内容摘要：金融危机是市场经济社会经济规律周期性表现之一。正确认识金融危机，有助于进一步准确把握政府与市场的边界及其经济法价值。金融危机下政府的救市计划，依经济政策的法律化，属于应对危机性经济法，具有临时性和应急性特点，彰显经济法的事后救济功能。透过金融危机，我们更应追求市场经济常态社会经济法所具有的前瞻性价值和预防性功能。不应盲目夸大政府的作用，政府作用内生于市场机制，以弥补市场机制无法或难以发挥作用的领域，从而发挥市场机制的基础性作用。这是经济法具体制度构建的逻辑起点。国有企业的弊端及其政府失灵决定了国有企业从来不是市场竞争领域的主要市场主体。国家调控资金主要侧重“国退民进”的成本与代价，着眼于培育市场机制和创造公平竞争的市场环境。

关键词：金融危机  经济法价值  市场失灵  政府失灵 国有企业

2008年因美国次贷危机引发的金融危机，进而波及全球的经济危机，也给中国带来了冲击，同时也引发了国人诸多思考，并有诸多政府及市场的实践动作。然而，在此过程中，无论官方还是民间不乏出现强化外在于市场的政府功能及其国有企业作用的声音，甚至有人虽不明确提出否定市场机制但实质以此否定市场机制的声音，比如有学者提出资本主义经济方式的剩余价值追求导致的经济危机必然性引起了次贷危机和金融危机等。[1]这种声音无助于经济法发展及其国有企业改革。但如果我们能够准确对待这场金融危机，则对经济法价值及其国有企业改革是很好的反思及其发展契机。而如果准确界定了经济法的价值、政府与市场的边界及其国有企业的定位，则对国有企业治理以及企业国有资产监管是相当助益的，也是一项前提性基础研究。为此，笔者试图对此加以分析，以求教于学界同仁。

一、如何看待金融危机？

2008年美国金融危机的直接原因来自于次贷危机。即美国由于CDS等金融衍生产品在缺乏完善法律监管情况下的过度膨胀以及IT产业泡沫经济的非有效性等因素，为了推动房地产业作为新的经济增长点，美国政府从2001年开始通过支持按揭贷款的方式推动了房地产市场的火爆。截止2007年，美国人购房的按揭贷款已经达到当时美国GDP水平。但与此同时，许多购房者还贷愈来愈难，因而引发了次贷危机。次贷危机的连锁反应带来金融危机及其经济危机。而美国是世界上最大的经济体，世界经济的一体化趋势必然使美国的金融危机波及全球，包括中国。

如果说CDS等金融衍生产品的过度膨胀和IT产业的泡沫经济等是市场失灵的表现，那么美国政府支持按揭贷款推动房地产业的发展而直接产生的次贷危机，则是美国政府产业政策的一种失败或是产业政策的负面影响，也就是政府失灵的典型表现。因此，美国的这场金融危机是市场失灵与政府失灵双重作用的结果。

那么如何看待这场金融危机呢？笔者以为，首先，市场经济伴随着经济危机是经济发展的周期性规律的表现，而美国这场金融危机则是市场经济高度发展的一个周期性规律的表现。金融衍生产品的高度发展在法律或政策的稍加疏忽或漏洞均有可能引发危机。某种意义上说，也只有市场经济发达国家尤其美国才更有可能引发这场金融危机。在世界经济一体化的情况下，对于中国等诸多存在外向型经济的发展中国家和地区至多是“沾点光”而已，而对于朝鲜等这类封闭型国家连“沾光”的机会都没有。[2]从中国现实来看就足以印证，美国的这场金融危机主要对于广东、江苏、浙江和上海等外向型经济依赖比较大的地区冲击较大，但对于广大中西部落后地区影响有限，多是波及在沿海外向型企业打工的外出务工人员。其次，历史已经多次证明，西方国家在历次经济危机中，通过不否定市场机制且又逐步强化内生于市场的国家调控作用以及国际间的调控与合作等不断地化解危机，从而在每次经济危机之后以更高的起点螺旋式地向前发展，从而表现出明显的稳定性。2009年美国第三季度经济增长率在美国水平基础上达到3.4%即为例证。而这恰是西方资本主义国家从早期的自由市场经济社会向以后的以市场为主导而又内生于市场机制的国家调控的必然结果。这也正是我们当今经济法值得借鉴的重要理论基础。

