内容提要: 大陆法系强调事实认定的真伪不明状态及其法律适用过程，普通法系则相反。这一差异的形成与两大法系的方法论研究、民事诉讼的运作起点、对实用主义的态度和陪审制的运用密切相关。我国通说倾向于大陆法系客观证明责任理论，但立法和司法活动都表明该理论尚未得到体系化运用；相反，普通法系说服责任的应用更为流行。理论与实践的背离，部分起因于法律真实观的矫枉过正、以纠纷解决为主的诉讼目的以及以二审事实审查标准为代表的程序，这在其他国家和地区的法治移植过程中也是常见的。
关键词: 证明责任/真伪不明/证明标准/法律真实/纠纷解决
引言
是否强调事实真伪不明状态及其法律适用过程，是两大法系[1]证明责任理论的一个重要区别。在大陆法系，事实“真伪不明”（non liquet）状态被认为是人类认识的局限性和证据提出的有限性导致的客观存在，也是适用客观证明责任做出裁判的前提。而在普通法系，这一状态并没有特别重要的地位，主张方只要无法超越证明标准就满足不了说服责任的要求，在证明结果上即表明事实不存在。[2]本文将这一差异概括为“证明责任模式”。大陆法系的事实认定表现为事实存在、不存在和真伪不明三种可能，后者通过适用证明责任规范得出判决（“三分式证明责任模式”）；在普通法系则只有事实存在与不存在两种情形，事实“未说服即不存在”（“二分式证明责任模式”）。对此，我国学界一般认同前一种观点，2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）也被认为采纳了这种观点。
但是在司法实务中，法官在判决书里认定事实“真伪不明”的情况即使不是绝无仅有，也是少得可怜。法官常常采取普通法系的证明责任模式，即在本证方未提出足够证据时，直接认定事实“不存在”，而不是在判定真伪不明后转而适用证明责任规范。此外，《证据规定》是否确实彰显了大陆法系的证明责任模式，好像也并不那么清晰。本文试图解决的问题是：在我国法官裁判过程中，“真伪不明”状态确实存在么？我国现行法确定的民事证明责任模式究竟是二分式还是三分式？为什么理论界似乎已达成基本共识的三分式证明责任模式并未被实践熟知？为此，不妨先走近这两种证明责任模式看个究竟。
一、比较法视野中的证明责任模式
（一）德日三分式证明责任模式
大陆法系通说认为，在证据裁判主义下无论当事人如何竭尽全力举证，在诉讼辩论终结时，法官仍可能无法就争议事实形成满足证明标准的心证，即在事实问题上留有疑问（真伪不明）（图一[3]中B-C段，证明标准在C点）。[4]学者列举的真伪不明出现的条件是：（1）原告提出满足事实构成要件的事实陈述；（2）被告提出实质性的相反事实陈述；（3）争议的事实主张有证明的必要；（4）用尽所有程序上可能的合法证明手段，法官仍不能获得心证；（5）口头辩论结束时仍持续这种状态。[5]一般而言，真伪不明对应两种情形：第一种是主张方提出的证据本身就无法使法官形成事实存在或不存在的心证；第二种是在最终做出裁判时，如果单独考虑双方当事人提供的证据，那么双方各自主张的事实都能够得到法官的认定，但由于这两种事实针锋相对以致不可能同时为“真”，法官也只能将事实认定为真伪不明。
由于法官无权拒绝裁判，随后就必然会出现此时如何适用法律的方法论问题。大陆法系通说认为，在事实认定真伪不明时，法官不能通过“不适用法律”，[6]而只能通过适用证明责任规范得出不利于本证方的判决。[7]原因在于，传统的三段论推理要求法官只有在认定事实的基础上才能适用法律。但是在真伪不明的条件下，法官偏偏无法认定事实，这样自然不能适用法律。法官应当直接指出此时事实主张处于真伪不明状态并做出证明责任判决，根据证明责任规则决定由哪方当事人承担不利后果。[8]
（二）美国二分式证明责任模式
说服责任（burden of persuasion/risk of nonpersuasion），是指当事人在所主张的争议事实未被证明时承担的败诉风险（图二中A-B段和图三中A-C段）。与大陆法系对于客观证明责任的分析相同，说服责任解决的也是在当事人穷尽所有证明材料后，陪审团或法官仍持怀疑态度或者认为双方的证明势均力敌[9]时如何裁判的问题，同样属于裁判规则。[10]在一般情况下，满足说服标准的条件是优势证据（图二，证明标准在B点），而在涉及到特别重要的私人权利或利益时，则应当适用明确而令人信服的证明标准（图三，证明标准在C点）。[11]
与大陆法系相比，真伪不明状态并没有被特别强调，美国对事实认定基本采取了非此即彼的态度。在一般的民事案件中，如果负有说服责任的一方使事实裁判者认定，有利于他的事实的发生较未发生更为可能的话，就可以认定事实发生。反之，如果原告无法使事实裁判者做出达到法定证明标准的事实认定，裁判者就会认定该事实不存在，原告随之将很可能承担败诉后果。在逻辑上，这就包括了认定事实的未发生较之已发生更为可能和无法区分两种情况（结合后文图四中我国《证据规定》的措辞）。而且，由于客观上没有需求，在普通法系也鲜有对相关方法论的讨论。
