【摘要】利润分配对于国企公司治理的改善不明显，但这并不意味着利润分配同国企的公司治理无关，在我国政策和立法已明确国企向国家分配利润且分配比例将不断提高的背景下，国企的公司治理必须相应地改进，否则，内部人的利润转移行为可能使公司治理恶化并导致利润总额的下降。基于此，我国国企公司治理的改善应以防控内部人转移利润为核心，包括建立社会化的董事会制度、审计委员会制度，以及强化出资人代表防控利润转移的职责。
【关键词】公司制国家出资企业；利润分配；利润转移；公司治理
近些年来，随着国家出资企业（下简称国企）利润的不断增加，国企利润分配问题日益成为社会各界关注的焦点。在我国，国有资产出资人代表（注：我国当前普通企业的国有资产出资人，即国有资产监督管理机构为国务院和地方人民政府设立的国有资产监督管理委员会。但除此之外还有一些特殊的企业国有资产出资人，如县（市）级不设国有资产监督管理委员会，相应的国有资产出资人即为政府；金融类企业的出资人为县级以上主管财政部门；烟草企业为中国烟草总公司；铁路企业为铁道部，等。）投资设立（全资、参股或控股）国企之后，这些国企还可能再行投资设立新的子企业，或通过控股、参股成为其他企业的股东。但是，由于我国国企利润采取由母企业以年度合并财务报表反映的归属于母企业所有者的净利润为基础申报，因此，通常意义上的“国企利润”是指母企业的利润，即由出资人代表直接设立的国企的利润（且在我国当前备受关注的“国企利润”主要指国有独资企业的利润和国有资产控股企业的股利、股息收入）。在当前社会各界呼吁国企利润收缴和提高收缴比例的各种理由中，改善国企的公司治理是其中之一。按照经济学和公司法理论的通常解释，利润分配确实可以改善公司治理结构。但是，对于公司制国企而言，利润分配同公司治理结构之间的关系如何，尤其是，利润分配能否真正改善公司治理，稳定的国企利润分配对公司治理结构是否有特定的要求？这些都是当前学界尚未充分关注的问题。在我国政策和立法已明确国企向国家分配利润且分配比例将不断提高的背景下，本文将对这些问题进行梳理。
一、利润分配与国企公司治理改进的关系
关于利润分配同公司治理结构之间的密切关系，现已不再是一个新问题，通说认为，适当的利润分配政策可以改善公司治理。不过，笔者认为，对于公司制国企而言，这种效果不一定明显。
（一）利润分配与改善公司治理的一般关系
公司治理有不同的解释，就其核心之一在于解决所有权与经营权分离所产生的委托代理问题来说，利润分配对于公司治理的改善是有益的。
首先，从内部关系来看，公司实际上是一种契约关系，公司管理层、股东都是这一契约的主体，股东可以利用利润分配条款实现对管理层的约束。“在公司股利的分配过程中，作为公司系列契约中各方基于对自身利益的追求，都对股利分派提出了各自的要求，这使得公司股利的分派不仅仅是一个利润回报的问题，而更多地涉及到了公司的治理结构和公司内外各方利益的平衡问题。”[1]通常而言，股东希望尽量多地获取利润，而管理层则倾向于少分或不分利润，将利润投入公司的运营以提高公司业绩从而提高自身的名声和工作报酬，至于股东的利益则不是管理层所主要关心（甚至是可以舍弃）的。在内部契约关系中，股东可以利用利润分配政策制约管理层的这一偏好，“股利支付可以成为一项约束机制，使得管理层能够追求价值的最大化。高额的股利支付确保经理人员集中产出足够高水平的现金流，并且确保不把这些现金流投入于收益低于资金成本的项目。同样的，股利政策因而就可以成为替代若干内部监督机制的若干公司治理机制，例如，这些内部监督机制包括董事会或者大股东。”[2]（P. 204 －205）
其次，从外部关系看，利润分配情况同样可以影响公司的治理结构。一是不分配利润的公司将导致替代性公司治理机制的产生。
