【摘要】对于“见危不救”行为是否可以犯罪化，学界存在肯定与否定两种观点，本文认为见危不救行为犯罪化从本质上看即是道德义务的刑法化，但见危施救不属于维持社会基本秩序运转的最低道德义务，故而不宜被刑法化。见危不救犯罪化不符合刑法谦抑性原则，不具备基本的可操作性，亦不利于刑罚预防犯罪目的的实现。即使国外存在诸多见危不救罪的立法例，也不足以说明其在我国犯罪化具有合理性基础。
【关键词】见危不救；道德义务；刑法化；谦抑性
2001年32名人大代表提出了设立“见危不救罪”的立法提案，自此学界对于见危不救行为是否可以入刑展开了热烈的讨论，有支持有反对，各执一词。再加之近些年来媒体不断报道在我国由于“见危不救”而导致恶劣后果的事件，一再触动着人们脆弱的神经和道德底线。2011年10月13日，佛山一名两岁的女童小悦悦被面包车两次碾压，几分钟后又被一货柜车碾过，7分钟内在女童身边经过的十几个路人对此不闻不问。{1}此报道一出，再次引起了公众对“见危不救”行为的高度关注。
笔者认为见危不救行为是指：行为人（一般主体）在面临国家、社会公共利益和他人的合法权益遭受某种危险时，有能力救助且给予救助并不影响自身和他人权益而不予救助的行为。首先，行为人不具有特定的救助义务，如果行为人具有此种义务而不予施救的，则完全可以依照现有的不作为犯罪理论处理，根本没有讨论入罪与否的必要。根据通行的观点，这些义务包括法律明文规定的义务、职务业务要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务；[1]其次，主体为一般主体，不需具备特殊身份。具有特殊身份的人之所以不同于一般民众，是由于其特定身份带来的特定职责使然，而当其不负有特定职责时，则应和一般老百姓无异，就不应该对其提出比一般大众更多更高的要求；再次，行为人对救助行为的实施有能力且不会给自己和他人带来损害，如果对自己及他人存在重大损害也要求行为人必须予以救助的话，则不符合人性的基本要求。国外将见危不救入罪的立法例有很多，但都明确了上述限定条件，由此可见各国刑法在规定本罪时都考虑到了人的本性并对此予以充分尊重。[2]
一、见危不救入罪的实质——道德义务的刑法化
如果认为见危不救属于犯罪，即意味着在见人危难之时负有一定的作为义务、有能力履行而不履行的因而构成犯罪，也就是我们刑法中所说的以不作为方式实现的犯罪。前文已提及，根据我国目前刑法的规定及理论，不作为犯罪的义务来源中没有给予道德义务以空间，而行为人对于危险的产生没有任何原因时，要求其进行救助即属于道德上的义务。因此见危不救入罪的本质就是道德义务的法律化，更准确地讲是道德义务的刑法化。
道德义务究竟是否可以刑法化，则必须先从道德与法律、道德与刑法的关系谈起，而道德与刑法的关系，是道德与法律的关系的延伸和展开。道德和法律作为社会规范及社会调整形式之一，无论是先贤哲人还是现代学者，都对两者之间的关系做了充分的论述，形成了如下普遍予以认可的结论，两者既有联系又有区别。道德和法律都是人类社会重要的行为规范，两者具有密切的关系。法律往往渗透着一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德则是法律的重要精神支柱，二者具有内在的统一性和协调性。义务是道德与法律最重要的概念之一，是两种发挥功能所依靠的工具。道德义务和法律义务存在着竞合，如“不得滥用暴力”、“不得杀人”、“不得伤害”、“不可盗窃”、“抚养儿女”、“赡养父母”等等，这些既是法律义务也是道德义务。之所以出现这种情况，是由道德义务向法律义务的转化完成的，原来一些由道德调整的领域因新的社会要求可能进入法律调整的领域，或者相反，这就客观的发生着道德义务的法律化。因此，从这个角度看来，道德义务是否可以法律化似乎是一个伪命题。
