【摘要】在我国许多虐待儿童的行为，由于没有造成轻伤以上的后果无法以故意伤害罪评价，由于加害被害双方不是家庭成员不能定为虐待罪，也无法以其他罪名有效规制，至多由公安机关处以15日的行政拘留，这样未充分体现对暴力行为的打击以及对人身的特别保护。为了惩罚和预防虐待儿童一类的暴行，为了严厉打击暴力犯罪，全面严密保护公民的人身权利，我们应借鉴日本、英美刑法的立法理念及法律规定，将暴行罪引入我国刑法，将以殴打或其他暴行侵犯他人身体的行为纳入刑法的评价视野，从而更有效地保护包括儿童在内的公民的人身安全。
【关键词】暴行；故意伤害；虐待儿童
一、引言
虐待儿童（child abuse）是指对儿童身体安全、健康成长等应有权利的侵犯或者剥夺，主要形式有躯体虐待（physical abuse）、忽视（neglect）、性虐待（sexual abuse）等[1]。根据联合国儿童基金会的调研报告，在威胁世界各国儿童生存与成长的各个因素中，虐待正成为一个非常重要的因素。虐待一方面会对儿童的身体健康造成危害，甚至会造成伤亡，另一方面也会损害儿童的心理健康，造成其人格改变和心理阴影，乃至影响其一生，从长远看，也会拖滞一个国家的经济与社会发展。{1}
在中国社会，传统文化的影响是深远的，长幼尊卑有序的观念强烈影响着家庭、学校的教育方式，孩子、学生要服从于家长、老师的权威。诸多老师、家长不认为体罚是一种虐待，而认为其是有效的教育方法。近两年，虐待儿童事件不断刺激着人们的神经，尤其是2012年10月浙江温岭幼师颜某虐童事件，在社会上引起了轩然大波。颜某因感觉“好玩”，在该园教室里揪住一名幼童的双耳向上提离地面，男童哇哇大哭，颜某却笑容满面，之后该照片被上传到网上，同时被传到网上的还有一些儿童倒立在垃圾桶、头顶垃圾铲、胶带封嘴、悬空趴在两张桌子之间、男女幼童接吻的照片。案发后警方以颜某涉嫌寻衅滋事罪将其刑拘，之后检察机关没有批准逮捕而将其释放。
虐待儿童的颜某可能涉嫌的罪名有：故意伤害罪、虐待罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、寻衅滋事罪。下面分析颜某是否构成涉嫌的这些罪名：（1）故意伤害罪。虽然我国刑法及其司法解释没有明确规定造成轻伤及以上才构成故意伤害罪，但我国司法实务上一直是以造成轻伤及以上的后果作为成立故意伤害罪的标准。颜某虐待儿童的行为，并没有造成轻伤以上的后果，所以不能定故意伤害罪。（2）虐待罪。根据我国《刑法》第260条的规定，虐待罪的主体与行为对象限于家庭成员。颜某与受虐儿童之间是教师与学生的关系，不属于家庭成员的范畴，颜某不成立虐待罪。（3）猥亵儿童罪。该罪要求有猥亵的故意，即刺激或者满足性欲。{2}（p28）在本案中，颜某要求儿童之间接吻的行为，并非“刺激或者满足性欲”。猥亵儿童罪在本质上属于行为人出于满足自己性刺激的需要，而实施的除性交之外能够满足自己性刺激的行为，比如搂抱、接吻等。很显然，颜某并没有这种意图，其行为并不符合猥亵儿童罪的构成要件。（4）侮辱罪。该罪是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。{3}（p821）所谓情节严重，是指侮辱行为的手段恶劣、后果严重。{4}（p713）颜某在儿童跳舞时脱其裤子、拿胶带封儿童嘴巴、让儿童头顶垃圾铲的行为，并未达到情节严重的程度，不能构成侮辱罪。而且侮辱罪是告诉才处理的犯罪，需要被害人一方直接向法院自诉。（5）寻衅滋事罪。该罪规定在“第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪”中，构成要素之一是“破坏社会秩序”，意味着该罪的主要法益是社会秩序，而不是公民的人身权利。教师在幼儿园的封闭环境里，对尚不具有自主意识的儿童随心所欲地实施暴行，殴打的对象是特定关系人（其看护之下的特定范围的幼儿），主要还是侵犯儿童人身权利的问题，而非社会管理秩序，以侵犯公民人身权利罪进行追究，才顺理成章。颜某的行为发生在幼儿园教室这一封闭场所，幼儿园的秩序是一种教学秩序，且不论教师虐童行为是否侵犯了教学秩序，即使该行为侵犯了教学秩序，也不能将教学秩序扩大解释为公共秩序或社会秩序，否则社会生活中的任何场所都可以解释为公共秩序或社会秩序，这成了一种类推解释，有违背罪刑法定原则的嫌疑。因此，教室里的秩序构不成公共秩序，颜某的行为不会造成对公共秩序的侵害，不成立寻衅滋事罪。警方认为颜某的行为符合刑法规定的寻衅滋事罪的行为方式之一“随意殴打他人，情节恶劣的”，但这是比较牵强的。被拎耳朵的儿童的身体并没有受到明显的伤害，构不成情节恶劣。警方以涉嫌寻衅滋事罪对颜某刑事拘留，也有一点找法上的无奈。
二、刑法应对虐待儿童行为的不同意见
根据上文分析，颜某的行为不能构成故意伤害罪、虐待罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、寻衅滋事罪。检察机关没有批准逮捕颜某而将其释放的做法是符合罪刑法定原则的。但是问题不能到此为止，难道我国刑法对虐待儿童行为无能为力吗？儿童的身心健康不能得到刑法的有效保护吗？针对虐待儿童行为，我们应当做出怎样的刑事反应呢？对此，有不同意见。
（一）我国刑法应增设“虐待儿童罪”{5}