股利政策还可以构成一项重要的信号机制，因为股利削减被市场解读为关于公司当前境况及其前景的坏消息的强有力的信号。其结果是，未能实现预期股利水平或者未能如预期般支付股利，可能会激活一些替代性的公司治理机制，这些机制更适于解决公司经营业绩低下或者陷入财务困境的问题。考虑到（产业调整）后的经营业绩低下可能不仅是管理原因，还可能是由于内部监督者（如董事会或大股东）乏力，这样，外部的公司治理机制（例如公司控制权市场）可能就会被激活以启动公司董事会和/或资产重组[2]（P. 205）。
即，不能分配利润可以成为公司经营管理不善的信号，从而导致公司并购等控制权转移的结果，公司的管理层与资产将被重组。二是较高的利润分配比例可以促使公司再融资从而受到市场参与者的监督，也可以使得管理层更为努力。股利分配的代理理论认为，股利政策实际上体现的是公司内部人与外部股东之间的代理问题。在存在代理问题的前提下，适当的股利政策有助于保证经理们按照股东的利益行事。
（二）利润分配在国企公司治理改善中的缺位
前述利润分配对公司治理结构改善的影响适用于一般的私人公司，尤其是非国有控股的上市公司，但具体到公司制国企，这种影响则不明显。
首先，国家所有权“虚置”使得利润分配条款难以对管理层形成有效约束。国有股的真正股权主体是全民，但国有股股权的行使却只能由其代表（即出资人代表）来实施。在出资人代表同公司管理层之间的委托代理关系中：一方面，委托人所代表的国家所有权“虚置”。例如，我国法律规定国务院统一行使国有资产出资人职能，再将国有资产所有者代表的具体职能分别由中央和省级地方政府的国资委或其他一些主体（即出资人代表）行使，最后，出资人代表又通过履行出资人职责将国有资产委托给企业的董事、经理等经营者，从而使国有资产的委托——代理体系中没有一个完整、统一的委托人，委托人代表的国家所有权实际上被“虚置”，这样，委托人就不可能认真履行对公司经营管理的监督职责。另一方面，代理人更容易产生“道德风险”。代理人总是存在偏离委托人利益的冲动，在委托人所代表的国家所有权“虚置”的情况下，这种偏离的倾向将更甚[3]。在国有股股权虚置的情况下，公司管理层（主要由政府任命）同出资人代表就利润分配进行讨价还价的激励和效果会增强，利润分配往往不了了之或定在极低的水平，从而利润分配政策不可能起到以“高额的股利支付确保经理人员集中产出足够高水平的现金流，并且确保不把这些现金流投入于收益低于资金成本的项目”，不可能使得管理层追求公司价值的最大化。
其次，国企利润分配几乎不能传递有关公司治理的信号，且替代性公司治理机制在国企中难以起作用。一方面，由于国企往往经营非竞争性业务，利润同公司治理之间便只具有弱相关性性，即，一般无法通过公司业绩情况和利润分配比例来判断管理层的努力程度。实际上，国企的利润分配比例也往往不是根据公司的经营状况决定，而是由出资人代表决定，出资人也不是根据某个公司的经营状况定利润分配比例，而是按类别定。这样，利润分配比例的高低便不能准确反映和传递有关公司的经营业绩和公司治理的信息。另一方面，替代性公司治理机制在国企中也难以起作用，管理层没有被解雇的压力。在并购市场上，国企不可能面临敌意收购，政府一般很少允许私人企业接管国有企业，如果并购是政府安排的，政府也会同时考虑管理层的任职安排；破产作为一种市场约束也难以对国企起作用，政府通常会考虑到失业的压力而不愿意让企业破产；国企管理人员也不会面临经理市场的约束，因为管理层通常是政府或政府授权的机构任命，而不是直接面向市场选拔的；国有独资公司的管理层不会面临股东“用脚投票”，国有控股公司的管理层虽有可能面临股东“用脚投票”，但是它不会担心最大的股东——“国家”“用脚投票”，而且在很多时候，作为国家代理人的官员，在股东对国有控股企业“用脚投票”的时候，很可能会出面帮助企业。