（三）证明责任模式的背景因素
那么与大陆法系相比，普通法系为什么没有出现独立的、对真伪不明状态适用法律的证明责任模式理论呢？笔者认为以下几点背景因素值得关注。首先，这与两大法系对于法学方法论的态度有关。普通法系在理论上并不强调诉讼证明中的法学方法论，并不要求明确界定究竟是根据什么规范在事实真伪不明时适用法律，也不强调这种规范究竟是什么性质。[12]相反，德国类似形而上的探讨十分流行。其实，证明责任的分配源于实体法的规定，各家学说在结果上并不会有什么不同。学者所争议的只是不同的解释路径，如证明责任规范的性质以及克服真伪不明状况与败诉风险分配在方法论上的区分。[13]
进一步讲，这是两大法系民事诉讼各异的运作起点造成的。正如日本中村英郎教授所指出的，大陆法系民事诉讼属于所谓“规范出发型”，普通法系则是“事实出发型”。在大陆法系，法官裁判的主要工作就体现在找法、认定事实的过程中。[14]法官认定事实的目的是适用现有法律规范，这就需要遵循现有规范来剪裁事实。如果被认定的事实（小前提）不能从当前规范的事实构成要件（大前提）中推出，那么就需要选择一个新的大前提，以满足合（制定）法性的要求。[15]与之相反，在普通法系，法官审理案件以事实或纠纷本身为出发点，传统上并不寻求对成文裁判规范的适用而是在自然和正义中“发现”法律，恢复日耳曼人所谓的“习惯的主权”。[16]法官要做的是在对抗的双方之间合理地分配利益，即解决纠纷。此时，正确认定事实的任务只能体现在该目的许可的范围内。[17]因此，并没有必要独立求索事实真伪不明时的裁判规范。
再者，普通法国家更崇尚实用主义的司法态度也是原因之一。实际上，如果证明标准同一的话，两种模式适用法律的实体结果并没有区别。在两大法系，本证方举证的目标都是使事实得到认定，只要未能逾越证明标准，无论法官认定事实不存在还是真伪不明，对本证方来说都只有败诉一条路；而对反证方来说，将本证方已使法官初步形成存在心证的事实推回证明标准也正是打败本证方的最好武器。至于从事实不存在到证明标准的光谱上是否再详加细分，在案件结果上无关紧要。这就容易理解，在重视效果而不是概念本身的普通法国家没有发展出相对复杂的证明责任模式。
最后，参与审判的非法律人在事实认定上的影响大小也为这种差异提供了合理解释。[18]在美国，[19]事实和法律问题的裁判者相分离，法官和陪审团各据一方。一般而言，只有在陪审团无法摆脱“僵局”状态时，法官才有权跨越“楚河汉界”，无视陪审团的事实认定。基于法律制度与诉讼文化对陪审团的尊重，作为一个整体的陪审团对于事实问题“说一不二”，他们对事实做出或真或伪的判定在法律上被认为是正确的，两分式的证明责任模式正好体现了这种信任。相反大陆法系虽然也有参审制，但主要还是由职业法官掌控事实问题和法律问题的处理。[20]同时，法官要受到自由心证主义及其经验法则、上诉审查范围等限制，再考虑到侧重发现真相的制度传统，大陆法系国家在制度上更容易选择三分式证明责任模式。
二、我国证明责任模式的现实状况
（一）学说中的证明责任模式
一般认为，我国的证明责任概念在理论上经历了三个演变阶段，由最初的单一的行为责任说发展到行为责任意义上的双重含义说再到败诉风险说。目前通说认为，证明责任的本质是“案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险”。[21]就研究现状而言，我国的学说已经与大陆法系通说没有区别。而且，在方法论上，我国学界的有力说更效法大陆法系，认为应当适用证明责任规范将真伪不明状态拟制为“真”或“伪”，进而适用实体规范做出裁判。具体而言，首先，在事实层面上，法官应认定要件事实存在真伪不明状态（第1阶段）；其次，在方法论意义上，法官应通过拟制来克服真伪不明（第2阶段）；再次，在结果分配上，法官需要依照实体法的规定分配真伪不明的不利后果。如果实体法把证明责任分配给主张权利的一方，便将真伪不明拟制为不存在；而如果把证明责任分配给否认权利的一方，则将真伪不明拟制为存在（第3阶段）。[22]也有学者从“当事人举证本位”和“法官裁判本位”两种证明责任观入手，突出质疑了由于缺乏对裁判方法论意义上的证明责任的系统研究，我国证明责任理论体系内部的“内容冲突、逻辑紊乱”问题。[23]
在如上背景下，笔者要回到最初始的疑问：“真伪不明”状态确实存在么？笔者认为，我国无论在立法、司法解释[24]还是司法实践上，都可能从未采纳理论界的通说，而是采取了一种折衷办法，即在本证方未提出足够证据时，直接认定事实“不存在”[25]而适用法律，而不是判定为真伪不明再转而适用证明责任规范。[26]
（二）立法中的证明责任模式