道德义务可以法律化，但并非道德义务可以全盘法律化，这个转换必须是有限度的，这亦是道德义务法律化的支持论者们的共识。道德义务法律化必须遵循一定的限度，源自于道德与法律之间存在的重大差别。道德约束人们的内心信念，法律规制人们的外在行为。道德主要靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来实现对内心信念的约束，人们一旦违反了道德义务，招致的是社会大众的舆论谴责；法律则以国家强制力为后盾，用剥夺财产、自由甚至生命等强烈制裁方法要求人们履行义务并进而调整人们的行为。基于上述调整方式的差别，有些学者认为法律作为外在制度（外在制度则被定义为外在地设计出来并靠政治行动由上面强加给社会的规则）比道德这种内在制度（内在制度被定义为群体内以经验而演化的规则）具有优势。{2}从某种角度讲法律比道德具有优势笔者对此并不否认，但这并不能抹杀掉道德在调整人们行为时所有具有的优势。法律以“惩恶”为目标，是低标准的、强制性的、僵硬死板的，而道德则以“扬善”为目标，是高标准的、主动性的、灵活性的。道德在指导人们的行为选择时，选择的动因由外在价值导向升华为内在价值取向，即行为主体的自我意志约束，其动机不是源于对个人名与利的追求，而是基于内心道德信念自觉自愿的行为，故而是崇高的。{3}道德能深入人的内心，法律只是从外部调整人们的行为，而人并不是只需从外部设定行为规则并予以遵循就万事大吉的机器，而是有情感、有思想、有意志的生命体，只有使人们从内心认识到行为的价值与对错，才能从根本上优化人们的行为。也正因为如此，法律并不能抹杀道德，即使是予以法律化的道德义务，仍然存在着它发挥作用的空间，更何况还有相当多的领域和地盘在法律的视野之外，应该交由道德调整，比如个人操守品质、情感或是人际关系等。同样的，有些领域只给法律调整以空间而无关乎道德，例如某些行政违法甚或是犯罪行为仅仅侵犯的是对于某种行政管理秩序的需要，在刑法中历来就有自然犯与法定犯的区分。法律由国家强制力保障实施的特性决定其运行成本的高昂，道德义务全盘法律化，法律应有领域完全被道德“殖民”，国家与社会的有限资源难以负荷毫无底线的成本支出，法律也必将在这种困境中丧失其独立品格。道德这种无私、奉献、为国家和人民利益牺牲个人利益的高尚追求以国家强制力予以推行，是对人类“自私”本性的残酷蹂躏，人们有限的道德终会不堪重负而扭曲变形，美好的道德也将荡然无存，因为在外力高压的强制之下人们实施的行为终究分不清是面对法律的无可奈何，还是发自内心的善良愿望。因此，道德义务的全盘法律化，无论是对道德，还是对法律，都将是致命的。
那接下来的问题就是确定转化的限度标准，见危施救究竟是属于可以法律化的道德义务抑或是相反，这恐怕才是见危不救行为是否可以入刑的真正实质所在。法是最低的、具体的道德。这个道理被耶林概括为一句名言：“法是道德的最低限度。”法就是最低的、底线的道德；反之，最低的、底线的道德就是法。其意也就是说能够被法律化的应该是最低的道德。此观点其实也得到了福勒的赞同。在《法律的道德性》一书中，富勒将道德分为愿望的道德和义务的道德。“愿望的道德是善的生活的道德，卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德便是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或使有序社会达致特定目标的那些规则。”道德好比一把标尺，标尺上有个看不见的指针，道德的尺度（指针）有什么作用？指针以下的道德（义务的道德）可以法律化，违反它将受到惩罚，而遵守它也不会得到赞誉；指针以上的道德（愿望的道德）作为人们对卓越的追求，不应该法律化，它的实现会得到人们的嘉奖，而违反它却不会受到过分的苛责。