目前我国刑法中并没有虐待儿童罪这一具体罪名。尽管许多虐待儿童行为的性质非常恶劣，但由于没有造成死伤的严重后果，导致许多虐童者逃脱了刑事责任的追究。幼儿园教师体罚、虐待儿童的行为，根据我国目前的刑法规定，并没有恰当的罪名予以评价。为解决这一问题，我国刑法应当及时增加虐待儿童罪。近两年国家召开“两会”前，有专家学者起草了“关于虐待儿童行为单独入罪的建议”，并通过某种方式提交给人大代表，希望其呈送给立法机关，推动在刑法修订时增加这一具体罪名。
儿童这一群体正处于快速的成长发育阶段，虐待行为对其身体造成的伤害可能只是暂时的，但是对其精神上的损害却是更长远、深刻的。但是精神上的损害难以认定，具有不确定性，这增加了将虐待行为认定为犯罪的难度，也造成了儿童维权上的困难。在国外许多国家，虐待儿童行为在法律上有明确规定，标准具体明确，一旦行为发生，能够有效认定，但在我国虽然许多法律法规禁止虐待儿童，但定性模糊，责任条款缺失。有学者认为，虐待儿童这种犯罪是悄悄发生的，虽然身体上的伤害一般不严重，但心理上、精神层面上的伤害却是巨大的，可能会对儿童未来的成长产生消极影响。为此，必须在刑法上单独设立虐待儿童罪名，并处以较重的刑罚处罚，否则虐待行为会不断发生。{6}
我国有学者认为，从长远看，虐待儿童行为应当纳入刑法。一方面，虐童入刑体现了宽严相济刑事政策的要求，另一方面也是一种严密法网的努力。{7}从某种意义上说，是否应当将虐待儿童行为单独设立罪名属于刑事政策的范畴。我国现阶段的基本刑事政策是宽严相济，即轻罪轻罚，重罪重罚。但对轻罪从宽的同时要宽中有严，对重罪严的同时要严中有宽，不能偏重于一端。这里的严是指严密法网的意思。任何法律都会存在一些漏洞，需要通过立法来弥补。我国刑事法律中没有虐待儿童罪这一罪名，属于体系内的法律漏洞，可以在将来修改刑法时予以填补。
刑法设立虐待儿童罪既满足防治违法犯罪的实际需要，也是对现行立法的必要补充。立法机关可考虑在《刑法》第262条拐骗儿童罪中设立虐待儿童罪，可以将其规定为“虐待儿童，情节严重的，处……”。原来的拐骗儿童罪作为该条的第2款。这样的立法也与2006年和2009年的两次刑法修正案规定的保护未成年人权益的罪名前后衔接，从而也保持了刑法罪名体系的协调完整性。{8}
（二）扩大虐待罪的主体及行为对象范围
目前，我国《刑法》在第260条规定了虐待罪。一般认为，虐待罪是指对于共同生活的家庭成员从肉体上和精神上进行摧残折磨，情节恶劣的行为，主要方式有打骂、冻饿、捆绑、凌辱人格、限制自由、强迫过度劳动、不给治病等。{9}（p501）虐待儿童行为正是对儿童身体与心灵的摧残和折磨，单纯从行为方式、法益保护的角度来看，将虐待儿童行为定性为虐待罪是最为恰当的。但是我国刑法明确规定，虐待罪的行为主体与行为对象属于家庭成员关系，不包括幼儿园内发生的幼师虐待儿童的行为。
随着社会的发展，许多由家庭承担的功能，如养育幼儿、赡养老人，正逐步由社会相关机构承接。相应的，发生在非家庭成员之间的虐待行为日益增多。我国刑法只规制家庭成员之间的虐待行为，现在看来已明显过于狭隘、不合时宜了。对于幼儿园教师虐待儿童、养老机构工作人员虐待老人等行为，我国刑法中的虐待罪无法评价，在某种程度上纵容了这些现象的滋生。所以，我们必须对刑法中的虐待罪做出修改，扩大虐待罪的犯罪主体和行为对象。{10}即使将虐待罪的主体、行为对象进行扩大解释，也无法包括教师虐待儿童的行为，所以通过司法解释的方式无法填补这一法律漏洞，只能由立法机关通过立法解释、刑法修正案的方式来填补。通过立法修改，可以将虐待罪的主体与对象之间的关系由“家庭成员”扩大为“某种照管、监管关系”，这样对于学校教师虐待儿童的行为、保姆虐待老人孩子的行为、社会福利机构工作人员虐待孤儿老人残疾人的行为、社会救助站工作人员虐待流浪人员的行为，都由刑法作出评价，从而惩罚、预防此类行为。这种处理方式有两个优点，一是符合刑法的谦抑原则，没有增加新的罪名；二是将虐待儿童一类的行为纳入刑法的视野，使儿童等弱势群体的人身安全更好地得到刑法的保护。
（三）我国目前的法律规定可以处理虐待儿童的行为
该种观点认为，针对虐待儿童行为，我国刑法中已有相关罪名予以规制，如故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪、寻衅滋事罪等。处理虐待儿童的行为，必须坚守罪刑法定原则。倘若行为符合刑法规定的故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪等罪名的构成要件，就应当以这些罪名来定罪量刑；如果虐待行为不符合刑法规定的诸罪名的构成要件，就不能“有罪推定”，所谓寻找罪名以最贴近的罪名来评价行为是违背法治原则的。{11}当然，行为虽然不构成犯罪，如果违反《治安管理处罚法》等法律法规的，也可以对其进行行政处罚，或者做出民事赔偿。
虽然我国刑法没有设立虐待儿童罪的罪名，但对于情节严重的虐待儿童行为，我国司法实务部门并非视而不见，许多虐待儿童行为按照虐待罪、侮辱罪、寻衅滋事罪等罪名处置，如果虐待行为造成儿童轻伤以上伤害的，会以故意伤害罪处罚。幼师颜某让其同事将其虐待儿童的行为拍照，并贴到自己的网络空间里，并与网友讨论这种虐待儿童行为，可以说颜某主观上就是为了取乐，“感到好玩”，这符合寻衅滋事罪寻求刺激、精神空虚的主观特征；颜某随意殴打孩童，也符合寻衅滋事罪的客观行为之一，即随意殴打他人。所以警方以颜某涉嫌寻衅滋事罪将其刑事拘留并没有违反刑法的规定，没有类推适用刑法的问题。
（四）笔者并不同意上述三种观点。