其三，国企难以在利润分配压力下通过再融资改善公司治理结构。在非国有公司中，利润分配压力下的公司再融资行为可能导致市场参与者的监督，但国企没有利润分配的再融资压力，况且，即使国企进行再融资（国有独资公司不存在再融资的问题），在国有股一股独大的股份公司中，市场参与者即使成为投资者也不能影响国有股股东的行为，内部人控制的现状不可能改变。
二、国企利润分配及其对公司治理的要求
利润分配对国企公司治理的改进作用不大，但这并不意味着利润分配同国企的公司治理无关，相反，已有研究表明，国企利润的分配，尤其是在分配比例不断提高的情况下，国企的公司治理结构得相应改进，否则，利润分配不仅不能改进公司治理，还会恶化公司治理。
（一）国企利润分配的现状与趋势
国企是否存在可供分配的利润曾一度受到人们的质疑——从理论上看国企利润分配是一个伪命题：国企所在的领域应当是公共性而不是盈利性的，而公共性必然导致不能盈利或者难以盈利，如果国企不是靠垄断（更精确地说，是靠垄断资源和垄断高价）便能够实现盈利，那就意味着这些领域私企也是愿意进入且是应该进入的。就是说，国企所在领域应该是不具有盈利性的。既然不具有盈利性，红利分配就是一个“伪命题”，因为根本就没有红利可以分配[4]（P. 107）。
但在我国，由于大量的国企从事于盈利性的领域，使“伪命题”变成了“真命题”。同样，对于国企的利润分配政策，虽几经变易，（注：计划经济时期的国企不存在利润分配问题，企业所有利润都上缴国家，如果企业需要用钱，则由政府拨款补贴。随着改革的深化，开始允许国企利润留成，以扩大企业自主权。接着国家又进行了利改税和拨改贷的改革，特别是自 1994 年税改起，按照国家相关政策国企不用再向国家上缴利润，只纳税即可，同时企业有亏损政府也不补。）也最终确定下来，即国企应当向出资人代表分配利润。2007 年 9 月 8 日，国务院发布《关于试行国有资本经营预算的意见》（国发[2007]26 号），明确提出“国有资本经营预算的收入”包括国有独资企业按规定上交国家的利润以及国有控股、参股企业国有股权（股份）获得的股利、股息等。2007 年 12 月 11 日，财政部会同国资委发布的《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》规定，央企国有资本收益将按“适度、从低”原则，分三档上缴财政部，其中，石油石化、电信、煤炭、电力、烟草五个行业的上缴标准为税后利润的 10%；第二类为一般竞争性企业，如钢铁、运输、电子、贸易、施工等，征收比例为 5%；第三类为军工企业、转制科研院所企业，暂缓三年上缴。（注：2010 年 11 月，国务院常务会议决定扩大中央企业国有资本经营预算实施范围，将资源类企业上交比例提升至 15% ，一般竞争企业提升至 10%，军工和科研企业维持 5%的比例。）2009 年 5 月 1 日施行的《企业国有资产法》正式以立法形式明确国企利润的分配，其第 59 条规定，国家取得的“从国家出资企业分得的利润”是国有资本收入。地方国企的做法不一，但一些地方政府也立法明确要求国企上缴利润。（注：各地做法不一，早在 2005 年上海便发布了《上海市人民政府关于批转市国资委制订的 ＜ 上海市国有资产收益收缴管理试行办法 ＞ 的通知》（沪府发[2005]33 号），2010 年发布《上海市企业国有资本经营收益收缴管理试行办法》（沪府发[2010]33 号）取代前者，规定市财政局负责收取企业国有资本经营收益（包括国有独资企业按照规定应当上交国家的利润）。）可见，国企利润分配在我国已成为必然，而且可以预测，我国国企利润的上缴比例将不断提高。
（二）国企利润分配对公司治理的要求及其改进难点