因此，在市场经济作为人类目前最佳经济形态以及全球经济一体化趋势的情况下，我们不是害怕金融危机，而是害怕因金融危机而否定或怀疑市场机制；害怕因此而强化外在于市场的国家干预；害怕没有有效的国家调控手段和成熟的市场机制来化解金融危机。面对金融危机，我们应当充分运用市场机制杠杆的同时，积极发挥国家调控监管的手段，化解危机，并借此加快经济结构的调整，力求在新的起点上实现经济新的一轮发展。这要看各国能否把握此次危机所带来的发展契机。这也是国家间展开竞争的一个重要机会。历史多次证明，西方许多发达国家均把握了因危机而带来的多次发展契机，从而跻身强国之列，并使经济危机发生的频率和危害程度不断地降低。[3]

二、金融危机下经济法价值的考量

清醒而正确地认识金融危机是我们正确处理政府与市场关系的重要前提。这对于市场机制尚未成熟、政府干预依然过多的转型时期的中国显得尤为重要，这也是准确界定经济法价值的重要前提。

面对金融危机，无论美国政府的7000多亿美元的救市计划，还是中国政府的4万亿人民币及其地方政府将近20万亿元人民币的救市计划等，均是国家调控经济的重要手段。依法治之一般要求，均需要以法律或其他规范性文件的形式予以表现出来，比如2009年美国的《复兴与再投资法》、中国的“十大产业振兴规划及其实施细则”等。从法学的视野来看，其乃是经济法学考虑的范畴。[4]从经济法产生历史来看，比如1929年至1933年的美国经济危机所产生的《银行法》和《产业复兴法》等均是实质意义上的经济法。我们将之称为应对危机性的经济法。前已述及的中美各国针对此次金融危机所采取的法律法规即为应对危机性的经济法。除此之外，两次世界大战也催生了一些经济法法律法规，比如德国的《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》，以及日本的《炼钢行业奖励法》等。我们将之称为战时经济法。[5]无论是应对危机性经济法，还是战时经济法，更多地体现出国家外在于市场的一种强制性干预，彰显经济法的事后救济功能。

然而，随着历次战争和经济危机的发生，人们在思考如何解决并尽可能减少或避免经济危机的发生，其中出现的马克思主义革命理论就是应对此问题的一种理论思潮，但历史已经证明，以马克思主义革命理论建立的计划经济陷入了“国家万能论”，是失败的。[6]即便为此出现的仍以市场机制为基础但强调国家干预的凯恩斯主义后来也在不断地进行理论修正，包括但不限于其后出现的供应学派、芝加哥学派和公共选择理论等。这一切均说明政府亦并非是万能的，正如布坎南所说，“政府的缺陷至少与市场一样严重。”[7]此次美国政府支持按揭贷款来推动房地产业的发展而导致的金融危机就是例证。因此，我们不能因金融危机及其他经济危机而盲目崇拜政府的作用，无论美国政府的救市计划，还是中国政府的救市计划等；绝不能因金融危机的发生而否定或怀疑市场机制的基础性作用，万万不能通过否定市场经济-----市场在资源配置中的基础性作用，以损害、消灭市场机制的方式来解决市场经济的问题。[8]

而且，任何非常态社会下的思想、学说或做法只能在特定时期起到一定的积极作用，可以作为常态社会的一种思想予以启发，而不能作为常态社会运行下的主导思想、学说或做法；必须在常态社会中进行不断的修正和更新，否则容易成为常态社会运行的绊脚石。[9]对于因金融危机及其他经济危机或战争而产生的理论思潮及其应对措施均是非常态社会下政府干预经济的反应。因此，政府失灵的可能性决定了以此为基础的应对危机性经济法或战时经济法的事后救济功能均具有临时性、应急性特点。无论历史上的经济危机还是两次世界大战时期美国、德国和日本等国制定的经济法律法规后来都逐步废止或修改，比如1929年至1933年的美国经济危机时期通过的金融机构分业经营的立法后来被金融机构的混业经营立法所取代等。同样，对于此次金融危机各国所采取的对策及其法律也是如此，具有临时性和应急性特点，绝不可以常态化的心态看待政府及这种经济法的作用。

从世界各国尤其西方国家来看，人们在前人不断试错的经验教训基础上，已不满足于国家公权力面对市场失灵的事后救济作用，而是发挥国家公权力的积极作用，以尽可能减少经济危机发生的频率及其危害程度，从而发挥经济法的前瞻性价值与预防性功能。从美国的反垄断立法史也足以验证。比如美国的《克莱顿法》改变了《谢尔曼法》的事后控制原则，采用事前控制与事后控制相结合原则，并侧重事先控制原则。美国后来的反垄断立法又进一步补充了《克莱顿法》，建立了企业合并事先强制申报制度等。[10]这已成为市场经济的世界各国发展趋势。