第一种观点主张我国刑法应增设“虐待儿童罪”，这是一种就事论事的思维，社会上虐待老人、妇女、残疾人的现象也时常发生，难道也要增加虐待老人罪、虐待妇女罪、虐待残疾人罪吗？第二种观点主张扩大虐待罪的主体及对象范围，使其不再局限于家庭成员，扩展为处于“监管与被监管关系”中的人，那处于监管与被监管关系之外的虐待行为如何处理呢？第三种观点认为我国目前的法律规定足以应对虐待儿童行为，这是一种过于乐观的判断，正如上文对颜某涉嫌的故意伤害罪、虐待罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、寻衅滋事罪的分析，现有刑法中的诸多罪名并不能准确评价殴打、虐待儿童的行为。
笔者认为，通过认真考察国外及境外法域的立法体系与实务操作，应在我国《刑法》中增设“暴行罪”，将以殴打或其他暴行侵犯他人身体的行为纳入刑法的评价视野，从而更有效地保护包括儿童在内的公民的人身安全。
三、域外的考察
一个国家对弱势群体、对妇女儿童的法律保护体系是否完善，直接折射出这个国家法治文明与社会文明的程度。许多国家和地区以立法单独设立罪名的方式，强调对儿童这一特殊群体的保护和对虐待儿童行为的严惩。如德国、新西兰、香港、台湾等国家和地区为遏制虐童行为专门设立了特定罪名。当然，也有许多国家和地区在刑法上并没有设立虐待儿童罪这一专门罪名，但是这不能表明这些国家和地区纵容虐待儿童的行为。事实上，这些国家和地区同样重视对虐待儿童行为的惩处，只不过是通过其他罪名、其他的立法方式来应对。
（一）大陆法系国家和地区
意大利、瑞士、日本等国没有对虐待儿童行为在刑法上设立单独的罪名，而是以其他罪名来规制虐待儿童的行为。{11}在这些国家地区中，通常将侵犯人身的犯罪分为暴行罪与伤害罪。一般来说，暴行罪只要对他人实施了一定程度上的暴力即可，并不要求出现具体的伤害结果；而当出现具体的伤害结果时则以伤害罪论处。{12}（p9）
例如，意大利《刑法》第581条第1款规定：“殴打他人的，如果行为未造成身体的或者精神的病患，经被害人告诉，处以6个月以下拘役或者309欧元以下罚金。”瑞士《刑法》第126条规定：“殴打他人未造成身体或健康损害的，处拘役或者罚金。本罪告诉才处理。”
日本《刑法》中设立了一个单独的暴行罪。
1.法律规定与含义。日本《刑法》在第27章规定了伤害类犯罪，具体罪名是，第204条伤害罪、第205条伤害致死罪、第206条对于伤害的现场助势罪、第207条同时伤害的特例，以及第208条的暴行罪。第208条规定：“实施暴行而没有伤害他人的，处2年以下惩役、30万日元以下的罚金或者拘留或者科料。”[2]从该条文的规定即可明确，所谓暴行罪是指，对他人施加暴行而未致人伤害的犯罪[3]。在刑法规定的不少犯罪中，暴行都被规定为构成要件要素。根据各种犯罪的保护法益、罪质的不同，对暴行含义的解释也不尽相同。{13}（p45）尽管都以行使物理力这种最低限度的内容作为其前提，但基于暴行被规定为构成要件要素这一旨趣，分别确定其含义，应该说，作为合目的的合理解释，这种做法理所当然。
暴行，即强暴行为之简称，一般称为暴力。暴力与暴行或强暴，在概念上有些许差异。暴力，是物理学上有形力或物理力之单纯行使行为；暴行或强暴，是指有形力或物理力的不法行使，是经规范评价后的法律概念。如果不是不法行使有形力或物理力，尚难认其为暴行。{14}（p51）“暴行”一语在不同的场合有不同的含义，可以将暴行分为四种：{15}（p49）第一，最广义的暴行，包含了不法地行使有形力（物理力）的所有场合，其对象可以是人，也可以是物。第二，广义的暴行，它虽然是指对人行使不法的有形力，但是，并不需要直接对人的身体实施，即使是对物施加的有形力，只要它能够对人的身体施加物理上的强烈影响，即已足够（间接暴行）。第三，狭义的暴行，是指对人的身体施加不法的有形力的场合，暴行罪的暴行即属于此。第四，最狭义的暴行，是指对人行使足以压制人的反抗这种强度的不法的有形力。
日本刑法中的暴行罪，只要存在对他人的暴行侵犯就构成犯罪，无明显的结果或程度的起点，而且没有结果加重的规定，法定刑就是刑种的最低限度。{16}在虽然施加了暴行却未至伤害人时，成立暴行罪。它包括以暴行的意思实施了暴行的场合和以伤害的意思实施了暴行的场合，但是，都需要未至伤害被害人。伤害了被害人时，成立伤害罪。以伤害的意思而止于暴行时，理论上虽然是伤害罪的未遂，但是，因为日本刑法不处罚伤害罪的未遂，所以，成立暴行罪。
日本刑法无处罚伤害罪未遂的规定。有一个例外，就是有关暴力行为等处罚法第1条之2第2项，处罚用枪炮或者刀剑类工具伤害他人身体的未遂行为。除此之外的情况，在刑法中设立暴行罪实际上承担了一种处罚伤害罪未遂的功能。易言之，只有基于暴行的伤害未遂才受处罚，不是基于暴行的伤害未遂刑法不处罚。伤害罪是故意犯，与暴行罪有密切关系，可以说是暴行罪的结果加重犯，或者说，暴行罪是伤害罪的未遂形态。
暴行罪规制的是并无相应处罚规定的伤害罪的部分未遂形态，但其本身是作为独立犯罪来规定的。也就是说，暴行罪，以有别于伤害的危险的、固有的法益侵害作为其处罚对象。正因为暴行罪具有这种特殊地位，一方面，为了把握其作为伤害未遂的性质，要扩大暴行的概念；另一方面，为了保护伤害罪所不能涵盖的利益，也要扩大暴行的概念。由此可见，暴行罪中的暴行概念面临来自上述两个方面的扩大范围的要求。{13}（p46）