{4}而刑法作为整个法律体系的最后屏障，更应该仅仅代表道德的最底线。“在我看来，刑法乃是‘最低限伦理’，它可以引导公众去过有意义的生活，这是一种受约束的生活，但是，绝对是一种可以自由呼吸、自由行动、有安全感、有秩序的生活。”{5}如果说最低的道德（伦理）这个标准仍然模糊的话，那我们还可以将之进一步具体化，那就是看这个道德是否属于维持社会基本秩序正常运转所必不可少的，而秩序的价值和意义就在于为社会政治、经济、文化发展提供必要的前提和基础，缺乏了这样的一些道德则会使社会陷入严重混乱，近而阻碍人类自身的正常生存与发展。“刑法的调整范围只能是在这种社会生存发展的基本价值与最基本秩序维护遭到不可容忍的破坏或挑衅时才真正进行。”{6}周光权教授也表达了同样的认识。他认为刑法的社会功能在于对社会底线秩序的维护，而维护此秩序是为了确保社会上所有人生活得很安心、有保障，而所谓的底线秩序“一定是一个社会当中，维持这个社会生活最起码的生活秩序和社会关系”。{7}“不得滥用暴力”、“不得杀人”、“不得伤害”、“不可盗窃”等等义务即为维持人类社会生活最起码的生活秩序和社会关系的最低的道德义务，惟其如此，我们才能维持起码的生存条件。道德依靠内心服从而恪守，表现为“自律”，没有国家强制力的保障，因而对于不顾脸面、没有羞耻、没有道德良心的人，道德的约束显得软弱无力。道德义务刑法化正是通过法律的强制力优势弥补了道德的劣势，有了刑法的约束，才使人们即使不能够克制对他人的侵害念头，但在外部行为上也不敢随便打人、杀人；即使不能够克制对物质不断膨胀的欲望，但也不敢随意实施偷、拿、贪、占不属于自己东西的行为。然而，见危施救却并不属于可以刑法化的最低道德要求，无此社会也不会丧失存在并继续延续下去的基本条件。
首先，从利的角度出发，人的本性是利己的。有学者指出，生物的一切性状既不可能为了利他，也不可能为了害他，更不可能是为了害己，而只可能是为了利己。道金斯在《利己的基因》一书中论述，基因有一个普遍特性：利己。如果它不是利己，而是利他，把生存机会让给其他基因，自己就不可能得到生存。所以，生存下来的基因必定利己而不可能利他。{8}从基因的特性出发，完全可以证明与利己相比，利他是更为高层次的精神追究，也就是说利他不是人们最低的道德标准；其次，从害的角度出发，无论是利己的还是损己的，勿害他人是人类最基本的道德需求。显然无论是道德还是法律对于害人都是予以摒弃的，它超出了人类容忍的底线，因而相较之下利他的要求就属于更高的道德标准。
刑法之所以对于遵守它的人不予嘉奖，原因就在于这本身就是人人都应该做到的。“社会要求任何人都要做到的，每一个人都不应当违反，而且事实是，绝大多数人都遵守着社会中的基本规范。不过，对于他们的合规行为不会得到社会的特别表彰，因为这往往是社会对个人提出的起码要求。”{9}只有当个别少数人达不到这个基本要求而做了坏事时，刑法才对其进行严厉惩罚。与此相比，见危施救更应该获得社会的赞扬与褒奖，这恰恰源于它的高尚性。大部分社会成员的出发点不是“利他”而是“利己”，正是“利他”的稀缺性，才使得见危施救更为可贵，才成为人们学习的楷模。综上所述，不损己而利他虽然不是最为高尚的道德需求，却也同样不是最低的道德需求，因而不能刑法化。
二、见危不救入罪的否定——对肯定论者的反驳
面对社会上频频出现的“见危不救”，不少公众和学者都认为只有将此种行为犯罪化方能改变目前的态势，笔者称之为肯定论。对于肯定论者提出的诸多理由，笔者进行了仔细深入的研究，最终认为这些理由都难以成为支撑见危不救入刑合理化的坚固基石。
（一）难以实现以刑法去挽救日益滑坡的道德的美好愿望