我国与证明责任模式相关的“立法”主要是2001年的《证据规定》。其中第2条第2款规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《证据规定》的起草者们认为，他们规定的就是结果意义上的证明责任，对条文采取的也是客观证明责任的理解。[27]本款虽然规定了败诉后果的承担问题，但所针对的并不是一般理解上的客观证明责任，因为该款并没有规定真伪不明状态下的法律适用问题，只将其与同法官确信事实不存在的情况平等看待。易言之，由该条文可见，只有超过证明标准，才能认定事实存在；只要未能超过证明标准，就不能认定事实存在，由不能证明事实存在的一方承担败诉后果（图四中A-C段，与图三相似）。因此，尽管起草者自己可能并未察觉，这一规定实际上采取的是普通法系两分式证明责任模式，即“未说服即不存在”。
笔者的这种假说面临的质疑可能有两种。其一，应当将该款中的“举证责任”解释为客观证明责任，进而可以认为起草者只是将事实不存在和真伪不明两种情况一并规定而已，内心里并没有采用普通法系的证明责任模式。笔者认为，这种解释在理论上有牵强附会之嫌。如果作为事实认定的小前提无法包含在作为法律规范的大前提之下，三段论的完整推理不能实现的话，那么法院应当直接拒绝适用该规范，做出驳回诉讼请求的判决，因此在事实不存在时适用法律并无疑问。问题的关键在于，发生真伪不明时应当如何适用法律。然而在本款文本以及起草者、学者的解读中，根本未理会这两种不同情况，需要进一步的理论澄清。
其二，也许有学者认为，即使《证据规定》第2条第2款没有说清楚问题，也还可以参考第73条第2款关于高度盖然性的证明标准的规定。该款指出，在双方证据的证明力势均力敌无法分出明显的强弱时，应当适用证明责任分配的规则。这就是关于真伪不明时适用证明责任规范裁判的重要依据。
对此，笔者只能部分同意。这种观点明确了事实真伪不明时的裁判规范，有可能代表了起草者采取三分式证明责任模式的态度。但是，《证据规定》与理论的冲突依然存在。第一，本款明确承认了真伪不明状态的存在（第1阶段），但也扩大了证明责任的适用范围，部分可归入两分式模式。根据司法解释起草者的解释，“证据的证明力无法判断”包括两种情形：一是双方证据的证明力势均力敌，二是双方的证据均不能作为认定事实的依据。[28]其中，第一种情况就是传统上说的真伪不明状态，第二种情况是指法官对双方证据的真实性无法认定因此不予采信。在三分式的证明责任模式下，没有证据支持主张时应当直接认定事实不存在并判决本证方败诉，但本款却在这种事实清楚（不存在）时仍主张适用举证责任的分配规则，实际上仍是“未说服即不存在”的思路。第二，该款并未涉及方法论意义上的证明责任理论（第2阶段）。如前所述，完整的证明责任理论包括真伪不明状态及其法律适用方法论两部分，缺一不可。虽然司法解释作为实务指导，不必将理论的详细过程展示其间，但是，至少丧失了一个“证明”自己属于三分式家族的重要机会。最后，在判断证明责任模式时，《证据规定》第73条第2款的效力要低于第2条第2款。前款主要针对证明标准，只是附带谈及了事实难以认定时的裁判规范问题。因此，理解证明责任模式，回到作为最直接规定的后者才更有说服力。而且，起草者和大多数学者也主要从后者来解读《证据规定》的证明责任制度。后者恰恰很可能采取的是普通法系两分式模式。
综上，《证据规定》虽然承认了真伪不明状态的存在，但是一方面没有将证明责任规则的适用范围限于真伪不明，另一方面也没有试图建构配套的方法论，很难让人认为其效法了大陆法系的通说理论；同时，在直接规定证明责任的法条中实际上坚持了“未说服即不存在”的理念，可以成为对普通法系借鉴的有力证据。因此笔者推测《证据规定》的特色可能在于，在两分式证明责任模式的主线之外，单独地承认了真伪不明状态的存在。这也许是结合了两大法系证明责任模式的新尝试？但至少“立法者”和多数学者不这样认为。
（三）司法中的证明责任模式
司法实践进一步支持了上述分析。法官在引用《证据规定》第2条第2款时，往往明显地采取了两分式证明责任模式。比如，在君信创业公司诉绿谷伟业公司等出资合同纠纷案[29]中，宁夏高院在一审中根据原告君信创业公司提供的证据“无法认定绿谷伟业公司是否属于虚假出资”，认为原告应当承担证据责任，令本证方承担事实真伪不明时的败诉风险，这是符合客观证明责任的判决；但是最高法院认为，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但均没有足够的依据否定对方证据，因证据的证明力有限，不能作出对上诉人有利的认定”即不能认定原告主张的事实存在，驳回了一审原告的上诉请求。再如在中国人寿保险公司成都分公司诉华隆公司等证券侵权纠纷案中，四川高院认为，“由于第三人没有足够充分的证据来证明（行为）系原告所为，故该院据此认定（行为）系第三人所为”（在具体案情中即认定相反事实存在），[30]两者采取的似乎都是前述普通法系“未说服”责任的思路。[31]就具体表述而言，结合个案事实，无论是“未提供这方面的证据”、[32]“因证据不足不能认定”，[33]还是“所举证据不具有证明力，不能证明（侵权造成损害的）事实”，[34]都体现了实务上可能倾向英美模式的态度。