但是，我们应当清醒地认识到，虽然仅强调经济法的事后救济功能可能已给国家和社会造成无谓的损失，[11]但是它能够尽可能降低国家不必要的干预及其政府失灵的存在；虽然强调经济法的前瞻性价值和预防性功能有助于事先防范市场失灵，但有可能滋生政府失灵，毕竟政府不是万能的。因此，面对市场失灵、强化国家调控经济的同时，依然时刻警惕政府失灵的幽灵；政府作用必须内生于市场机制，也就是政府内生于经济本身，[12]建立在市场机制基础性作用的基础上。同时，又将国家公权力限制在市场机制无法或难以发挥作用的领域，并对公权力加以法治规范。公私融合已经成为一种发展趋势。发挥经济法的前瞻性价值和预防性功能与发挥经济法的事后救济功能彼此不可或缺，是一种彼此博弈与平衡的过程，而这也正是我们追求的所谓常态经济法，也正是经济法具体制度构建的逻辑起点。

历史已经证明，市场失灵需要政府，而政府失灵更离不开市场机制。如果说市场失灵需要摄取凯恩斯国家干预主义理论的话，那么政府失灵又带来了芝加哥学派和供应学派等对凯恩斯主义的修正，以及后来的公共选择理论的产生。[13]因此，当今的市场经济社会只有建立并超越于凯恩斯主义，同时又摄取公共选择理论的营养成分，才能使经济健康发展。依法治之一般要求，经济政策的法律化决定了从法学的视野来看，这是经济法学得以健康发展的经济理论基础，也正是经济法学的价值所在！[14]

从中国来看，我们还面临着一些特殊的问题：一方面，中国作为后发型发展中国家面临着需要赶超发达国家、步入现代化国家行列的历史任务，因此不能简单地重走西方国家历史上曾走过的资本积累道路，而应当在发展市场经济的同时需要内生于市场机制的政府作用；另一方面，中国又面临着计划经济的阴影、市场机制不成熟、政府职能尚未彻底转变以及民主法治化程度不高的现状，从而导致渴求内生于市场机制的政府作用很容易发生膨胀与变异。这正是中国的政府与市场关系的困境所在！从法学视野来看，这也是中国经济法学的困境所在！

就此次金融危机来看，美国政府的救市计划是建立在市场经济高度发达和民主法治化程度较高的基础上。虽然我们不要盲目崇拜政府的作用，但是美国政府7000多亿美元的救市计划经历了国会多次的较量及其法治化的表现如2009年的《复兴与再投资法》等，以及成熟的市场机制，均存在将政府作用的负面效果降低到最低限度的可能性。而对于中国而言，中国政府的救市计划则是建立在市场不成熟和民主法治化程度不高的基础上，从中国政府4万亿人民币的救市计划及其地方政府将近20万亿人民币的投资计划未经过各级人大的审批而予以实行就足以验证。就此而言，来自于纳税人的钱财能否用在刀刃上、是否存在“灰色地带”以及是否反作用于市场机制等值得疑问，从而加重政府作用负面效果的可能性。

因此，面对这场金融危机，中国政府的救市计划更应当着眼于如何培育市场机制、如何规范和限制政府权力、如何“还权于民”的长远措施，而不是仅仅满足于眼前的企业脱困、职工就业和国家经济增长目标等方面。从法学视野来看，中国在发展经济法的同时，还应当着眼于市场机制的培育和国家公权力的规范与限制，大力培育和发展民商法和行政法等。中国经济法具体制度的构建在自由市场与政府之间的博弈与平衡更需谨慎。

当然，我们在自由市场和国家公权力之间寻求合理的博弈与平衡时，不能因此而陷入“中庸”之道这一国人通病，因为自由市场和国家公权力之间的博弈与平衡有时无法取得最佳平衡点，制度的构建不是绝对完美的，总要面临着代价、取舍与牺牲。经济法具体制度的构建也是如此。这才是经济法学人真正需要考虑的话题。

或许所说的这一切是务虚的，但是所涉及的经济法价值理念则对经济法具体制度的构建及其社会实践以及国家的经济发展及其现代化进程却是相当助益的。我们的社会固然需要解决具体问题的具体对策，但我们的社会更需要思想者，而思想者的观点有时看似务虚的。[15]