肯定论者提出，“见危不救”行为使得人与人之间的信任感和亲密度大大降低，对传统伦理道德体系带来了极大冲击。环境对人的同化作用不言而喻，当道德对部分人失去约束作用时，道德滑坡并泛滥的速度及其造成的负面影响难以想象。{10}纠正“道德失范”，……运用刑法塑造良好的道德风尚，已是刻不容缓；、增设见危不救罪，实际上是用刑法作为最强制也是最后的手段来塑造遗失于我国现代化进程中的传统美德。{11}笔者认为，寄希望于刑法去推行道德、提高人们的道德水准是否现实、合理值得怀疑。
首先，道德的层次是多元化的，不同主体具有的道德水准也是不同的，只要不是触及人类社会生存、发展所需基本秩序的道德就都应该视为允许。希望通过法律、特别是刑法推行道德，是将只有少数人才能做到的高尚道德强加于具有基本生存欲望、基本道德水准的普通公众，这是道德的专政。
其次，现在造成人人不予施救的局面原因肯定是多方面的，但笔者认为这与被救者自身的行为不无关系。据新闻报道，一女士在汉口民权路铜人像附近被电动车撞倒后，被一名15岁的男孩扶起，女士咬定男孩为肇事者，而男孩表示，肇事的是前面一辆电动车，他在后面看到后才停车相助。{12}而在此之前早就有“彭宇案”、“云鹤案”，给人们以迎头棒喝。2010年12月29日，福州六一北路与湖东路交叉路口附近，一位八旬老伯摔倒在人行道上。围观的有五六人，没人出手。就在两名女子试图将其搀扶起来时，旁人的一句“善意提醒”，又让她们缩回了手。老人孤独地躺在冰冷的马路上，最终在“围观”中死去。{13}这些事实足以说明被救者的行为是促成人们见危不救的一个重要原因，如果“见危不救”的频频发生确实证明了中国社会道德的滑坡，恐怕也不能完全归罪于见危不救者，如果寄希望于通过设立见危不救罪去挽救中国社会的道德，那面对这些“讹人”的被救者刑法是否还需要再设立一个新的罪名？
再次，现代发达的技术手段使得舆论谴责变得更为有力，道德谴责的作用没有弱化。过去由于讯息传播手段不发达，对于见危不救行为的谴责还受到地域等条件的限制，只有行为发生地周围的人们才可能知晓，并进而在此基础上对其进行谴责。而现在网络的普及，在任何一个地方发生的事情，通过网络全国各地都能迅速获知，便于更多的人参与到事件的讨论中，进而在网络上形成强大的舆论攻势。退一步讲，如若道德的谴责真的不起作用了，那希望通过将见危不救入刑以提升人们的道德也是事与愿违。前文已述，包括刑法在内的法律只能从外部调整人们的行为，道德才能深入人的内心，使人们从根本上认识到行为的对错，实现从内在到外在的转变，指导人们进行正确的行为选择，如此一来见危施救才不是仅仅因为害怕受到刑罚处罚而不得已采取的权宜之计。如果像道德谴责这样能深入人内心的措施都不起作用了，单纯靠法律外部调整，也只能是治标不治本，难以实现肯定论者追求的提高社会道德水平和风气的效果。
（二）违背刑法谦抑性原则的要求
肯定论者认为我国刑法的特点是厉而不严，而不是严而不厉，真正违背刑法的谦抑性的是其中的“厉”。把见危不救纳入到刑法中，并不违背刑法的谦抑性。{14}陈兴良教授认为，刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。它的表现在于：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。{15}在笔者看来，刑法的谦抑性至少应该包括如下两层含义：第一，顺序性，即只有在民法、行政法等一般法律调整之后，才有刑法调整的可能，从时间上来看民法、行政法在前而刑法在后；第二，穷尽性，即只有在民法、行政法等已无力调整的情况下才有刑法的空间，也就是说只有当民法、行政法都已竭尽所能、穷尽一切措施仍无效时才应动用刑法。而在见危不救行为入刑的问题上，前面两个条件均不具备，因而不符合刑法的谦抑性价值要求。