当然，笔者不可能重新评估法官在个案中获得的证据，因此无法排除以下可能性：对个案事实的正确认识就是事实不存在而非真伪不明，笔者所择取的案件本来就没有证明责任规范适用的必要。但是，本文的目的只是试图提出对通说的质疑。在没有更充分的实证研究之前，笔者的假说尚没有被证伪之虞：一方面，这些案件直接引用的都是《证据规定》的条款，而《证据规定》（图四）事实上更倾向于两分式（图三）而不是三分式（图一）证明责任模式；另一方面，判决书中都没有对真伪不明的认定，因此质疑者也不能根据判决书中对事实不存在的认定，反推法官的心证程度低于真伪不明（图四中A-B段），否则无异于循环论证。这正如普通法系的证据提出责任（burden of production）一样，笔者已经提供了“初步案情”（prima facie case）。如果要证伪该命题，需要反对方拿出更有力的证据。
三、我国证明责任模式的原因分析
（一）理念：司法真实与诉讼目的
曾经占据主流地位的客观真实说认为，法官在判决中认定的事实是客观事实，对法院来说，查明案件的客观事实不仅是可能的，也是必须的。[35]目前的通说法律真实说则强调，法院认定事实的标准是“从所依据的证据来看已达到了可以视为真实的程度”，[36]因此，即使事实和客观真实仍有差距，也可以视为存在。但是，这一通说仍未涉及法律上事实不存在与真伪不明之间的区分。鉴于中国社会中常见的矫枉过正现象，笔者做出的推测是，法官认为真伪不明只存在于现实层面中，在法律上应当认为事实只有存在和不存在两种状态，因而拒绝将法律上的真伪不明作为事实认定的第三种可能。同时在实践中法官也同样能在形式上终结司法进程，因为除了适用客观证明责任裁判外，客观上还存在很多备选方案，比如拒绝裁判、驳回起诉、不予受理、调解解决、依心证比例裁判、推迟裁判、降低证明标准，[37]甚至可以由当事人均摊风险。比如，在金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案[38]中，双方约定1999年施工应按约定取费，2000年双方协议包清工（即不涉及取费问题），因此涉及到对已安装电缆的费用清算问题。最高法院认为，在原被告双方就电缆问题意见不统一，又都未能充分举证证明各自主张的情况下，除双方均认可7根电缆为1999年完工之外，对于争议的14根电缆费用共计1708497. 48元由双方共同承担不利后果。
在理念层面发挥作用的另一个因素是我国对于纠纷解决这一诉讼目的观的侧重。在各国，纠纷解决都被认为至少是诉讼目的之一。[39]在我国，除去所谓的“息讼”传统文化不论，[40]实践中法官同样非常重视当事人之间的纠纷解决，[41]其中以审判监督制度所体现的有错必纠精神、强调“案结事了”的“调解型审判”模式[42]以及“让群众满意”和促进社会和谐的司法理念为代表。而且，在现实中当事人申诉、上诉甚至缠诉缠访的直接压力下，法官个人和法院的具体利益也与纠纷是否解决密切相关。因此，从根本上解决其纠纷，说服当事人认可裁判成为法官的需要。
在这种需求的刺激下，我们必须考虑法官在实践中可能如何推测和思考。在事实方面，说服当事人的最直接方法就是将法律事实认定的正当性建立在与客观事实相一致的基础上，所谓“还事实于真相”。但是，适用客观证明责任进行裁判是不能发现事实时的最终救济，[43]认定事实在法律上真伪不明就注定不可能符合客观真实。此时，法官只能寄希望于说服当事人相信采取任何手段都无法发现事实的客观真相，这不仅与绝大多数当事人的真实观、法院对自身的政治宣传背道而驰，而且通常也是极其困难的（这是对消极事实的证明，法官此时试图要让当事人相信没有任何一种办法能发现案件真相），无法达到解决纠纷的目的。与之相对，由于我国证明责任分配规则主要依照规范说，一般情况下不考虑盖然性说，导致客观证明责任的分配常常与事实发生的可能性无关，裁判对错的概率是相同的。那么，从现实的角度出发，法官还不如同时结合对非要件事实因素的考量（比如大陆法系作为证据裁判主义例外的心证原因“辩论全趣旨”或者商事案件中商人的声誉对特定交易中违约可能性判断的影响），至少认定一个确定的事实，反倒更有可能符合客观真实和实质正义，同时增强说服当事人的可能性。因此，“通过操纵证明标准人为地将当事人主张的案件事实归人假或者真的范围……更为法官所青睐”。[44]
（二）程序：以二审事实标准为例
就审级制度的事实认定部分而言，我国的二审审查标准远远超越大陆法系上诉程序的“续审”制而更符合所谓“全面复审”制，[45]这种强有力的监督机制在尽可能发现真相的同时，也导致下级法官在认定事实上如履薄冰，进而难以遵循三分式证明责任模式。