三、个案实证分析：国有企业

（一）政府与市场：国有企业的边界

依市场之一般原则，国有企业与私有企业同属市场竞争的主体，平等对待，让市场优胜劣汰。但是，国有企业作为政府调控经济的一个重要手段，政府失灵的幽灵无时不在，其存在两个关键缺陷：（1）国有企业产权主体缺位。人的本性在于只有给自己追求利润时才更有可能发挥最大的潜能，而国有企业资产的实际行使者并不直接拥有产权，法律和道德在人性的驱动下，国有资产的实际行使者往往利用“全民”的名义蚕食或糟蹋国有资产。尽管《企业国有资产法》的出台试图构建国有企业的出资人制度，解决国有资产的出资人问题。这仅是具有相对意义。相比较出资人模糊不清而言要进步许多，但无法根本解决国有资产产权问题，因为作为国有企业出资人的国资委无论作为政府机构还是作为特设事业机构均存在委托代理问题，依然存在假“全民”名义而行蚕食或糟蹋国有资产的可能性，尤其是在“全民”的代议机构人大应有地位尚未落实的情况下。（2）无论国有企业垄断，还是私有企业垄断，均是市场经济天敌，但国有企业存在行政垄断倾向。由于国有企业是政府投资的，无论政资分离还是政企分开，国有企业都难以逃脱政府的“魔掌”。作为国有企业股东的政府也不应当彻底放任国企不管，否则就是放弃了股东的权利义务。正因为如此，国有企业与行政权力存在天然的联系，也就必然容易滋生垄断现象，国有企业的弊端就是政府失灵的具体体现，尤其在中国民主法治化程度不高、行政权力缺乏有效规制的情况下更是如此。

因此，国有企业不可能成为市场竞争领域的主要市场主体。正如英国管理大师德鲁克曾经说过，“政府是个永远管理不得力的股东”。中外各国尤其计划经济时期的社会主义国家的事实已经证明，国有企业普遍存在效益低下或亏损问题，浪费纳税人钱财。就我国而言，在20世纪80年代，我国国有资产流失每年流失500亿元；而进入90年代，每年至少流失800—1000亿元。[16]虽然有些学者认为，2002年至2007年，全国国有企业销售收入从8.53万亿元增长到18万亿元，年均增长16.1％；实现利润从3786亿元增长到16200亿元，年均增长33.7％。2007年，全国国有企业上缴税金1.77万亿元，占全国财政收入的34.5％。[17] 也有学者认为，2009年公布的中国2008年500强企业中，国有及国有控股企业实现营业收入18.2万亿元，占全部收入的83%；实现利润总额为1.2万亿元，占全部企业利润总额的86.6%。[18]但是，我国国有企业如果除去石油石化、烟草、电信等垄断国有企业的利润，再除去每年国家对国有企业的优惠政策外，国有企业几乎没有利润可言。[19]更何况国有企业是利用纳税人大量钱财累加的，其与私有企业同比例的投资相比，由于投入产出的不对等性，即使在有利润的情况下，国有企业效益也是极其低下的。[20]包括金融危机下利润相对较好的国有企业也多因垄断利润产生。即使像新加坡或其他一些国家存在部分国有企业效益较好的情形，也多以垄断利润的形式出现，是以牺牲财政收入和消费者福利以及与民争利的结果；更何况新加坡作为城市经济体还不具有普遍性。