2.保护法益。身体的安全是暴行罪的保护法益，对于身体没有导致伤害后果的不法侵犯行为正是暴行罪处罚的对象，设置该罪的目的在于避免较低程度的侵犯行为演变为较为严重的身体伤害。暴行罪中的保护法益，和伤害罪一样，同样是人身的不可侵犯性即人的身体安全。因此，对他人的身体不法使用物理力量，就是暴行罪中的暴行。这里之所以说“不法”，是为了和日常生活中，对他人身体合法地使用物理力量的情况相区别。{17}（p35）正如实施摔跤、拳击、柔道等体育活动以及对孩子进行管教等一样，对他人身体施加物理力量的行为，在日常生活中经常在合法地实施。这种有形力量的使用，尽管在外形上符合暴行罪的构成要件，但由于它是正当行为或正当业务行为，所以不具有违法性。
3.暴行的行为方式。暴行罪中的暴行是不法使用具有危害他人身体安全性质的有形力量，即对他人身体不法使用有形力量，包括使用具有造成伤害的现实危险的有形力量的情况在内。拳打、踹踢、推拉他人是常见的暴行，用手按住他人肩膀使他人摔倒在观众席上，用手推他人的肩膀使其倒在未铺地板的土房间里，或者抓住他人的衣服拽住以妨碍他人乘电车等，都是典型的暴行之例。
由于暴行是施加物理力，如果是以无形力行使，则不是暴行。因此，吓唬的行为、侮辱的言词等产生心理作用的情形，即便是使对方身体的生理机能出现了障碍，也不能构成暴行罪，只不过会出现成立伤害罪的问题。日本下级审的判例中，有把打骚扰电话使被害人患神经衰弱症的案件按伤害罪处断的（东京地判昭和54·8·10判时943号122页），又如实施骚扰行为使他人心神不安或陷入精神压抑状态的（名古屋地判平成6·1·18判夕858号272页），应该认为这不是由暴行而造成伤害的事例。{18}（p35）
特殊的行为方式。由于不要求暴行在性质上有产生伤害的可能性（大判昭和8·4·15刑集12卷427页），直接向对方身体实施吐口水，或者撒食盐之类的，连伤害未遂都说不上的物理力量的行为，也是暴行[4]。抓住他人衣服往前拽的行为也属于暴行（大判昭和8年{1933年}4月15日刑集12卷427页）。利用噪音、放射线、电流、强光等施加影响，也是暴行。如在被害人的身边有力地连续敲打鼓、锣等，不法地使用强烈的声波，属于暴行。{15}（p49）施予麻醉药或者施用催眠术等，也是暴行。另外，基于行为人的诈称诱导，对方过腐朽的独木桥或者走到陷阱上等，会是利用被害人的行为而实施的暴行罪的间接正犯。
4.暴行罪的故意。成立暴行罪要求有暴行的故意，但持伤害的故意实施暴力而未造成伤害结果时，也成立暴行罪。暴行罪的故意是，尽管认识到是对人的身体使用有形力量，但仍然实施该行为，即便是间接故意也可以。行为人在行为时，仅有可能向他人施加暴行的抽象的认识还不够，即便在间接故意中，对暴行的事实也必须具有具体认识。
有观点认为，行为人主观上没有伤害故意，只有暴行故意而造成伤害结果的，也能构成伤害罪，因此，伤害罪包括了暴行罪的结果加重犯的情形。{19}（p412）也有反对意见认为，从责任主义的角度看，伤害罪应该限定于故意犯，基于暴行的故意产生了伤害的结果时，属于暴行罪与过失伤害罪的观念竞合。{20}（p23）由于已经造成了伤害的结果，还适用第208条的暴行罪的条文显得牵强。另有折中观点认为，在非采取暴行的手段实施伤害（例如无形力）的时候，要求存在伤害的故意，在采取暴行的手段实施伤害的时候，只需要存在暴行的故意为已足。{21}（p35-36）
5.暴行与伤害的区别。伤害行为的态样，可以有形、无形，作为、不作为，直接、间接方法为之；而暴行的态样，则限于以有形力或物理力的方法为之，两者的内涵不尽相同。因此，伤害的含义较广，暴行仅属于伤害行为的一种行为态样。
就有形力或物理力的行使而言，暴行与伤害，都是对人的身体加以不法攻击的行为。依据生理机能障碍说，其有形力或物理力的行使，如已妨害人的正常生理机能时，即为伤害；否则，即为暴行，两者有质的区别。而依据身体完整性侵害说，其有形力或物理力的行使，则以其是否达于毁损人身体的完全性，为暴行与伤害的区别标准。毁损程度大的，是伤害；程度小的，是暴行，两者属于量的差异。
生理机能障碍说是通说及实务所采纳的主张，因而伤害行为如果以暴行作为手段时，伤害与暴行的区别，无法从行为手段本身加以区分，只能以其行为的结果作为区别的标准。如果对人的身体加以攻击，没有产生轻伤及以上的结果，对于身体的有形组织与生理机能尚未产生妨害，或尚未导致人的精神障碍或其他心智缺陷的，是暴行；如果已生轻伤及以上的结果，已对于身体的有形组织与生理机能产生妨害，或已导致人的精神障碍或其他心智缺陷的，则属于伤害的范围。所以伤害与暴行的区别，以有形力或物理力的行使是否造成轻伤及以上结果为标准。{14}（p53）例如，打人耳光，使其脸上稍微红肿的，是暴行；如果致其牙齿脱落，已妨害正常的生理机能，就是伤害。
（6）惩戒权与暴行罪。亲权者在监护教育所必要的范围内为了惩戒而打其子女，虽然是被允许的，但是，例如为了教育而打满两岁的不能行走的病弱儿，是滥用惩戒权，是违法的（札幌高函馆支判昭28·2·18高集6·1·128）。另外，教员殴打学生，即使是为了惩戒而实施的，也不阻却违法性，构成暴行罪（最判昭33·4·3裁集124·31）。但是，认为中学的教师殴打了学生头部的行为是行使日本学校教育法第11条、同法施行规则第13条规定的正当的惩戒权。{15}（p50）
（二）英美法系国家
1.英国。英国刑事法律中规定有两种殴打罪（battery）：普通殴打罪与加重的殴打罪。
