要性，则对于基本权利进行的干预措施就不具有正当性；反之，如果法益衡量的结果表明，基本权利所保护的法益比干预措施所保护的法益更不具有重要性，则干预就可以进行。[5]

就网络视听的国家管制规定而言，假如“保护人们的精神健康”的目的是纯粹的、客观的，而且也是可被证立的，我们仍然需要进行法益的衡量。其中，衡量的一方是网络视听观众的精神健康，而另一方则相当广泛，其中既包括网络视听从业者的职业自由权，也包括大众通过网络视听之方式对于国家公权力进行申诉、控告及检举等的监督权，还包括处于宪法价值体系之中心环节的信息自由、文化自由、表达自由、个性自由等涉及内心精神领域的高位阶权利。因此，衡量应在多个层面上展开：对于作为社会经济权利中的职业自由权，国家一般可以以相当宽泛的方式予以保护或干预；对于作为政治性权利的申诉、控告及检举等权利，国家也可以基于“中国特色”的制度或国情来以多种方式进行保障和实现；但是，对于涉及精神自由的政府干预，在宪法上则存在诸多限制。

众所周知，基于精神自由对于人类社会发展所具有的特殊意义，对它的干预一般要满足非常严格的宪法条件。在美日宪法中，包括表达自由在内的精神自由，在双重基准之下受到了非常严格的保障。因此，对于以表达自由为主的精神自由的规制，“应依据严格的基准，严密检讨其合宪性，……亦即，关于规制精神自由的法律，主张合宪的一方，必须依据事实（此种支持法律合宪性的事实，称为立法事实），表示该规制系为实现非常重要的政府目的，无论如何不得不采用的必要规制”。[6]有关这点，并无疑议。事实上，在日本宪法学巨擘芦部信喜教授看来，精神自由的保护除了采用双重基准之外，还应该受到“禁止事前抑制”、“明确性理论”、“明显且即刻的危险”基准及“限制性程度更小的其他可供选择之手段”等的限制。[7]

在欧陆国家的宪法中，一般也非常重视对精神自由的保障，为此亦形成了非常严格的审查基准。其中，德国联邦宪法法院在1958年的“吕特事件”中就很明确地指出，对于自由主义的民主国家而言，言论自由和意见自由等权利具有一种“绝对的”、“本质的”价值，为此它是一般自由的基础，并应予以更严格的审查。[8]

就我国的问题而言，为防止网络视听观众的精神健康受到不良信息的污染，国家相关机关出台相关的管制举措，从表面上看并非不可。毕竟作为一种较重要的法益价值，人们的精神健康也应获得国家的保障。然而，人们的精神健康与人们所享有的诸多精神自由相比，并无绝对的优先性，何况淫秽色情、暴力低俗内容的节目的播放，并不一定会致人们的精神健康处于“明显且即刻的危险”之中。因此，以防止网络视听观众的精神健康受损为目的而对网络视听进行管制，其在宪法上很难具有正当性。

三、对于管制手段的宪法分析

（一）必要性分析

对于网络视听进行的管制，其在手段上必须要符合必要性方面的要求。宪法中对于干预手段之必要性的要求，指的是在所有能够达成目的（立法或行政目的）的各种手段中，必须选择对基本权利侵害最小的手段。也就是说，如果有两个干预措施M1和M2可以用同样高的程度实现规制的目的，但对基本权利P1来说，M2的干预程度更为轻微，换言之，相较于M1，M2能让P1以较高的程度来实现，那么，按照基本权利应被最大程度实现的要求，就不应采取M1这项干预措施。

就网络视听的规制而言，要实现政府管制的目的，其手段可以有两种：规制网络视听服务的提供商或规制享受网络视听上传、下载或播放服务的各个个体网民。由于直接规制享受网络视听服务的各个个体网民必然要面对宪法上违宪的风险性，并且也存在实务操作上的困难等问题，因此网络视听管理制度直接规制的对象并非是不特定的个体网民，而是网络视听服务的提供者。至于其管制的内容，则是网络视听服务提供者的职业自由（经营自由）。

在宪法上，对网络视听服务提供者之职业自由进行的限制，宪法审查中的要求乃存在不同的旨趣。根据德国联邦宪法法院在1958年所作出的“药房判决”[9]中的判示，国家对于人们职业自由的限制，在类型上有“职业执行自由的限制”、“职业选择之主观许可要件的限制”和“职业选择之客观许可要件的限制”三种。然而，各自类型下之国家限制，其在宪法上的合宪性要求并不相同。其中，“职业执行自由的限制”由于仅触及职业活动的外围，尚未深入到职业自由的核心领域，因而只需要基于公共福利的合理考虑，即可合乎宪法的要求。然而，“职业选择之主观许可要件的限制”则会对职业者选择职业构成主观性的干预，为此其只有为保护重要的社会公共利益时始能合宪。至于“职业选择之客观许可要件的限制”，由于其严重地违反基本人权之意义，为此一般只有为防御对于重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险时，才能合法化对职业选择自由之侵害。[10]