已有的研究表明，国企的利润分配总额与利润分配比例之间存在倒 U 型关系，当国企利润上缴的比例较小时，提高收缴比例确实能够增加国家的利润收入；但是，当利润收缴比例超过一定门槛以后，提高利润收缴比例反而会降低国家的利润收入。这种现象源于国企固有的内部人利润转移行为——利润转移行为有两种理解：一是国企管理者可以运用与关联企业的关联交易将企业利润转移到管理者偏好的地方，例如，非正常市价交易、资源使用费用的高估或低估以及夸大无形资产使用费等等；二是国有企业管理者通过卸责、降低工作努力程度来享受舒适、惬意的工作过程，这同样会导致企业利润下降——既然利润转移行为是固有的，那么，即使在企业不需要上缴利润的时候，企业内部人仍然要实施一定的利润转移行为，而当上缴利润比例提高时，企业内部人转移的利润随着上缴比率的提高而增加，这是因为，国家征收红利减少了国有企业内部人掌握的经济资源，反而构成了对企业内部人从事利润转移活动的激励，所以，利润支付将有恶化公司治理的倾向。因此，国企内部人的利润转移行为使得利润分配对国企的公司治理结构提出要求：若不相应改进国企的公司治理而一味地提高国企的利润分配比例，不仅实现不了提高利润总额的目的，相反地，还可能降低利润总额，因为“最大化国家红利收入的红利支付比例是公司治理有效程度的增函数：公司治理越完善，最大化红利收入的红利支付比例越高。”（注：钱雪松：“国企分红、内部人控制和公司治理改进”，第七届中国青年经济学者论坛，北京大学光华管理学院、武汉大学经管学院、《经济研究》编辑部主办，浙江大学承办，2007 年 9 月。）
不过，我国当前的国企利润分配，尤其是不断提高利润分配比例，将使国企公司治理改进面临更大压力，这是因为：（1）当前我国国企的内部体制以及对国企利润比例的确定方式助长了企业内部人的利润转移倾向。一方面，国企的内部体制为企业留存利润提供了借口，从而为内部人转移利润提供了可能。例如，在目前的上市公司中，由国有企业转制而来的占很大比例。其中，很多公司在上市之初进行了资产剥离和重组，大股东将优质资产包装进股份公司后，自己却承担了不良资产和所谓的社会包袱。在上市公司向国有股东分配利润后，（注：据统计，中央企业目前已有 80%的资产集中在上市公司。上市公司分红主要是通过年度利润分派的形式进行的，国有股权也会按照相应的持股比例取得分红，也就是说，真正“属于全民的那部分股份”是获得分红了的。参见：朱雪华：“有利润不等于有钱分”，载《董事会》2011 年第 9 期。）国有股东（即国有企业）便以维持自身的运转为由将这些利润留存下来，而不向国家（出资人代表）上缴。另一方面，当前按国企类别一刀切的利润比例上缴方案是按国企中最低盈利水平确定的，从而使得超过该水平的企业可以隐藏利润，并为内部人转移利润提供了可能，“从公司治理理论上讲，不同企业向国家分红的比例应该有所区别，由企业的最高决策机构根据行业发展情况、企业自身发展要求确定分红比例，但是，这样就会导致企业与国家之间的谈判成本极高，现实执行中缺乏可操作性。如果简化处理，采取分红比例一刀切，就可能导致鞭打快牛、企业隐藏利润。”[5]（2）我国国企的公司治理结构本来薄弱，在此背景下对国企征收利润将使得改善公司治理结构的难度增大，“原因在于以下两个方面。第一，在国有企业向国有股东支付红利的新条件下，企业内部人实施利润转移行为的激励相对而言增强了，这无疑将加大公司治理的难度；第二，公司治理机制本身的边际治理能力也有下降的趋势，给定原来已经比较有效的公司治理机制，进一步改善的难度不断增大。”（注：钱雪松：“国企分红、内部人控制和公司治理改进”，第七届中国青年经济学者论坛，北京大学光华管理学院、武汉大学经管学院、《经济研究》编辑部主办，浙江大学承办，2007 年 9 月。）
三、改进以防控利润转移为核心的国企公司治理
前文的分析表明，为了保障国企利润分配不致于恶化公司治理，尤其是在公司治理有效程度与利润比例正相关的情况下，保障国企能够不断提高利润的分配比例，改善我国国企公司治理便成为利润分配背景下的核心问题，而其中之关键又在于防控内部人隐藏和转移利润。
（一）建立社会化董事会制度