首先，如果认为见危不救行为需要通过法律处罚手段才能加以遏制的话，那根据谦抑性原则也应该是民、行的处罚在前，只有在民、行的处罚难以发挥作用时，才动用刑罚处罚。事实上有很多违法行为在达不到犯罪程度时都是由行政法加以调整，由《治安管理处罚法》等行政类法律、法规予以处罚。在我国立法机关、司法机关制定的有关部门法规、规章中，对见危不救行为做出了禁止性规定，如《中华人民共和国人民警察法》第21条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。”最高人民检察院2004年8月10日公布《检察人员纪律处分条例（试行）》中规定，“检察人员遇到国家财产和人民群众生命财产受到严重威胁时，能救而不救，情节严重的，给予降级、撤职或者开除处分。”有的卫生行政机关也制定了适用于本部门的规章，对见危不救的行为给予处罚。但这些部门规章的效力只及于本部门的工作人员，不具有普遍效力，难以推广至广大普通公众，这不禁令我感到疑惑，见危不救行为何以越过民法、行政法直接进入刑法调控的领域。
其次，处罚是从负面、否定的角度出发，鼓励则是从正面、肯定的角度调整见危不救行为，显然仅有处罚是不够的，更应该以激励的手段去鼓励人们积极实施见危施救的行为。然而在鼓励层面上，行政法仍然没能很好地发挥它的作用。我国以及各地虽然已经设立了见义勇为基金，在有的地区还有关于见义勇为的条例出台，如《北京市见义勇为人员奖励和保障条例》、《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》、《重庆市鼓励公民见义勇为条例》、《四川省保护和奖励见义勇为条例》等，但仍存在很多缺陷，比如各地都根据自己的实际状况出台保护和奖励见义勇为人员的地方性法规，但由于各地发展不一，制定的规章也不尽相同，而且更有甚者很多地方还没有制定该类规范，给保护见义勇为者的利益带来了不少的难题，也因此有学者认为建立全国统一的见义勇为基本法是当务之急。由于行政法律法规的欠缺，行政手段都还未及充分发挥调整人们行为的作用，此时又如何能轻易地谈及刑法。
（三）设置的见危不救罪不具可操作性
刑法作为实体法，它所设计的犯罪构成内容是否具有可操作性，直接影响着司法实践对犯罪的认定与处理，因而操作性如何也历来成为评价刑法立法科学与否、水平高低的一个指针。如果刑法规定的犯罪根本不具有可操作性，那对于司法实践来说定罪量刑将成为空谈。有的学者认为这种技术问题不应该成为阻挡入罪的理由，“在法制建设的过程中，我们不能因手段的不足而否定目的的价值，我们认为，担心具体操作的困难是可以理解的，但是，如果以此为论据来说明见危不救犯罪化的不成立，无异本末倒置、因噎废食。”{16}但笔者认为技术问题得不到解决、实践中无法具体认定犯罪，刑法规定的罪名就等于虚置，将丧失设立本罪的实际价值，这不仅是一种浪费立法成本的表现，而且所造成的负面影响更为深远。在公众心目中刑法由于其处罚措施的严厉性，能够对公众形成强有力的威慑，人们在进行行为选择时都会受到这种威慑效果的影响。犯罪行为触犯刑法受到刑罚处罚，保护了被犯罪行为所侵犯的合法权益，也使人们对刑法产生信任感。在刑法没有规定见危不救罪时，大家都对刑法寄予厚望，希望刑法设立罪名对见危不救行为加以规制。而刑法一旦规定此罪但实践中却由于技术问题难以认定，公众则会认为即使实施了见危不救的行为，刑法也无可奈何，那刑法的威慑力将不复存在，人们也必将丧失对刑法的信心。因此是否具有可操作性这个所谓的技术性问题并不像有些学者想象的那么简单、那么无足轻重，手段的不足将严重影响目的价值的顺利实现。这些技术问题如果不能妥善加以解决，那赞成见危不救犯罪化的学者们就只能是纸上谈兵、流于形式了。