就我国的情况而言，对于网络视听服务所设定的许可条件中，要求申办《许可证》必须“具备法人资格，为国有独资或国有控股单位”，并且要“有与其业务相适应的技术能力、网络资源和资金，且资金来源合法”。这些要件的设定，在类型上显然具备了德国宪法上的“职业选择之客观许可要件的限制”的特征，不过在实质上，我国网络视听服务许可的有关规定，却很难满足“为防御对于重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险”这一要件的要求。

当然，更为重要的是，我国对于网络视听的管制虽然从表面上看只是侵犯了网络视听服务之提供者的职业自由，但是在终极的意义上，这种许可制的管制将对个体网民的网上视听自由构成妨碍，为此有关举措的合宪性问题仍需要进一步予以研讨。

一般认为，宪法基本权利从本质上来说反映的是一种公民对峙国家的关系，是一种对抗权。因此，基本权利受到侵害，也是指国家的行为造成了基本权利的剥夺、限制或实现上的困难。在传统上，基本权利受到侵害的概念内涵一般限于直接干预方面，因此在此严格限定下的基本权利所受到的“影响”尤其是“间接影响”并不认为是一种对基本权利侵害的情形。然而，随着现代国家的出现，立宪主义在考虑到国家与人们的互动关系多样性的基础上，已经摒弃了上述古典理念，而把对基本权利侵害的重心从“过程”的考虑转移到对“结果”的判断上：只要国家权力的行使增加了人们基本权利实现的困难或致使人们基本权利无从实现时，无论该后果是国家有意或无意、直接或间接、因法律行为或因事实行为造成的，均可能构成对基本权利的侵害。[11]申言之，采用“规制网络视听服务的提供商”的方式，其在手段上虽然没有直接对网民行使网络视听的自由进行管制，但其在结果上必然会对人们在宪法上所享有的处于宪法价值体系之中心环节的信息自由（含通信自由）、文化自由、表达自由、个性自由等诸多高位阶权利构成妨碍。因此，这些规制手段的合宪性，仍然要在宪法上进行审查。

对于涉及精神自由或个性自由等高位阶权利领域的宪法审查，其在手段必要性上通常采取较为严格的审查基准。其中，在美日型宪法审查制度中，对于精神自由管制的手段必要性要求，在“双重基准”中乃表现为“不存在可不对自由加以限制的其他手段”。[12]至于在大陆型宪法审查制度中，国家干预手段的必要性要求，则是在比例原则之下得以展开。在德国联邦宪法法院看来，对于涉及精神自由中诸如言论自由、通讯自由、结社自由等具有民主形成功能的基本权利案件以及涉及人格尊严的案件，应使用与涉及生命、人身自由、婚姻家庭以及人类生存所必须的最基本需求领域一样的“强烈的审查基准”，即“别无其他相同有效且对基本权未予限制或限制较少之手段可供选择”。[13]

就网络视听的政府管制而言，其在管制手段上显然存在着多种可能：我们既可以在介入的时间上采用事前管制、事中的行政介入或事后的法律调整等不同的制度类型，也可以根据规制对象的不同在网络视听服务的提供者或网民之间进行取舍，还可以在管制方式上采取许可、检查、备案等各种方式。这些不同管制手段，其在干预的强度上并不相同。其中，事前的许可制乃属于较高强度的管制手段，为此其之适用，在宪法上通常要求符合较高程度的审查标准。尤其是，当一项事前管制将会对人们的内在精神自由等高位阶权利形成干预或妨碍时，这种许可一般应受到禁止。因此，从这个意义上说，我国对于网络视听的管制手段，其在必要性并不能达到严格审查基准的要求，换言之，我国对于网络视听的许可证管制，其在手段上并非是“不存在可不对自由加以限制的其他手段”或“限制较少的手段”，而是恰恰相反，是诸多可选制度中对于基本权利限制最多的手段。

（二）适当性分析

在对基本权利干预的宪法审查中，还需要对管制目的与管制手段之间的适当性进行审查。这种审查的要旨是，对于基本权利所采取的干预手段必须要适合于宪法目的的达成。因此，如果有一种干预手段M的采用非但无法促进或达到限制基本权利所要求的结果E，反而会阻碍基本权利P的实现，那么基于P在事实上应被最大程度实现的要求，适用措施M就应被禁止。

从适当性上看，对于网络视听服务采用许可证式的管制方式，并非是解决网络视听问题的适当性手段。从逻辑上讲，网络视听的出现可能会导致人们的精神健康受损，也可能会给某些人的权利带来侵害，但是网络视听与网民精神健康受损或侵权之间并不存在必然的联系。因此，单纯以保护人们的精神健康或防止权利侵害为由，并不足以在法律上构成对网络视听进行限制的充分理由。