在我国当前国企的公司治理结构中，董事会是日常管理机构，也是利润分配方案的制定主体。但我国当前国企的董事会制度并不健全，中央的国有独资公司董事会制度仍然在试点，地方国企则还没有建立真正能够运作良好的董事会制度。在国有股股权虚置和股东会决策流于形式的情况下，通过改善董事会制度防控内部人隐藏和转移利润尤为关键。
国企董事会制度的完善是一个系统工程，但国企董事会与非国企董事会比较的最大问题在于虚置的国有股股东难以有效激励和约束董事会，为了克服国企董事会制度的这一弊端，可考虑加大董事会的构成，所谓“社会化”的董事会实际上就是要求增加董事会中外部董事的比例，并且这些外部董事应当真正体现“全民性”。就防控内部人隐藏和转移利润来看，体现“全民性”的、社会化的董事会较之于当前的董事会制度更有力。
近些年来，我国关于国企董事会的社会化改革已经开始进行，《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第22 条规定，“董事会成员一般不少于7 人，不超过13 人。公司外部董事人数原则上应当超过董事会全体成员的半数。”《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》也规定国务院国资委将“逐步建立外部董事人才库制度，向全社会、国内外公开信息，自愿申请入库，经审核符合条件的予以入库，国资委从人才库中选聘外部董事。”但这两个文件适用范围仅为中央国有企业。本文认为，要解决国企内部人的利润隐藏和转移问题，建立社会化董事会制度是必然趋势，中央国企的试点应当扩大到地方国企，增加董事会中外部董事的比例，外部董事至少应占董事会成员的 2/3 以上，且外部董事应当向社会公开招聘。
（二）建立审计委员会制度
防控国企内部人隐藏和转移利润还得依靠专门的外部监督力量和内部控制制度。《企业国有资产法》颁布实施后，我国已经建立起了政府审计和出资人代表审计的双重外部审计制度。（注：《企业国有资产法》第 65 条规定：国务院和地方人民政府审计机关依照《中华人民共和国审计法》的规定，对国有资本经营预算的执行情况和属于审计监督对象的国家出资企业进行审计监督。第 67 条规定：履行出资人职责的机构根据需要，可以委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的年度财务会计报告进行审计，或者通过国有资本控股公司的股东会、股东大会决议，由国有资本控股公司聘请会计师事务所对公司的年度财务会计报告进行审计，维护出资人权益。）其中，出资人代表审计制度同公司治理有关，它实质上也是股东控制权的体现。就国企的内部控制制度而言，在我国主要是指内部审计制度，这种制度在我国一直存在，但其弊端很多，在我国国企中，由于所有者不到位，加之在国企内部形不成有效的约束制衡机制，因此，我国当前作为国企内部控制制度的内部审计制度实际上难以改善国企公司治理，也不能有效防控国企内部人隐藏和转移利润。内部控制制度得另辟蹊径。
通过建立审计委员会制度加强国企内部控制是很好的选择，审计委员会不同于内部审计，审计委员会和内部审计之间存在着监督、领导和报告三方面的关系——“审计委员会设在董事会下，向董事会负责并报告工作，代表董事会监督财务报告过程和内部控制，以保证财务报告的可信性和公司各项活动的合规性。”[6]当前我国上市公司已经建立了审计委员会制度，根据中国证监会与原国家经贸委在 2002年 1 月发布的《上市公司治理准则》第 54 条：审计委员会的主要职责是：（1）提议聘请或更换外部审计机构；（2）监督公司的内部审计制度及其实施；（3）负责内部审计与外部审计之间的沟通；（4）审核公司的财务信息及其披露；（5）审查公司的内控制度。可见，审计委员会制度是同前述社会化董事会制度相配合的一种内部控制制度，它是健全公司治理结构的一种有效途径，是联结董事会与国有资产监督管理机构和内部审计与外部审计的桥梁，从而可以对内部人的利润隐藏和转移行为进行很好的监督。