（1）普通殴打罪。英国《1988年刑事司法法》第39条规定：“普通威胁与殴打属于即决犯罪，某人犯有其中一种罪行应被判处5等级以下罚金刑或6个月以下监禁刑，或者判处上述两种刑罚。”殴打罪是指非法地对他人进行暴力打击的行为。{22}（p326）这里的暴力打击不需要达到一定的严厉程度，而是只要对他人给予身体上的非法接触，就可以构成犯罪。正如英国着名法学家布莱克斯通（Blackstone）所说，法律没有将暴力划分为较低程度与较高程度，没有在等级上对暴力作出区分，即使是轻微的暴力侵害都是法律所禁止的，每个人的人身都不容许别人予以侵犯，哪怕是微不足道的暴力触及都是不容许的。{23}（p447）
殴打罪的构成并不需要对被害人造成事实上的伤害。在没有得到被害人同意（明示的或暗示的）的前提下，被告人仅仅接触他人甚至他人衣服的行为就足以构成犯罪。例如，对他人的轻推，吻他人一下，轻碰他人的头发与衣服都可能构成殴打罪[5]。殴打行为对人身的触及包括直接与间接的方式，大多数的殴打罪是直接接触他人，例如用拳脚打人、用工具打人、向他人身上吐唾沫等。殴打行为也可以借助其他物体对他人人身实施，如斯蒂芬和威尔斯法官就认为，挖陷阱使他人掉进去，构成殴打罪。或者如同马丁案那样，使他人冲撞障碍物，也构成殴打罪。{23}（p445）殴打罪的暴力不要求被告人直接面对被害人实施。在被害人不在场时所实施的行为，如果造成了被害人的伤害，也可以构成殴打罪。
（2）加重的殴打罪是指在具备法律规定的情形下加重其处罚的殴打罪。根据英国《1861年侵犯人身罪法》的规定，加重的殴打罪包括基于抗拒合法逮捕的殴打罪，抗拒、意图妨碍警察执行公务罪，引起实际身体伤害的殴打罪。引起实际身体伤害的殴打罪（battery occasioning actual bodily harm），是指对他人进行殴打，并引起了实际身体伤害的行为。《1861年侵犯人身罪法》第47条规定：“以致人身体伤害的殴击罪起诉并被宣告有罪者，处劳役监禁。”该罪是一种既可适用简易程序也可适用起诉程序审理的犯罪，其最高刑罚是5年监禁。实际上的身体伤害，是指一切损害被害人身心健康的伤痛。伤痛不需要是严重的和永久的，但是如果造成的伤痛是微不足道和瞬息而过的，那么就不能构成本罪。
（3）殴打罪的辩护理由之一是合法惩戒。父母、老师和其他代替父母身份的人，有权利把适当程度的暴力作为一种纪律措施，适用于那些已达到能够理解这种措施的年龄的孩子或小学生。但是，如果这种惩罚的实施是出于恶意，或者是基于其他非纪律性的原因，或者暴力达到了不合理的程度，那都是违法的。{24}（p126）根据普通法，学校教师对在校学生的行为或者往返于学校途中学生的行为，与其家长的地位相同。尽管普通法依然沿用，英国《1993年教育法》规定，按照《欧洲人权公约》第3条的标准衡量，如果体罚是“不人道的或者侮辱性的”，则不能证明其合法性。英国《1933年少年儿童法》第1条规定，没有理由“被解释为任何家长、教师或者其他合法监护人有权体罚少年儿童”。{23}（p463）
2.美国。在美国，伤害罪（physical injury）通常分为企图伤害、殴击和重伤三类。不管在普通法上，还是在制定法上，殴击（battery）和企图伤害（assault）都属于轻罪。二者的区别在于是否要求身体接触，即构成殴击罪要求存在一定程度的身体接触，包括身体伤害以及侵犯接触，而构成企图伤害罪则不要求身体接触。
殴击罪是指非法地对他人使用暴力。行为、心理状态、危害结果是构成殴击罪的三个基本要素。{25}（p188）（1）殴击的行为，通常是直接地对被害人实施的，如拳打、脚踢等。有时也可以是间接方法来实施，例如用鞭子抽打马，使马惊跳起来，把马背上的人摔下来使其受伤。（2）心理状态是故意、轻率或者非法行为。殴击罪最普通的心理态度是故意伤害，亦即故意侵犯接触。殴击罪的另一种心态是轻率，亦即，尽管意识到某种行为有伤害别人的危险仍然决意实施。（3）危害结果是造成了身体伤害以及侵犯接触。身体伤害如造成他人身体青肿、骨折、出血等情形。即使事后没有造成任何损伤的暂时的肉体疼痛也属于身体伤害。在未造成身体伤害的场合，即使发生侵犯接触也足够成立殴击罪。例如，把痰吐在别人的脸上等情形。
殴击的合法辩护理由之一是，为了加强纪律性，家长可以对孩子，小学教师也可以对学生使用适度的武力，孩子、学生无权对家长、教师以殴击罪提出控告。
企图伤害罪实际上就是殴击的未遂罪。企图伤害也有两种情形：企图身体伤害和企图侵犯接触。
3.英美刑法中的殴打罪与我国的比较。从英美对罪名的设置以及法定刑的配置可以看出，在英美，故意伤害成罪的门槛很低。与侵犯财产罪相比，故意伤害犯罪配置的法定刑明显更重，这体现了英美刑法对人身保护的重视和对暴力犯罪打击的力度。在英国、美国，对于惩罚犯罪的法律，只有刑法（criminal law），并没有像我国的《治安管理处罚法》这样的惩罚违法但尚未构成犯罪的处罚措施。在英美，殴打罪的构成，并不以形成了身体伤害的事实为必要条件，仅要求接触被害人身体即可构成犯罪，不要求提出非法暴力造成被害人伤害的证明。在我国，单纯殴打他人、实施非法暴力的行为，仅仅违反了《治安管理处罚法》，不是犯罪，不会被判处刑罚。在我国刑法中，并没有像英美刑法殴打罪的相应规定。我国《刑法》第234条第1款“故意伤害他人身体的”之规定，其客观方面对伤害的要求是轻伤以上，此时才能作为公诉案件进行诉讼。
四、我国刑法中应当增设“暴行罪”
在我国，许多虐待儿童的行为，由于没有造成轻伤以上的后果无法以故意伤害罪评价，由于加害被害双方不是家庭成员不能定为虐待罪，也无法以其他罪名有效规制。在我国，与暴行罪、殴打罪相类似的故意伤害他人行为，未造成伤害后果或者致人轻微伤的，不被认为是犯罪。在司法实践中，一般由公安机关依据《治安管理处罚法》第43条第1款、第2款[6]的规定，对造成被害人轻微伤的情形进行行政处罚。