从世界各国国有企业的历史实践来看，就足以可见一斑。国有企业作为国家调控经济的一个重要手段，国有企业的发展史往往与国家对经济的干预程度有关。（1）从西方国家来看，凡是市场机制遭受严重破坏的时期如经济危机、世界大战等，则是国家干预经济程度较高的时期，也就是国有企业比重相对较高的时期。历史已经证明，经济危机和两次世界大战等是西方国家国有企业产生和发展的主要因素。首先，从经济危机来看，据考证，有关公有企业的思想最早可以追溯到19世纪的英国。[21]这与英国作为产业革命的来源地和最早出现经济危机有关。早期国有企业往往以政府行政机构的面貌出现，比如1657年的英国邮政局，1810年法国的烟草专卖局等。[22]在1929年至1933年的经济大危机时期，美国政府加大了对国民经济的干预，先后建立了一批国有企业，其中最著名的就是田纳西河流域管理局。这在欧洲许多国家也是如此，比如法国、意大利、葡萄牙等。依经济政策的法律化，这就是我们所说的应对危机性经济法。其次，从两次世界大战来看，战争期间，许多国家加强了对经济的干预，国有企业有了较大发展。比如美国将铁路、邮电和船运等行业置于国家垄断经营。依经济政策的法律化，这就是我们所说的战时经济法。在此基础上，西方国家尤其左翼政党执政受前苏联等社会主义国家计划经济体制初期的积极作用影响，[23]也建立了一些国有企业。比如英国工党执政时在历史上多次国有化。尽管西方国家无论经济危机、战争还是其他何种原因出现过多次国有化浪潮，但国有企业的比重在该国国民经济中仍占很小的一部分。比如英国在1974至1979年经过第二次国有化浪潮后，国有企业也才约占国民生产总值的13%。即使在西方国家国有企业比重较高的法国，到1990年，法国国有企业的产值仅占国内生产总值的18%。[24]至于美国、日本等国国有企业的比重就更少了。而且，一旦每次世界大战和经济危机结束以后，各国就纷纷减少对经济的干预，把自由市场经济作为发展目标，纷纷从国有领域退出。比如美国就把战时建立的国有企业多数清理完毕。而且随着计划经济的失败，国有企业的弊端日渐严重，西方国家也掀起了多次私有化浪潮，即使以前一直认为的自然垄断行业也纷纷引入私有资本、引入竞争，比如电力等。（2）从社会主义国家计划经济体制时期来看，由于政府对经济的干预已经彻底否定了市场机制，代之以全面的公有制，初衷是为了解决市场失灵，但结果是走入另外一个极端，则是国有企业弊端及其政府失灵的全面爆发，最终恶化了经济本身。历史上社会主义国家的计划经济体制就足以验证。

由此可见，从国际上尤其西方国家国有企业发展历史来看，西方国家在面对市场失灵、强化国家调控经济时，依然时刻警惕政府失灵的幽灵。即使在经济危机或战争时期，西方国家也没有放弃市场机制，国有企业仍占很小比重，国有企业主要是为了解决经济危机或应付战争的需要，具有事后救济功能。一旦市场经济社会恢复常态后，国家就减少对经济的干预，恢复市场机制的基础性作用，把战时或经济危机时期的大量法律、政策及其措施予以废止，包括清理大量国有企业。以上西方国家国有企业的发展史就足以验证。这也反映了战时经济法和应对危机性经济法所具有的临时性和应急性特点。也正因为如此，国有企业从来不是市场竞争领域的主要市场主体。至于社会主义国家计划经济体制时期的全面国有化已经证明失败了。

那么，国有企业存在的理由在哪里？笼统地说，国有企业主要存在于市场机制无法或难以发挥作用的领域，即存在于私人无法或难以自治的领域。具体来说，国有企业主要存在于非竞争性领域且关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业、公用事业等。何谓非竞争性领域且关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业、公用事业等？以及何谓需要政府扶持或淘汰的产业等？不是由某个政府、某个利益集团或少数人决定的。依民主法治要求，既然国有企业是用全体纳税人的钱财投资的，理应由“全民”的代议机构加以审批，并决定资金投向、用途及其收益分配等。而且，从国际上尤其西方国家来看，政府通常不指望国有企业的利润作为支持财政预算的工具。许多国有企业甚至被允许长期亏损，其中有相当一部分为政策性亏损。[25]这从西方国家国有企业发展史和中国国有企业改革的发展趋势就足以明证。比如美国自二战以来，国家投资主要集中于基础设施和高新技术领域等。这就是我们所追求的所谓常态经济法所具有的功能和价值，即国有企业内生于市场机制，更多地弥补市场机制之不足，发挥前瞻性价值和预防性功能。

除此以外，对于后发型的发展中国家而言，为了赶超经济发达国家，单纯依赖市场机制不够，还需要运用政府的产业政策有意识地扶持或淘汰某些产业，从中可能需要一些国有企业。[26]但这都是建立在市场机制基础性作用基础上的。对此，日本、韩国比较成功。对于中国而言，国有企业存在的理由既要考虑到市场经济的一般要求，合理界定政府与市场的边界；也要考虑到发展中国家的要求，适当借鉴日本、韩国等国历史上的产业政策经验。