笔者认为设立见危不救罪缺乏可操作性的表现有如下几点：第一，主体难以确定。比如在前文提到的两岁女童小悦悦被车辆碾压案中，从监控录像上看，见死不救、从小悦悦身边默默走开的路人就有十八人之多，那在这18个人中，究竟谁应该承担见危不救罪的刑事责任？是全部？还是某几个？如果是全部，那这一起案件就会有18个人锒铛入狱。以此推之，那老人在熙熙攘攘的街道上摔倒，从他跌倒一刻直至其被救起或者死亡，又会有多少人从他身边路过，难道这些人也全都需要承担见危不救的刑事责任吗？如果是某几个的话，那又如何区分？具体的区分标准是什么？有的学者将本罪设定为告诉才处理的自诉案件，{14}那笔者是否可以理解为在告诉时由受害者去选择究竟追究何人的刑事责任，那在受害者死亡的情况下，这个选择的权利又留给了谁呢？不管这个选择的权利被赋予何人，但至少有一个问题，那就是从受害者身边走过的路人做了同样冷漠的事情，何以有的人被追究刑事责任，而有的则仅仅承受道德的谴责，这样的处置显然是不公平的。
第二，标准模糊。持肯定论的学者都认为行为人应该有救助能力、且给予救助并不影响自身和他人合法权益的情况下才有必要，否则就属于强人所难。但即使是这样，笔者认为仍存在问题。2011年10月19日晚，退伍军人牛作涛抢救落水女子，但最终却因体力不支献出宝贵生命。在牛作涛牺牲后，据其姐姐说他的游泳技术很好，也多次救过落水的人。{17}应该说牛作涛是具备救助能力的，而且依据他的游泳技术及以往救助的经验来看，应该不会危及到他的生命安全，但最终的结果却是令人惋惜的，牛作涛献出了他年轻而宝贵的生命。事实证明，有无救助能力、是否会危及自身或他人的权益受到诸多条件和因素的影响，不易把握和确定。从另外一个角度来说，行为人需要考虑的风险还不止如此。前文提过，搀扶他人却被反咬一口，承担由此带来的诉讼负累、声誉影响以及经济损失，同样会损及行为人的合法权益，虽然有些人认为这只是个例、不具有普遍性，但至少会使行为人在面对需要救助者时不得不考虑一下可能由此带来的上述风险。
第三，取证困难。在小悦悦案中有监控录像可以帮助司法机关固定证据，可是如果没有监控录像，证据的获取将变得更为困难，是仅凭需要救助者的一面之词，还是其他旁观者的证言，这些做出证言的旁观者在面对需要救助者时又做了什么，仅仅冷眼旁观的话，那这些所谓的“证人”本身就又都是见危不救行为的实施者。这些“证人”在证明他人有罪的同时也都在证明自己有罪，那又有谁会以自己承担刑事处罚的后果去证明别人的罪责呢。
（四）不利于实现预防犯罪的刑罚目的
刑罚的目的究竟为何，历史上存在着争论，目前学界形成比较一致的看法就是，适用刑罚的目的在于预防犯罪，包括特殊预防与一般预防两个层次。特殊预防是指预防犯罪人重新犯罪，一般预防是指预防尚未犯罪的人实施犯罪，两者是一个整体，密切联系，不可分割。{18}肯定论者认为利用刑法手段对“见危不救”行为进行规制，不仅能有效防止损害结果的发生和进一步扩大，而且法律的强制性可以对犯罪分子产生威慑，从而减少其再次实施犯罪的可能性，达到预防犯罪的刑罚目的。{19}笔者对此不敢苟同，此举既不利于实现特殊预防，也不会带来一般预防的效果。
笔者认为不利于实现特殊预防的原因有三：第一，肯定论者在设计见危不救罪时，虽然配备的法定刑不高，但大都设有有期徒刑。见危不救者虽然对于国家、社会或者他人的合法权益漠不关心，但充其量只能说是道德不够高尚，与实施其他危害行为的犯罪人相比毕竟有所不同。然而将这些见危不救者送入监狱，在这个大染缸里又怎么可能不受其他犯罪行为人意志、思想的影响，交叉感染在所难免；第二，前文业已论述见危不救罪的犯罪主体不好确定，如果在认定主体时不能保证公平、公正，那被定罪的行为人必然由此产生强烈不平衡感并进而产生复仇欲望，难免采取极端手段报复社会；第三，犯罪学中有一种标签理论，该种理论认为贴标签是违法犯罪的催化剂。一个人在初次实施违法犯罪行为之后，如果被有权界定标签的机构贴上标签，特别是犯罪的标签，就会给此人留下一个污点，而受这个污点的影响他会在社会上受到方方面面的歧视，长期下去被贴标签者就会自己认可这个标签，并进而实施更为严重的违法犯罪行为。{20}如果将见危不救行为入刑，那见危不救者就会被贴上犯罪人的标签，“犯罪人”这个污点也必将影响着行为人的一生，不仅名誉受损，谋生都会变得困难，这只会进一步促使行为人实施其他犯罪行为。