为了惩罚、预防虐待儿童一类的暴行，结合我国《刑法》第四章侵犯公民人身权利犯罪的相关规定，我们有必要借鉴日本、英美等国的刑事立法理念与法律条文规定，在我国刑法中增设暴行罪。该罪的罪名可以确定为暴行罪。在条文设定上，可以这样表述：“以殴打或者其他暴行侵犯他人身体的，处拘役、管制，并处或者单处罚金。”这样把《治安管理处罚法》第43条“殴打他人或者故意伤害他人身体的”纳入到刑法罪刑体系中来，也与《刑法》第234条故意伤害罪的罪名与刑罚相衔接。暴行罪的构成要件为：其一，法益是他人的人身安全；其二，行为是殴打或者其他方式的暴行，造成他人人身的轻微伤害或者没有造成伤害；其三，犯罪主体是已满16周岁的人；其四，主观罪过是故意，即故意殴打他人人身或者实施其他暴行侵犯他人人身。
我国刑法增设暴行罪的理由在于：
（一）增设暴行罪可以构筑保护人身的严密法网
许多国家和地区规定了单纯以暴行为实行行为的犯罪，例如日本的暴行罪、英美的殴打罪。我国《刑法》第234条只以两款条文规定了故意伤害罪，而且成立故意伤害罪要求造成轻伤及以上的后果。我国的这种立法模式过于简略，没有体现出对公民人身权的严密保护，对暴力犯罪的打击力度不够，只以刑罚惩罚相当严重的侵犯人身行为，纵容了相当数量的侵害人身行为。
在我国刑法中增设暴行罪，有利于实现我国刑法从“厉而不严”到“严而不厉”的转变。我国有学者以严而不厉概括国外许多国家的刑事立法模式，以厉而不严表述我国的刑事立法模式。{26}（p54-56）之所以称我国的刑法立法模式是厉而不严，是因为我国的犯罪圈比较小，许多违法行为不被认为是犯罪，也就是法网并不严密；而且成立犯罪的起点比较高，如果一种行为被认定为犯罪，往往会受到较为严重的刑罚处罚，从整体上看，对于犯罪配置的法定刑比较重。相反地，西方国家和地区的刑事立法模式显示出严而不厉的特色，在这些国家里，许多违法行为都被认定为犯罪，犯罪圈比较大，或者说法网比较严密；同时，成立犯罪的起点比较低，如果一个行为被认定为犯罪，并不意味着会受到严重的刑罚惩罚，从整体上看，这些国家对于犯罪配置的法定刑比较轻。
我国刑法虽然对许多涉及暴力的犯罪设置了罪名和法定刑，但却没有将暴行作为一个单独的犯罪进行处罚。我们的立法原意是轻微的暴力如果没有造成他人的身体伤害，就不必进行刑事处罚。为了严厉打击暴力犯罪，全面严密保护公民的人身权利，我们有必要将以暴行为行为方式的行为犯规定为暴行罪，以用来规制一些轻微的暴力行为或者不具备其他涉暴犯罪的构成要件而实质上对他人产生一定侵害的施暴行为。
日本等国的暴行罪以及英美刑法中的殴打罪，通常是与伤害罪放在一起加以规定的。对他人实施暴行行为，造成身体伤害时构成伤害罪，但在未造成人身伤害时即构成暴行罪（殴打罪）。从犯罪形态的角度来说，未造成他人伤害后果的属于伤害罪的未遂形态，而法律却将其单独作为一种犯罪来处理。立法中之所以出现这样的规定，一方面是因为暴力行为对他人的人身具有潜在的伤害危险性；另一方面区分暴行罪中的暴力与实害犯即伤害罪的伤害，体现了对公民人身权利的周延保护，使刑事立法更加严谨合理。
从立法上对暴行罪与伤害罪做一个基本的限定，在刑法中专门规定暴行罪，对运用暴力侵害他人身体的，虽然没有造成实际的损害结果，或者说没有达到我国刑法中的轻伤后果，但是行为人在故意的心理支配下，实施了侵害他人身体的暴力行为，没有造成实际的损害后果也符合伤害罪未遂的形态，{27}（p35）所以借鉴日本等国的做法在刑法中将这种伤害罪的未遂形态单独规定为暴行罪，将使刑法法网更严密，真正以主客观相一致的原则来处理犯罪行为。
暴行与伤害二者是有区别的。社会生活中许多人会对他人实施拳打脚踢的暴行，但暴行并不一定会导致伤害的后果，如果只有暴行导致伤害后果才予以处罚，那么许多暴行就得不到法律的惩罚。实施暴行也不会受到法律制裁的可能性很大，会滋生更多暴行。我国刑法应当设立暴行罪，浇灭许多人实施暴行也不会受到惩罚的侥幸心理。因为刑法规定了暴行罪，只要对他人施以暴力，即使未导致伤害结果的发生，也会受到刑罚处罚，如此可以避免更多暴力的发生。这样将《刑法》第四章中侵犯人身权利犯罪的构罪标准下调至轻伤以下后果，对未造成轻伤后果的以暴行罪定罪处罚。这就要求每个人都要尊重别人的正当权利，从而保护公民免受暴力的侵袭。而且，通过严密法网来强化人们的规范意识，有利于实行法治。
（二）增设暴行罪可以阻遏诉诸拳脚的纠纷处理方式
意大利刑法学家贝卡利亚曾经说过：“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人心悸。”{28}（p68）对别人拳打脚踢造成对方重伤或者死亡，可能会构成故意伤害罪被判处刑罚，最高可至死刑，这无疑是一种非常可怕的刑罚。但是，拳打脚踢对方没有造成伤害或者轻微伤的，就不会受到刑罚处理，有的可能赔礼道歉了事，如此刑罚的威慑力被大大削弱了。因此，虽然司法实践中不少因拳打脚踢而被处重刑的案例，但许多人遇到纠纷时仍诉诸拳脚，不断地酿造着新的悲剧。如果刑法设立了暴行罪，对单纯实施暴力的行为进行刑事惩罚，那么即使没有导致伤害结果的暴行也会受刑事处罚，这便会影响公众的行为方式，避免了实施暴行不被惩罚的侥幸心理，从而最大程度上遏制暴行的发生。{29}