从网络视听危害的根源上看，所谓的“网络视听毒害”中诸如色情、暴力、侵权等“大面积”产生的终极原因，其实并非是因为我们不存在法律上的规定，而是因为这些规定没能得到较好地执行。事实上，透过现行法律法规的执行，以及各种行政管制手段的灵活运用，就足以导正网络视听的秩序与环境，从而达成保护网民精神健康并实现人们权利保障的目的。因此，若要对网络视听问题进行法律上预防或处理，其中的关键并不在于对网络视听进行许可，而在于日常秩序的维护和管理，尤其是要确保政府对于网络视听内容的分级管理责任与权利保护责任的实现。

退一步讲，倘若政府对于网络视听的管制没有充分履行其责任，或现行权利保护的规定不能在国家的层面得到实现，则纵使整个中国网络世界中没有任何的网络视听内容，人们的精神健康和基本权利仍然可能得不到保障，因为人们仍然有可能谋求到其他“堕落”或者“侵权”的机会和途径。

从主流立宪主义国家的经验来看，对于网络视听的政府管制，一般并不采用许可制。尤其是，当政府管制的目的主要是要对网络视听之内容进行限制时，这种管制更是很难通过宪法上严格审查基准的审查。为此，无论是美国的《1998年数字千年版权法》(The Digital Millen-nium Copyright Act of 1998 , DMCA) 、《未成年人互联网保护法》（Children’s Internet Protection Act, CIPA）和《爱国者法》(USA Patriot Act)，还是日本最近通过的《整备青少年网络环境法》和拟修订的《著作权法》等法律，其核心都在于强调政府对于网络信息内容进行技术性规制的责任之上，而非切换至许可环节等或然性问题之中。

四、结语

基于现代宪政秩序的体系性架构，国家固然可以为维护社会秩序和公共福祉而展开积极的管理。然而，鉴于国家的各种管制手段，其在终极的意义上都可能对公民个人的基本权利与自由形成妨碍，因此这些管制均须接受宪法上的审查。

在本质上，对于网络视听管制的许可性规定，实际上乃反映出我国对于精神自由进行高强度管制的国家特性。这种管制，其实在于通过对精神自由的国家干预，达至对公民精神或人格形成的导向效果。然而，基于上文的分析可知，我国对于网络视频管制的有关规定显然难以在“保护人们的精神健康”或“防止盗版侵权”等目的下获得合宪性基础。并且，对于网络视听采用事前许可制式的管制，其在手段上的确存在违宪之虞。

另外，对于我国现行的网络视听管制规定而言，即使其管制的目的与管制手段均可被假定为具有合理性与宪法上的正当性，其之合宪性问题仍然存在问题。盖因为《规定》在法源的类型上并非是狭义上由全国人大及其常委所制定的“法律”，而是由国务院部委所制定的“规章”。根据现代法治国家的基本原则，对于公民基本权利的限制，应基于公共利益的需要并采用法律的方式来进行，此即所谓的“法律保留”原则。尤其是，对于网络视听的管制，由于其在管理的层面上涉及到广电总局、原信息产业部、中宣部、文化部、法制办、工商局、公安部门以及国家安保部门等诸多部门的协调互动，而在规制的层面上又涉及到公民的职业自由权、政治监督权、信息自由、文化自由、表达自由、个性自由等诸多基本权利类型，为此更应当通过法律的方式来进行统一规定。

注释:

[1] 我们国家互联网的管理目前还处于比较混乱的状态。目前，国家广电总局、原信息产业部、中宣部、文化部、法制办、工商局、公安部门以及国家安保部门等部门都在对互联网进行管理。在管理过程中，各自职责之界限并不是很清楚，而在具体问题的处置方面，意见、分歧也比较大。

[2] 针对BT类网站被封闭一事，网易科技发起过一项网络调查。有18208名网友参与调查，其中仅有4.1%(747票）的网友赞同封杀BT下载网站，而表示“不赞成”的网友占95.9%(17461)。以上数据，可参见http : //vote.tech.163.com/vote/results.jsp？voteid＝41768，2010年4月27日最后访问。

[3] [英]尼尔?麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第17页。

[4] 参见国家广电总局网站http : //www.chinasarft.gov.cn/arti-cles/2008/02/03/20080505151040350215.html，2010年4月8日最后访问。

[5] 根据阿列克西的观点，法益衡量的结果可以导出一个“附条件的优先关系”(conditional relation of precedence)，而根据这个“附条件的优先关系”，则可以得出基本权利的适用规则。See, Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans. by Julian Rivers,New York: Oxford Univ. Press,2002 , p.52.

[6] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法》（下册），周宗宪译，台北元照出版公司2001年版，第67页。

[7] 参见[日]芦部信喜著、高桥和之修订：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第165页。

[8] BverfGE 7,198ff.

[9] BVerfGE 7, 377.

[10] 有关德国职业自由上的三阶审查基准，较具代表性的研究可参见李惠宗：《德国基本法所保障之职业自由―德国联邦宪法法院有关职业自由保障判决之研究》，载《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）―职业选择自由与工作权》，（台湾）“司法院”秘书处1997年版，第23页。

[11] 参见法治斌、董保城：《宪法新论》，台北元照出版公司2004年版，第173页。

[12] 同注6。

[13] BverfGE 30,292(316).

出处:《法治研究》2010年第8期