从一般预防角度来说，对见危不救者的刑事处罚不会起到敦促公众实施积极救助行为的功效，只会造成对于他人危难避之不及的局面。之所以会出现这种状况，笔者认为原因在于将见危不救设罪公众认同度低。当人们看到一则则关于见危不救的报到时，都是感到无比的气愤和悲凉，也都对见危不救者的冷漠口诛笔伐。但当我们——这些讨伐别人的人——出现在事发现场又会怎么做呢？我想更多的人是选择默默的走开。对别人提出高要求而更容易原谅自己的过失，不能不说是中国大众性格上的普遍缺陷，然而更为深层次的原因在于不损己而利人亦属于只有少数人才能做到的高尚道德——亦即愿望的道德，做不到而又不愿意承担由此带来的刑事处罚，那唯一的选择只能是能躲多远就躲多远了。
国家在刑法中设立犯罪需要成本，也即立法成本，司法实践认定犯罪需要成本，也即司法成本，而取证困难等现实问题的存在，更是加大了司法成本的投入。行为人一旦被认定构成犯罪，其所背负的否定性评价对本人及家庭成员的声誉必然造成负面影响；不仅如此，服刑过程中行为人没有经济收入，其家庭成员的基本生活必然受到影响，特别是对于经济困难的特殊家庭来说尤为如此，这势必也会增加社会的负担，这些对家庭成员以及社会所造成的影响和负担都是不可忽视的成本付出。前文已经阐明设立见危不救罪无论是特殊预防还是一般预防都难以实现，在如此大的成本投入之后却收效甚微，这种投入与产出之间的不平衡根本无法实现资源的有效配置和合理利用，更不符合经济学效率最大化的价值需要。
（五）国外立法例难以适用于中国
不少学者都以国外有相关立法例作为见危不救犯罪化的重要理由，比如有的学者提出，法国、德国、意大利、西班牙、奥地利、英国、美国等国家都不约而同地设立了“见危不救罪”。……在刑法中规定见危不救罪符合世界刑事法律发展的潮流与趋势。{21}但显然不是所有的世界发展潮流与趋势我国都要追赶，因为我国不具备追赶的前提基础和条件，基于此就有学者提出了针锋相对的反对意见。中国历来推行社会本位，却重私德；西方推崇个人本位，但十分重公德。中国人可以为家人、亲戚、朋友“赴汤蹈火”、“两肋插刀”，而对处于危难之中的陌生人却异常冷漠。与此相反，西方国家十分强调个人的自由权利，但同时更大力提倡人道、博爱、平等，其间有商品经济、市民社会、宗教教义等的推动。无论如何，西方社会普遍重公德却是不争的事实，由此便造成东西方在这一问题上的巨大反差。见危救助是社会成员间的互助，理当属公德范畴。西方坚实的道德根基再加上国家越发推崇的社会整体之道义，故在其刑法典中出现见危不救罪并不奇怪。但这在现今的中国却万万不能，盖因刑事立法缺乏实质性、普遍性、强有力的道德支撑。{22}
对此笔者也深表赞同，并进一步引发了更深层次的思考，发现了诸多令我百思不得其解的问题：第一，西方社会普遍具有较高的公德标准，在此基础上设立了见危不救罪，显然普遍具备这种高尚道德是见危不救入罪的必要前提。但反观我国，肯定论者极力主张设立见危不救罪的一个重要理由就是我国公众的道德滑坡，并寄希望于刑法去挽救滑落的道德，本来普遍具备高尚道德才有可能将见危不救入刑，现在却因为我国道德水准低才认为有必要将见危不救入刑，这显然是一个悖论；第二，西方国家普遍具有这种较高的公德标准，与商品经济、市民社会、宗教教义都有关系，那也就是说商品经济、市民社会的发展对于公众公德的提高是一个助力作用。但我国自从上个世纪七十年代末八十年代初就积极改革建立社会主义市场经济，我国的市民社会在这种经济体制改革的过程中也逐渐形成，但我国的道德水平却又在经济浪潮的冲击之下滑落了。本应是促进道德水准提高的因素在我国却又成了道德滑坡的罪魁祸首，这显然又是一个悖论。