马克思曾经精辟地指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。”{30}（p1）由于社会生活习惯的差异，我国与英美国家在刑事立法理念上存在很大区别。尽管如此，为了更好地完善刑事立法，更有效地发挥刑罚价值功能，我们有必要借鉴英美刑法关于殴打罪的规定。英美刑法关于非致命人身伤害犯罪的规定，体现出一种阶梯式、循序渐进式的样态，这些罪名从轻到重依次排列，即普通威胁罪、殴打罪、伤害罪、严重侵害人身罪。这种立法模式优势明显，能够引导社会公众的行为方式，阻遏严重犯罪的发生，很好地发挥了刑罚的预防功能。正如贝卡利亚所说：“刑法的目的是为了阻止有罪的人再使社会受到损失并制止其他人实施同样的行为。”{28}（p85）
众所周知，犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益。国家制定并运用刑罚的目的并不只是惩罚犯罪，而更重要的是预防犯罪，即所谓刑期于无刑。英美刑法规定殴打罪这样的罪名，与刑法预防犯罪的功能是一致的。我国完善罪刑体系的时候，应当借鉴这种罪名设计。我们在刑法中设立暴行罪的最终目的不是惩罚暴行这种犯罪行为，而是期望通过惩罚犯罪达到预防暴行发生的目的。刑法典中规定暴行罪的条款，会对公众产生引导、警示作用。即使司法实践中没有广泛适用这个罪名，也潜移默化地影响了公众的思维方式和行为习惯。刑法中增设暴行罪，就是启示公民尊重他人的人身权，不要对其进行侵犯，从而防止犯罪的发生。
（三）增设暴行罪可以解决故意伤害未遂的处置难题
实施伤害行为没有发生伤害后果的，在刑法中设立暴行罪的国家和地区，不将其作为伤害罪的未遂犯来处罚，而是将其定性为暴行罪。但是，在刑法中没有设置暴行罪的国家，如我国，这种情形会导致处理上的难题，其一，这种情形是否应按照伤害罪的未遂犯来处罚呢？其二，是按照普通伤害的未遂来处罚还是按照重伤害的未遂来处罚呢？这需要做进一步的理论分析。如果行为人主观上只有轻伤他人的故意，客观上又没有造成伤害结果的，不认定为故意伤害罪的未遂犯，也就是不认为是犯罪。{31}如果行为入主观上具有重伤他人的故意，客观上也实施了重伤害的行为，由于意志以外的原因而没有造成伤害后果的，应认定为故意伤害罪的未遂犯，作为犯罪来论处。{32}（p552）由此可见，有些伤害行为，仅因为没有造成伤害后果，就不以犯罪论处，至多由公安机关处以15日的行政拘留，这样对人身权益的保护力度是不够的。如果增设了暴行罪，上述情形完全可以认定为暴行罪，最高处以6个月拘役。
（四）增设暴行罪有利于实现程序公正
在法治国家里，对于犯罪行为的裁判，必须由法院按照严格的程序进行。在英美、日本，即使像暴行罪（殴打罪）这样的轻罪也由法院来审理，控辩双方就行为人的行为定性与量刑阐述各自的主张，法官居中判断，决定对行为人是否处以自由刑或者财产刑。而在暴行罪这样的轻罪没有入罪的国家里，大量的轻微违法犯罪行为实际上是由公安行政机关不经严格的司法程序快速做出裁决的，这种对于轻微违法犯罪人自由的限制、财产的剥夺，是有违保障程序公正的宪法精神的，并不符合现代法治的要求。{33}（p51）现代法治国家里，各种犯罪行为都应当纳入正当程序予以审理，被告人的各项权利必须得到充分保障。{34}（p141）在一个成熟的法治社会里，程序公正得到尊重和执行，由刑法来规制各种轻微的犯罪行为，各种惩罚措施由法院依法作出，而不是由行政机关单方决定。{35}
根据我国刑法的规定，犯罪的成立标准有质与量两个方面，即某一行为成立犯罪既要定性，也要定量。我国《刑法》第13条但书规定，“情节显着轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这一规定将许多轻微的犯罪行为不作为犯罪论处，如此的出罪机制使得大量原本由法院依照严格、规范程序审理的犯罪行为，由公安行政机关依照《治安管理处罚法》、劳动教养法规等作为一般违法行为进行行政处罚。由行政机关单方处罚行为人的做法不利于行为人的人权保障，不利于程序正义的实现，而且实际处罚结果可能比刑罚处罚结果更重。外国按照犯罪审理程序对犯罪作出的刑罚处罚，与我国依照治安管理处罚法作出的行政处罚结果，在处罚轻重上很可能不相上下，甚至出现了我国行政处罚重于外国刑罚处罚的现象。尤其是我国现在仍然在执行的劳动教养制度，没有基本的司法程序设置，对于违法犯罪人的自由的剥夺限制基本上由行政机关单独决定，对于行为人人身自由的剥夺最长可以达到四年。这是我们在推进依法治国、司法体制改革的进程中，需要改进变革的地方。
（五）增设暴行罪可以规范公安机关的行政与司法职权
在我国，公安机关是政府的一个行政部门，但是它也按照刑事诉讼法的规定行使着一些司法职权。对于故意伤害他人的行为，如果该伤害行为只是属于一般的殴打行为或者仅是造成了轻微伤，那么公安机关会根据《治安管理处罚》第43条的规定来进行事实认定与法律适用，这属于行政职权、行政程序的范畴；如果伤害行为造成了轻伤及以上的后果，那么公安机关会根据《刑法》第234条关于故意伤害罪的规定来进行事实认定与法律适用，这属于司法职权、司法程序的范畴。司法实践中，公安机关接到故意伤害案件时，会面临一种选择，是按照行政程序作为行政案件来处理，还是按照刑事司法程序作为刑事案件来处理。在伤害事实尚未作出司法鉴定前，公安机关的行政职权与司法职权会发生冲突。{36}公安机关可能会基于自身利益的考虑，在这种矛盾冲突中作出选择，既可能将行政案件刑事司法化，更可能将刑事案件行政化处理。这种职权配置和程序设计，会造成公安机关处罚违法犯罪行为的时候流于主观化、利益化。这种关起门来行使选择权的做法会损害行为人、被害人的实体权利与程序权利，有悖于职权合理配置、有效制约、依法行使的法治精神。