（二）国家调控资金主要流向哪里-----国有企业抑或其他？

从美国此次金融危机来看，由于通用、克莱斯勒等一些世界著名企业提出破产申请保护，美国政府通过注资也成为这些企业的大股东，包括美国政府对一些银行的注资等。所有这些举措均是美国政府对经济的调控与干预。其他许多国家也不例外。为此，有人怀疑甚至否定市场机制，刻意强化国家对经济的干预作用，甚至认为美国等西方国家也出现了“国有化”浪潮，并以此为中国没有像美国等西方国家那样推行完全的市场化而感到庆幸，并以此为强化中国的国有企业地位寻找理由。从中国政府4万亿人民币及其地方政府将近20万亿人民币的救市计划来看，就已初见端倪。国家投资资金大量向国有企业倾斜，国家引进外资、改制上市、贷款、企业并购等优惠政策也向国有企业倾斜。比如2008年7月，国务院国资委向重庆国有企业带来539亿人民币，经过半年，实际到位资金达到60%，达317亿人民币等。[27]受此影响，某些地区、行业等出现了国有企业反收购私有企业及其“国进民退”的回潮，包括但不限于山西省煤矿资源整合问题，[28]国有企业的地位被盲目拔高，从而导致国有企业固有的弊端及其他许多盲点被掩盖。

如果国家调控资金主要流向国有企业，在民主法治化程度不高的情况下，将进一步加剧政府失灵问题，容易导致资金的浪费与流失，进一步养肥少数既得利益者；进一步加剧国有垄断和与民争利现象，损害消费者福利；进而失去国家所有制结构调整、培育市场机制及其经济转型的良机。

不可否认，面对金融危机，无论是出于行政权力的关联，还是国企脱困、社会稳定以及政府官员的短期业绩考量等因素，政府将救市资金投入国有企业实属正常。国有企业作为政府调控经济的一个重要手段，理所当然要在克服金融危机中担当重要角色。但是，从长远来看，尤其结合中国国情，我们更需清醒地把握金融危机、政府的救市计划及其国有企业。经济法具体制度的构建除了着眼于眼前的金融危机，更应当着眼于中国的长远利益。

对此，笔者以为，首先，如前所述，国家对经济危机的干预均具有临时性和应急性特点。从思想上来看，任何非常态社会的思想、学说和观点不能成为常态社会运行的主导思想、学说和观点；从法律和政策上来看，非常态社会下的法律法规和政策等，包括但不限于应对危机性经济法，比如2009年美国的《复兴与再投资法》等，均具有临时性和应急性特点。一旦市场经济恢复常态，则在危机时期所实行的法律法规、政策及其措施等往往予以废止或修改。这在历次西方国家经济危机或战争中均得以验证。因此，此次美国等西方国家以及中国等国家的救市计划也不例外。国有企业从来没有成为市场经济的主要主体，绝不能因此而盲目夸大政府的作用。至于社会主义计划经济体制时期国有企业的弊端更是反面例证。其次，美国等西方国家与中国国情存在很大差异，两者处于不同的经济发展阶段。美国等西方国家的救市计划是建立在市场经济高度发达和民主法治化程度较高的基础上，国有企业比重本身就非常少。尽管历次的经济危机和战争出现过国有化浪潮，但国有企业从来没有在国民经济中占主导地位，并没有脱离市场机制，从而把国有企业的弊端尽可能降低到最低限度。而中国目前处于市场经济不成熟、民主法治化程度不高的阶段，国家干预经济本身就比较严重，国有企业比重依然过大，国家权力没有得到有效规制，权力的垄断进一步助长了国有经济垄断问题。[29]再次，金融危机产生于市场经济高度发达的美国，包括中国在内的其他国家因世界经济一体化的趋势而受此影响。鉴于此，我们不仅要认识到政府应对金融危机的救市计划具有临时性、应急性特点，也要看到中国政府的救市计划与美国等西方国家政府的救市计划存在很大差异，也面临着更为特殊的问题。

因此，面对这场金融危机，一方面，中国政府要积极调控经济，包括对国有企业的投入；另一方面，中国政府又面临着培育市场机制、政府职能转变、减少不必要的行政干预和缩小国有企业比重等历史重任。而中国政府在面对这场金融危机所采取的调控经济的手段，包括对国有企业的投入等，在民主法治化程度不高以及传统思维惯性的情况下，可能又会不自觉地进一步助长本应削弱的政府职能、行政权力和国有企业比重等，从而延缓市场机制的培育，而这恰是中国应对此次金融危机的困境所在。依经济政策的法律化要求，这也是中国经济法学理论及其具体制度构建的难点所在。

鉴于此，学界尤其中国决策者对此更应当保持清醒地认识，这不仅关系到政府救市计划成效和能否解决金融危机给中国带来的负面影响，而且从长远来看，关系到中国能否把握此次契机，积极培育市场机制，实现经济体制和政治体制的成功转型。