首先，我国的事实不清规则给法官带来更高的错案风险，本身就是促使法官避免真伪不明判决的原因之一。一方面，客观证明责任判决在形式上即满足“基本事实不清”规则（《民事诉讼法》第170条第1款第3项）或者原来的“事实不清，证据不足”规则。从文义上看，真伪不明只不过是上述标准的另一种表达形式，当然同样符合发回或改判的要求。易言之，这两种规则似乎并没有给真伪不明留有余地。另一方面，事实不清规则背后所代表的全面审查模式在理念上并未将上诉制度的目的限定在纠正错误而进一步强调了查清事实，相应地，在制度上也未采取将尊重一审事实认定作为原则的续审制，[46]而是鼓励二审法官采取类似重新审理、不受拘束的方式。如果再考虑到前述司法实践中对客观真实的偏爱，在涉及到真伪不明的微妙证明局面中，上诉法官当然更可能只会形成事实存在或不存在的认定。特别是所谓“用尽所有程序上可能的合法证明手段，法官仍不能获得心证”的条件相对灵活，“用尽与否”直接建立在正义与效率的博弈结果之上。这与投入的社会成本和私人成本大小直接相关，更以具体诉讼场景下的直接认识为基础，由此会导致两审法官之间的认识分歧。
其次，在上述事实不清规则的语境中，直接认定真伪不明将使一审法官承担相对困难的说理负担。事实一般只有存在和不存在两种情况，直接认定真伪不明显然是例外。超越诉讼证明的一般证明规则是，主张适用特别规则者应对主张本身承担“证明／说理责任”。因此，如果一审法官在判决书中写明无法认定特定事实存在与否，就必须准备足够理由说服上级法院认同其适用特别规则的理由，否则就必须适用一般规则。基于上下级审判机关之间的分工协作与职能分层原则，二审法官如果试图推翻其判断，在逻辑上必须准备更充分的反驳理由，否则就应当尊重一审法官在更接近事实材料下的判断。易言之，如果初审法官认定真伪不明，那么就要承担“证明责任”，证明特别理由的存在；如果初审法官形成了是否存在的心证，则上述“证明责任”将由审查者承担，上级法官要想推翻初审法官的判断，就必须证明特别理由的存在。由此，初审法官在事实存在与否中任选一种，一方面错判的概率会因此降低，另一方面上级法院由于惰性可能倾向于不再异议，何乐而不为？
再次，由于缺少案例指导制度，抽象证明标准下事实认定的分歧更为严重。在证据裁判主义下，法官在认定事实时需要将目光穿梭于证明评价与证明标准之间。但是，两大法系的证明标准都很抽象，[47]一般需要相关案例制度的协助才能尽可能保证司法认知的统一。在我国，虽然目前法官的法学素质已经普遍大幅提高，但是没有成熟的案例指导制度的配套，对证明标准的把握仍然容易因人而异。于是，对事实不清规则认定不一的现象既可能发生于同级法官之间，当然也可能存在于上下级法官之间。
最后，一旦法官在事实问题上被判定为“错误”，将面临着巨大风险。在现有的审判管理制度下，初审法官的发改率直接与其个人及集体的经济待遇、荣誉挂钩，更可能涉及到错案追究的问题。因此，法官们理性地抗拒认定事实真伪不明，也在情理之中。[48]
（三）移植：理论与实践的分离
在法学理论和法律制度上，后发展国家移植或者继受先进国家的法治经验非常普遍。如同这一过程中可能导致的法律制度与社会环境的分离一样，法学理论的移植和实践之间的分离也是可能的。例如，日本在明治时期和二战后就出现过这种情况。明治时期政府决意引进德国制度，但是学者最初却希望嫁接法国法的理论和制度；二战后，政府没有对民事诉讼法做太多修改，但是学界却对美国的学说趋之若鹜。[49]1908年，我国也出现“理想上试图学习德国，实际上抄袭了日本”[50]的状况。目前，由于学术和制度传统使然，民诉学者大多推崇大陆法系的基本框架，[51]只是在诉讼理念和部分具体制度上借鉴普通法系的成果。但是，英语成为法律人的主要工作外语，法律全球化特别是律师实务、法学教育和法律文书都趋近美国化，[52]部分学术研究也没有细致甄别法学方法论的区别而仅仅关注相同的法律适用结果，使得客观证明责任与说服责任之间的区分较少为人重视（这个状况近年来已经大大改观了）。如果考虑到司法的客观现实，这种分离就更为复杂了。因此，在没有特别注意概念差别的情况下，学术和实务中使用普通法系的话语（“未说服”）而非真伪不明来解读客观证明责任问题就不足为奇。在民诉法学的中国特色或者“元素”。尚未成型的当下，发生这个问题是正常的现象。
结语
“真伪不明”状态真的存在么？这不仅是对法学概念的形而上探讨，实质上观察的是两大法系对同一诉讼证明状态的不同法律适用模式。在回答这个问题的过程中，我们至少部分发现了客观证明责任理论在实践中运用的现状：至少在理论界高举真伪不明大旗的同时，相当数量的司法判决并不买账。相反，他们选择了普通法系看起来更直接的态度：“未说服即不存在”。