三、结语
综合以上分析，笔者得出的结论即为：就目前而言不赞成在刑法中设置见危不救罪。道德与法律虽然具有密切联系，但两者也应该保持相当的距离，我们应该在现代法治社会中确立法律的一个恰当、柔和、适中的位置和力度，展现法律的本来面目和本分职责，法律视野之外的道德问题就应由道德去解决、调整，不能盲目互伸触角，唯此才既保持了法律的权威，也维护了道德的尊严。见危不救罪的设立从本质上而言即为高尚道德的刑法化，僭越了刑法与道德之间本该具有界限，既无理论基础，也无实践基石。企图以刑法的强制手段来推广崇高的道德，是对人性的蔑视，这种道德“乌托邦”的运动无异于拔苗助长，最终的结局只能是道德的大崩盘。
面对见危不救，我们更应该做的是正面鼓励，大力宣传社会上出现的见义勇为的好人好事，给大众树立学习的榜样。对于见义勇为者，我们更应该进一步加大保护力度。一方面，我国目前还缺乏统一的《见义勇为法》，某些地方虽然存在《见义勇为条例》，但对见义勇为行为的界定和保障力度已不能适应社会的发展。为了更好的鼓励见义勇为，理应统一立法，扩大见义勇为的范畴，完善对见义勇为者负伤或牺牲的保障力度，提高见义勇为专项经费的数额；另一方面，在诉讼程序上要特别保护见义勇为者的利益，对于他们应给予一定程度上的免责，严厉杜绝“彭宇案”的再次发生，对以诉讼手段诬陷好人的人，严厉追究其“滥用诉权”的侵权责任。
梁文彩，甘肃政法学院法学院讲师，主要研究方向为刑法学。
【注释】
[1]2002年8月，甘肃省渭源县蒲川乡刘营小学女教师孙祥玉被丈夫姜维堂连砍78斧死亡。在姜维堂两个小时的行凶过程中，当地派出所警察杨海平没有及时有效的进行制止，途经案发现场的当地司法局长单会忠等领导干部不仅自己没有上前救人，反而因怕承担责任而袖手旁观，导致女教师在近两个小时的不法侵害中死亡。参见熊伟：《“78斧砍妻案”中“冷血局长”该判何罪？——关于在刑法中增设“国家机关工作人员见危不救罪”的建议》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期，第67页。在本案中，作为警察的杨海平具有制止违法犯罪的职责，这种职责来源于《人民警察法》的明确规定，也就是说他具有构成不作为犯罪的义务来源，他不履行职责的行为被法院认定构成玩忽职守罪。而同样在本案中袖手旁观的司法局长单会忠，作为普通的司法行政人员，对于上述职责既没有法律法规的明文规定，也不属于职务业务的要求，因此无法对其定罪，只能进行道德的谴责。
[2]《法国刑法典》第223—6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”该法第223—7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。”《德国刑法典》第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《奥地利刑法典》第95条规定：“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”参见徐凯；《“见危不救”犯罪化的层次分析》，载《江苏警官学院学报》，2007年第2期，第39页。
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