综上，国家调控资金主要流向哪里？就企业而言，国有企业抑或其他？笔者以为：首先，国家要尽可能减少行政直接干预的力度，无论是中国中央政府的4万亿人民币还是地方政府将近20万亿人民币的救市计划，与其作用于诸如国有企业等行政直接干预措施方面，不如将其主要运用于如何培育市场机制，并将国家调控与市场监管内生于市场机制本身，发挥市场机制的基础性作用。[30]其次，国家要尽可能减少对国有企业投入，并利用此次契机，进一步解决国有垄断问题，将国家调控资金主要用于“国退民进”和“还权于民”的成本与代价中，扶持和培育目前能够解决中国将近70%就业的私有企业，创造更为公平的市场竞争环境。[31]再次，国有企业的投入应以市场机制无法或难以发挥作用领域为标准，并以市场机制基础性作用为前提。国有企业内生于市场机制，从而发挥政府适度的调控和监管作用。国有企业的投入主要着眼于关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业和公用事业以及需要国家扶持的产业等。又次，我们应当借鉴美国做法，尽管政府救市计划及其相关政策措施具有临时性和应急性特点，但依法治视野，凡是能够法律化的，尽可能法律化。比如2009年美国的《复兴与再投资法》等。最后，动用纳税人钱财的政府救市计划理应通过人大审议，应当反思此次救市计划的民主法治化进程。同时，国有企业的设立、重大运作、收益分配和解散等也理应纳入人大审议。固然考虑眼前国有企业过多的不现实性，但应考虑到对关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业和公用事业等国有企业有选择地纳入人大审议，并随着将来国有企业内生于市场机制，仅弥补市场机制无法或难以发挥作用领域时，则国有企业均将纳入人大审议监管之中。

四、结语

经济法的价值理念在于国家内生于市场机制，国家调控与市场监管的作用局限于弥补市场机制无法或难以发挥作用的领域，以追求市场机制的基础性作用。国有企业作为国家调控经济的一个重要手段，政府失灵的幽灵决定了国有企业主要存在于市场机制无法或难以发挥作用的领域，也就是私人难以实现自治的领域。尽管中国国有企业经历了多次改革，已经发生了很大转型，但是从全国来看，国有企业无论数量还是国民经济比重等依然过大，依然存在于许多不该存在的领域，国有垄断和与民争利的现象依然严重！如果受金融危机影响，而普遍加大对国有企业的投入，[32]将有可能失去因危机而给中国带来的难得的所有制及其产业结构调整、转型的契机。因此，中国国有企业改革道路依然任重道远，而其背后则是政府职能转变及其政府与市场的边界问题。

（本文发表于《政治与法律》2010年第6期）

* 本文是笔者主持的江苏省法学会课题“中国国有企业治理转型及其法律制度构造”（课题编号：SFH2009B15）阶段性成果之一。

[1] 李济广：《国际金融危机的根源及其启示》，载http://www.wyzxsx.com/Article/Class20/200906/89859.html

[2] 笔者在此无意赞美金融危机，而是意指金融危机是市场经济发展的一个周期性规律表现而已。当然，我们希望通过市场机制和国家调控监管作用把金融危机及其他经济危机发生的频率及其危害程度降低到最低限度。它就如同人身上的疾病一样。

[3] 自从英国1825年发生了世界上第一次经济危机以来，世界上早期几乎每隔10年爆发一次经济危机，后来经济危机发生的频率和危害程度相对愈来愈低，经济危机间隔周期愈来愈长。

[4] 对于英美法系和其它无部门法意义上的经济法体系的国家和地区而言，依然存在部门法意义上的经济法体系所意指的实质意义上的经济法，并存在同样的政府与市场关系的价值理念问题。虽然，部门法意义上的经济法或许产生一些无谓的争论，但部门法的划分毕竟有着法律条理化等优点。

[5]如果说市场经济的市场失灵是经济法产生的基础性内因，那么两次世界大战、世界性经济危机以及苏联初期计划经济的成就等外因则加速了经济法作为部门法学的产生和发展。

[6] 参见李昌庚：《经济法的正本清源：反思与拷问》，载《中国法学会经济法学研究会2008年年会暨第十六届全国经济法理论研讨会论文集》（下）。

[7] See James Mcgill Buchanan，1986，Liberty, Market and State----Political Economy in the 1980s,

Wheatsheaf Books Ltd.。

[8] 史际春：《危中有“机”：反思、休整、从新的高度崛起》，载史际春主编：《经济法学评论》第九卷（2008），中国法制出版社2009年版。

[9] 李昌庚：《经济法的正本清源：反思与拷问》，载《中国法学会经济法学研究会2008年年会暨第十六届全国经济法理论研讨会论文集》（下）。

[10] 比如1976年美国颁布的《哈特—斯科特—罗迪诺反垄断（修订）法》补充了《克莱顿法》第7条，增加了7A条款，即建立了美国企业合并的事先强制申报制度。申报以后，合并合同自动进入暂停期等。