也许有人会说，大陆法系的证明责任理论及其所植根的法学方法论对于我国的司法实践来说过于复杂了，再说这也不会影响到案件审判的结果，没必要处处鹦鹉学舌。诚然，这与诉讼结果无关。但是，这真的就那么复杂么？并非如此。大陆法系的证明责任理论的复杂建立在法学的高度发达之上，复杂的只是学者的思辨过程和理论的完整阐释；而对法官而言，只不过首先要求认定事实真伪不明状态，进而通过适用某种规范将其转化为或真或伪的事实状态，然后再适用法律。实际上，对裁判者而言，只增加了事实认定上的一个环节而已，只需要法官在向当事人释案或撰写判决书时讲清楚过程。加强说理，仅此而已。
本文的主要目的是提示并尝试解释理论与理论之间、理论与实践之间的张力，对何种理论更适合我国国情的问题仅略加讨论，毕竟后者是建立在承认差异基础上的后话。对于后者，笔者初步的认识分为三个层次：必须从更高的层次上思考我们究竟需要什么样的法律适用理论，这必然需要将民诉法的研究与法理学的抽象思辨相结合；上诉审查模式、证明标准、案例指导制度等基础性问题，仍有必要在更体系化的比较中深化讨论；讨论与证明责任模式相关的国情，更有必要建立在广泛的实证研究之上，以科学的眼光发现（而不仅仅是“猜想”）法官、律师、当事人的接受程度究竟如何。无论如何，讨论“真伪不明”的作用更多只能是点出一系列问题，要解决它，则需要下好法治发展中的每一步棋。
注释:
[1]本文所指的“大陆法系”以德国为代表，“普通法系”以美国为范例。
[2]参见刘哲玮：《论美国法上的证明责任—以诉讼程序为视角》，《当代法学》2010年第3期，第92页。
[3]需要说明的是，复杂的司法与人类认知问题很难用简单的数字加以表达，本文所列的百分比仅作为图示的参考和辅助。相关批评，See Michele Taruffo, “Rethinking the Standards of Proof”, 51 Am. J. Comp. L. （2003），pp. 669-670.
[4]Vgl. Baumgartel/Hans-Willi Laumen，Handbuch der Beweislast: Grundlagen, 2. Aufl，2009,§3 Rn. 1; Baumgartel/Prutting, a. a. O.，§ 5 Rn. 1; Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 112; Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl.，1965, S.9, 14;[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第419页。
[5]Vgl. Priitting, a. a. O.，S. 14.
[6]Vgl. Rosenberg, a. a. O.，S. 12; Schwab, Zur Abkehr moderner Beweislastlehren von der Normentheorie, FS fur Bruns,1978, 505, 519．在我国也有学者主张不适用规范说，比如李浩教授就认为该说更为可取。参见李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2007年版，第240-253页。
[7]Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl，2010, § 115 Rn.7f.；Baumg!? rtel/Prutting, a. a. O.,§ 5 Rn. 4 ff.；Priitting, a. a. O.，S. 145 ff.；Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S. 19 ff.，293; Leipold,Beweislastregeln and gesetzliche Vermutungen, 1966, S. 59 ff.;[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第393页。
[8]比如，AG Hamburg-Altona: Urteil vom 04. 11. 2008-316 C 153/08, BeckRS 2010, 00470．此外，这种不利后果并不必然导致败诉。如果双方当事人都无法证明各自承担证明责任的事实主张（比如原告应当证明所主张的合同成立，被告证明自己没有民事行为能力抗辩事实），那么此时法官显然应当判决原告败诉。Priitting, a. a. O., S. 113．此时被告虽然也承担了证明责任的不利后果，但是并不必承担败诉后果。
[9]双方的举证产生严格、完全等同的说服力在现实中很难发生，因此美国讨论中所关心的僵持状态的边界一般在55％左右。See Louis Kaplow, “Burden of Proof”, 121 Yale L. J. （2012），p. 758 n. 34.