为了确保国企的利润不致被内部人转移，我国国企应当参照上市公司的做法建立起完善的审计委员会制度。独立性是审计委员会改善公司治理的根本保障，当然，由于审计委员会隶属于董事会，其独立性取决于董事会的独立性。但制度设计也可以保障审计委员会的独立性，如审计委员会成员应当通过公开招聘产生，由董事会决议任命，报出资人代表处备案；审计委员会的主席由外部董事担任，等。
（三）强化出资人代表防控利润转移的职责
在一般的公司中，股东权利是改善公司治理最基本也是最重要的因素，股东也是最有动力防控公司内部人隐藏和转移利润的重要力量。但在国企中，股东权利由出资人代表行使，所有者缺位和股权虚置使得促使出资人代表积极履行职责（包括防控公司内部人隐藏和转移利润）非常重要。我国《企业国有资产法》对出资人代表参加国企利润分配的权利义务进行了规定：国有独资企业、国有独资公司的利润分配由履行出资人职责的机构决定（见该法第 31 条）；国有资本控股公司、国有资本参股公司的利润分配由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照该法的规定行使权利（见该法第 33 条），即，该法第 13 条规定的“应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。”可见，《企业国有资产法》设定的出资人代表的职责应当包含了对内部人隐藏和转移利润的防控。不过，该规定比较笼统，况且，对于出资人代表是否充分履行了职责是难以判断的，因此，可以通过细化立法的方式要求出资人代表在审查决定利润分配方案前完成特定的程序，这些程序的内容包括聘请专业机构对国企的财务、经营活动（如关联交易）、利润情况进行审查等，从而可以监督国企内部人有无隐藏和转移利润。
除此之外，法律还可以要求出资人代表针对公司内部人转移利润的行为提起派生诉讼（又称间接诉讼、代表诉讼、传来诉讼）。我国现行公司法确立了股东派生诉讼法律制度。公司法第 152 条规定股东派生诉讼可针对“董事、高级管理人员有本法第 150 条规定的情形”提起，而第 150 条规定的情形是指“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，如果利润转移是由于公司高管在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的情况下造成的，出资人代表便可针对高管的行为提起派生诉讼——当然，成功的起诉要求同时具备公司法第 152 条规定的其他条件（持股数量、持股时间、前置审查程序）[7]。迄今为止，我国实践中还很少有出资人代表派生诉讼的案例，立法应当强调这一形式的运用，并明确其为出资人代表的一项义务。
蒋建湘，中南大学教授。
【注释】
[1]蔡伟：“论股东股利分配权的制衡——从公司契约理论的角度”，载《兰州学刊》2005 年第 5 期。
[2][葡]路易斯·科雷拉·达·席尔瓦、[卢]马克·格尔根、[比]吕克·伦内布格：《股利政策与公司治理》，罗培新 译，北京大学出版社 2008 年版。
[3]蒋建湘：“出资人股权诉讼与企业国有资产保护——兼评我国《企业国有资产法》的实施”，载《法律科学》2009 年第 6 期。
[4]高明华：“国企红利是伪命题”，载《董事会》2011 年第10 期。
[5]李友忠：“政府应享受国企红利”，载《中国投资》2006年第 4 期。
[6]宋文阁、赵璐：“全新的国家出资企业审计委员会制度框架体系构建”，载《生产力研究》2009 年第 4 期。
[7]蒋建湘：“国企高管薪酬法律规制研究——兼评美国高管薪酬法律规制实践”，载《中国法学》2012 年第 1期。