为了规范公安行政机关职权的配置与行使，我们应当在刑法中设立暴行罪，将我国《治安管理处罚法》第43条规定的行为，纳入到刑法评价的视野，按照刑事司法程序收集证据、认定事实、适用法律。由公安机关依照刑事司法程序处理殴打、伤害他人的违法犯罪行为，首先可以保护被害人的人身权益；其次，可以保障行为人的程序利益；再者，也规范了公安机关的职权，这样便化解了不利于实现法治的消极因素，是值得我们推进的举措。
五、结语
现代法治社会中没有刑法的存在是万万不能的，但是刑法也并非是万能的。刑法具有后盾法、保障法的性质，只有在其他法律无能为力的时候才可以动用刑法。刑法是社会最后的保护措施，不能轻易动用。虐待儿童有法律适用的问题，也有社会应对的问题，更多的还是个社会问题。因此，应从社会政策着手，德国刑法学大师李斯特就说过：最好的社会政策就是最好的刑事政策。{37}
在各个法律部门中，由于刑法事关自由、财产、生命、秩序，其立法成本和司法成本都是最大的。德国着名法学家耶林曾说：“刑罚如双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”{38}（p127）这种理智的声音昭示着我们应当尊重刑法的谦抑精神，将刑法作为其他部门法的保障法、补充法，非不得已不动用刑罚。我们应当清醒地看到，适用刑罚严厉制裁犯罪虽然能一时缓解法益与危害的紧张关系，但这并非是标本兼治的做法，只有通过改变社会生活条件，才能在真正意义上减少犯罪、预防犯罪的发生。{39}
即使刑法中设立了暴行罪，也不会轻易解决虐待儿童的社会问题。虐待儿童的行为犯罪化固然重要，但根治虐童现象，远非立法那么简单。预防虐童固然应该让施暴者意识到实施了暴力行为就必须承担法律责任。但是，在公办幼儿园难以满足社会需求的情况下，加大学前教育投入经费，建设更多合格的幼儿园，加强民办幼儿园教师的职业素养，才是避免虐待儿童事件发生更具根本意义的举措。儿童虐待是由多种因素相互作用的复杂社会现象，预防和控制儿童虐待是一项需要政府支持、非政府部门共同参与、跨部门、多学科专业人员协同合作的社会综合工程。
考察世界各国针对虐待儿童行为的法律应对，我们可以发现，存在一套健全、成熟的儿童虐待法律保护体系，是有效保护儿童权益的国家的共同点。例如在英国，社区工作者察觉虐待儿童现象后会迅速报告警方，并会将儿童带离受虐环境，将其妥善安置。在日本，儿童虐待咨询机构由政府专门设立，受过培训的专职人员会调查、处置虐待儿童的事件，制定解决虐待儿童个案的方案。美国对于虐待儿童的应对措施最为全面，已经建立了一套健全的法律保护体系，包括强制报告制度、受理登记、受虐儿童寄养、家庭关系维护、将儿童从施虐家庭迁出等方面。由此可见，设置专门的罪名并非解决虐待儿童问题的有效、唯一方式，我们解决问题的出发点和关注的焦点应当在于：建立全面的、体系化的儿童保护法律体系，完善多层次、全方位的虐待举报监督体制，设立专门的保护儿童机构。这些才是实现儿童利益最大化的举措，保护儿童的身心健康有赖于我们从上述措施着手。
孙运梁，北京航空航天大学法学院刑事法研究中心研究员，法学博士，主要从事刑法学研究。
【注释】
[1]有关虐待儿童的具体形式请参见：Knutson JF，Psychological characteristics of maltreated children：Putative risk factors and consequences．Annual Review of Psychology，1995，46：401—431．
[2]在1947年以前，日本刑法将暴行罪规定为亲告罪，法定刑也较低。1947年在修改部分刑法条文时，考虑到暴行否定了民主主义的基础，才提高了暴行罪的法定刑，将暴行罪规定为非亲告罪。
[3]日本学者牧野英一认为，日本刑法第208条是所谓单纯殴打罪之规定，缺加伤害之意思者，不俟论。纵有加害之意思而不生结果时，从本条。参见[日]牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第195页。
[4]也有观点认为，施行这种轻微的物理力的行为即便是认定为构成侮辱罪（日本刑法第231条），也不必认定为属于日本《刑法》第208条中的“暴行”。参见[日]内田文昭：《刑法各论》，青林书院1996年第3版，第38页。日本下级审的判例中，有把声称去污而撒盐的行为按暴行认定的，其理由是“只要使对方产生不快厌恶的情绪就足以构成暴行”（福冈高判昭和46·10·11刑月3卷10号1311页），但这不免使人产生疑问。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第35页。
[5]Thomas（1985）81 Cr APP R 331（touching the hem of a skirt and rubbing it）．参见张旭主编：《英美刑法论要》，清华大学出版社2006年版，第238页。
[6]该法第1款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第2款规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”
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