[10]See Kenneth S. Broun et al.，McCormick on Evidence, St. Paul, MN: Thomas/West, 2006, § 336; Fleming James, Geof-frey C. Hazard ＆ John Lubsdorf, Civil Procedure，NY: Foundation Press, 2001, §§ 7. 12-7. 13; 1 Christopher B. Mueller ＆ Laird C. Kirkpatrick, Federal Evidence,§3: 2 （3d ed. 2012）；Edmund M. Morgan, Some Problems of Proof under the Anglo-A-merican System of Litigation, NY： Columbia University Press, 1956, p. 74; James B. Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, Boston: Little, Brown and Company, 1898, p. 355; Colin Tapper, Cross＆Tapper on Evidence，Oxford: Ox-ford University Press, 2007, pp. 130-132.
[11]See Grogan v. Garner, 498 U. S. 279, 286 （1991）；Technology Licensing Corp. v. Videotek，Inc.，545 F.3d 1316, 1326-1327（Fed. Cir.，2008）；James, Hazard ＆ Lubsdorf, id,§7. 14.
[12]这并不是说，英美法院不重视以三段论为代表的逻辑推理，例见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第49-54页。
[13]Vgl. Baumartel/Prutting, a. a. O.，§5 Rn. 4 ff.；Priitting, a. a. O.，S. 145 ff., 152 ff.，164 ff.；Heinrich, Die Beweis-last bei Rechtsgesch!?ften, 1996, S. 37 ff.
[14]Vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl.，2012, S. 71 ff.，74 ff.，79 ff.
[15]Vgl. Engisch, Einfuhrung in das juristische Denken, 10. Aufl.，2005, S.68.
[16]参见中村英郎：《我与民事诉讼法研究》，[日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论—中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版，第262-263页。
[17]See Mirjan Damaska, “Truth in Adjudication”, 49 Hastings L. J. （1998），p. 304.
[18]在2011年，美国联邦法院系统中只有1. 1％的案件进入法庭审理（trial）阶段。See The Administration Office of the U-nited States, Judicial Business of the United States Court：2011 Report to the Director （Washington D. C.：Administration Office of the U. S. Courts, 2011）, p. 149, table C-4．但是这并不妨碍在理论上和实践中，美国始终将陪审团审判视为民事诉讼的一般程序要素。
[19]需要把英国排除的原因是，近代英国只有极少数民事案件（比如欺诈）适用陪审团，且法官还有不适用陪审团审判的裁量权（s. 69, Senior Courts Act 1981）。
[20]例如在德国，民事诉讼中的参审制仅存在于少数案件类型，即立法者认为特别需要专业知识的商事诉讼和农事诉讼。Vgl. Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl.，2007, Rn.523.
[21]参见江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年版，第179-180页；谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2005年版，第257页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年版，第205页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第208页；较新的重述，比如张家骥：《对证明责任和证明标准的理论反思》，《法制与社会发展》2012年第2期，第97-98页。
[22]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第141-143页；张永泉：《论诉讼上之真伪不明及其克服》，《法学评论》2005年第2期，第33页。
[23]参见肖建华主编：《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第198-219页。与之相对，少数观点则主张应当否定客观证明责任，参见季桥龙：《民事举证责任概念研究》，中国政法大学出版社2011年版，第60-64、90-97、99-152页。
[24]为表述上的方便，后文统一简称为“立法”。
[25]这里所谓的“不存在”，是在普通法系两分式证明责任模式的意义上使用的。
[26]这与黄国昌教授对比较法和我国台湾地区司法实务的判断是一致的，参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第139页。日本的类似情况，参见段文波：《规范出发型民事判决构造论》，法律出版社2012年版，第172页。
[27]参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第33页；黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第15页。
[28]参见注[27]，黄松有书，第354页。
[29]参见最高人民法院（2004）民二终字第260号民事判决。本文所引案例均来自北大法宝数据库。
[30]最高人民法院（2004）民二终字第137号民事判决，四川省高级人民法院（2003）川民初字第22号民事判决。
[31]与笔者相反，李浩教授认为类似表述已经体现了不适用规范说（这也可以推断出李教授认为法院已经提出了真伪不明状态），并且认为这是法官“直接了当地说明裁判理由”的一种方式。参见注[6]，李浩书，第248页。
[32]广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第127号民事判决。
[33]最高人民法院（2004）民一终字第104号民事判决。
[34]海南省海南中级人民法院（2005）海南民二终字第105号民事判决。
[35]参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第233页。
[36]同注[21]，江伟书，第198-199页。
[37]参见李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，《法商研究》2005年第3期，第104-111页；Priitting, a. a. O., S. 120 ff.
[38]参见最高人民法院（2004）民一终字第118号民事判决。
[39]Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald, a. a. O., § 1 Rn. 11；注[7]，新堂幸司书，第4页；Mirjan R. Damaska, Evidence Law Adrift, New Haven: Yale University, 1997, pp. 110-113, 120; J. A. Jolowicz, On Civil Procedure, Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 70.
[40]近期反思观点，参见尤陈俊：《“厌讼”幻象之下的“健讼”实相？—重思明清中国的诉讼与社会》，《中外法学》2012年第4期，第815-834页。
[41]相比之下，理论界更倾向于多元说。参见注[21]，江伟书，第6-8页。
[42]参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期，第3-22页。
[43]Vgl. Baumgartel/Priitting, a. a. O.,§5 Rn. 1.