[11] 美国的一项经济研究表明，由于垄断所引起的无谓的福利损失大致是在国民生产总值的0.5%--2%之间。转引自[美]萨缪尔森著，高鸿业等译：《经济学》（下），中国发展出版社1992年版，第861页。

[12]史际春：《危中有“机”：反思、休整、从新的高度崛起》，载史际春主编：《经济法学评论》第九卷（2008），中国法制出版社2009年版。

[13] 公共选择理论主要由美国诺贝尔经济学奖获得者詹姆斯.M.布坎南所建立，强调政府与市场存在同样严重的缺陷，不要盲目崇拜政府的作用；解决市场经济中发生的问题，仍应发挥市场机制的基础性作用。

[14] 依经济政策的法律化，如果经济法学仅仅停留于从法律的角度回答甚至曲解经济学家早已或正在研究的经济问题时，则经济法学存在的价值便大打折扣，这也正是许多人攻击经济法学的重要理由。因此，经济法学者一方面要回归到经济政策的法条解读；另一方面在可能的情况下，建立在经济学理论的基础上并运用法学思维来回答经济问题，从而发挥经济学家无法替代的作用，这也正是经济法学存在的价值！

[15] 笔者无意也不敢说自己是思想者，但笔者力求为那些思想者鸣不平和消除人们的误解。

[16] 张先治主笔：《国有资本管理、监督与营运机制研究》，中国财政经济出版社2001年版，第53页。

[17] 参见http://news.xinhuanet.com/theory/2009-08/10/content_11854779.htm

[18] 曲伟：《60年发展：中国创造震惊世界的奇迹》，载《光明日报》2009年10月30日版。

[19] 周天勇主编：《现代国有资产管理新模式---出资人制度与大企业国际竞争力》，中国财政经济出版社2003年版，第154页。

[20] 也就是说，如果让民间资本来运营，在同比例投入情况下，将比国有企业创造更多的利润，并给消费者带来福利，从而节省更多的财政开支。

[21] 史树林、庞华玲等：《国有资产法研究》，中国财政经济出版社2003年版，第477页。

[22] 长期以来，我国却把诸如邮政局、烟草专卖局等视为理所当然的政府机构，尽管邮政已经改革，但尚未彻底，更遑论烟草专卖局等行业。而在市场经济国家，这些行业早已企业的身份出现。参见李善民：《国外国有企业发展的历史回顾》，载顾宝炎主编：《国外国有企业的管理和改革》，中国人事出版社1999年版，第3页。

[23] 之所以计划经济体制在其初期能够发挥一定程度的积极作用，这与计划经济体制初期合理性因素的发挥、历史上朝代更替初期“太平盛世”的历史轨迹以及战争过程中所形成的特定时期领袖魅力等因素有关。

[24] 参见史树林、庞华玲等：《国有资产法研究》，中国财政经济出版社2003年版，第482--490页。

[25] 史树林、庞华玲等：《国有资产法研究》，中国财政经济出版社2003年版，第476页。

[26] 这种类型的国有企业一旦完成历史使命后，一般均还权于民，国家逐步退出该领域。

[27] 参见http://news.sohu.com/20090312/n262748850.shtml

[28] 对于山西省煤矿问题，政府调控监管理应遵循经济规律与法治原则，而非仅仅依赖行政手段来解决。

[29] 1979年到2009年，虽然国有经济比重由90%以上降低到1/3左右，但仍达到1/3，远远高于国际水平；而且，2009年公布的中国2008年500强企业中，国有及国有控股企业共有331家，占全部企业总数的66%。具体参见曲伟：《60年发展：中国创造震惊世界的奇迹》，载《光明日报》2009年10月30日版。

[30] 事实也已证明，中国目前经济好转，固然有国家救市投资计划的作用，但主要来自市场消费者的作用，而这种消费需求与政府投资计划又没有太多关系。

[31] 国家调控资金用来扶持和培育私有企业时，要切忌将纳税人钱财直接流入少数私人手中；国家调控资金侧重“国退民进”的国企成本、市场机制培育的成本，以及为私有企业创造公平竞争环境。

[32] 因金融危机，国家对国有企业的投入并非一概排斥，但需以市场机制及其市场主导的产业政策为准则，同时遵循民主法治之一般要求。