[44]段厚省：《证明责任、证明标准和证明评价的实践互动与制度协调》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2007年第3期，第26页。
[45]参见傅郁林：《审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析》，《中国社会科学》2002年第4期，第94-95页；傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构—比较法视野下的二审上诉模式》，《法学评论》2005年第4期，第40-41页。
[46]参见注[7]，新堂幸司书，第628-629页；注[45]，傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》，第43页。在德国，虽然立法将尊重初审法院认定的事实作为原则，并要求只有在有明确客观的怀疑理由时才可以重新审查（§ 529 I Nr. 1 ZPO），通说仍然强调二审事实审中发现真相的功能。Vgl.BGHZ 162, 313＝NJW 2005, 1583, 1584; BGHZ 159, 254＝NJW 2004, 2828, 2829;Rosenberg/Schwab/Gottwald, a. a. O., § 138 Rn. 31 ff.；Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33. Aufl., 2012, § 529 Rn. 1 ff.;MunchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl.，2012, § 529 Rn. 10 ff．反对观点则更强调法条的前述文义，Unberath, Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO-Reform-Theorie und Praxis, ZZP, 2007, 323, 342 ff．就我国的情况而言，目前的主要工作仍然落在进一步充实一审事实审上，二审法院在现阶段对于事实的重新审查仍然是必要的。至于以何种速度走向更为严格的续审制（包括本文并不涉及的新事实和新证据的失权问题），需要就修法后的实际评估而定。就此，黄国昌研究员就台湾地区刑事二审状况的实证研究可资参考，参见黄国昌：《刑事第二审制度变革之影响评估—一个实证考察之分析模组》，《2008司法制度实证研究》，中央研究院法律学研究所筹备处2009年版，第447-495页。
[47]至于证明标准应当如何认定，则属比较民诉法学领域的重大争议问题，同时涉及到各国文本与实践的认定、其他社会科学的引入以及价值取向多个面向的问题。Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, a. a. O., § 113 Rn. 11 ff. ; Baumg!? rtel/Hans-WilliLaumen, a. a. O.，§ 4 Rn. 55 ff.; Priitting, a. a. O.，S. 59 ff.；Kevin M. Clermont and Emily Sherwin, “A Comparative View of Standards of Proof"，50 Am. J. Comp. L. （2002），pp. 243-275; Taruffo, supra note[3]；Kevin M. Clermont, “Standards of Proof Revisited", 33 Vt. L. Rev. （2009）, pp. 469-487.囿于篇幅，本文就此不深入讨论。至少参考我国一贯对真相的追求而言，高度盖然性仍然可以成为一般的理论规则，这也与德国的通说一致；在个案裁判中，证明标准则应更多交由法官根据实际情况来把握；法律、司法解释或者指导性案例也可以根据我国的审判经验，在部分案件类型中将证明标准降低到比如优势证据的程度。
[48]在美国，不依证明责任判定事实的问题同样可能发生，比如陪审团可能无视法官关于证明的指示，法官也可能期待上诉法院不会纠正其事实认定而故意“违法”。Kenneth S. Broun et al.，supra note[10], § 336．笔者认为，司法实践与理论之间的张力在不同法域中都注定以不同的形式存在，但是由于我国上述特殊情况导致的司法制度缺失及法官个人激励，问题可能更为严重和突出。
[49]参见中村宗雄：《我的裁判理论》，同注[16]，中村宗雄、中村英郎书，第78页；中村英郎：《我与民事诉讼法研究》，同前书，第258页。
[50]邓峰：《清末变法的法律经济学解释—为什么中国学习了大陆法？》，《中外法学》2009年第2期，第166页。
[51]参见陈刚：《法系意识在民事诉讼法学研究中的重要意义》，《法学研究》2012年第5期，第40-43页；周翠：《全球化背景中现代民事诉讼法改革的方向与路径》，《华东政法大学学报》2012年第4期，第96-97页；王福华：《大调解视野中的审判》，《华东政法大学学报》2012年第4期，第109页。
[52]参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第1-23页。
[53]试对比民法学的发展，参见王轶：《论中国民事立法中的“中国元素”》，《法学杂志》2011年第4期，第27-32页。
【参考文献】
1.傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构—比较法视野下的二审上诉模式》，《法学评论》2005年第4期。
2.江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年版。
3.李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2007年版。
4.黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版。
5.[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版。
6.[日]中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论—中村民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版。
7.Fleming James, Geoffrey C. Hazard ＆ John Lubsdorf, Civil Procedure，NY: Foundation Press, 2001.
8.Kenneth S. Broun et al.，McCormick on Evidence，St. Paul, MN: Thomas/West, 2006.
9.Baumgartel/Verfasser, Handbuch der Beweislast: Grundlagen, 2. Aufl.，2009.
10.Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl.，2010.
出处:《法学家》2013年第2期
