【摘要】学界关于广告荐证侵权责任性质的认识存在较大分歧，其中“连带责任说”作为主流观点为我国立法所确认，而“按份责任说”也具有一定的代表性。实际上，广告荐证侵权具有共同侵权的特征，广告荐证“连带责任说”具有充分的理论依据。相反，对广告荐证侵权适用按份责任则很难找到契合的理论支撑。尽管如此，广告荐证侵权的特殊性决定了对主观过错较小或原因力较小的广告荐证者适用连带责任仍然缺乏法律上的正当性。为避免使最终责任份额较小的广告荐证者承担全部赔偿责任而面临不能全部受偿风险的不公平情形的发生，应将有限连带责任引入广告荐证责任领域。

【关键词】广告荐证连带责任；按份责任；过错；原因力；有限连带责任

广告荐证[1]责任是指广告荐证者在广告中进行虚假荐证致人损害所承担的损害赔偿责任。[2]我国学界对于广告荐证责任系侵权责任基本上并无争议，然而究其为何种性质的侵权责任却众说纷纭。目前，“连带责任说”作为主流观点为我国立法所确认，尽管如此，学界对于广告荐证责任性质的认识仍然存在较大分歧，其中“按份责任说”具有一定的代表性，这也在某种程度上反映了广告荐证责任的复杂性。近年来，对广告荐证法律规制较为规范的美国与我国台湾地区在广告荐证责任的“连带性”方面出现了新的变化，主要表现为前者区分广告荐证者的不同过错，后者区分广告荐证的不同主体而适用不同性质的连带责任。值得思考的是，对于虚假荐证这样一种受广告主之托在广告中以自己的名义当众为其宣传的特殊侵权行为，适用连带责任是否具有充分的法理依据？广告荐证责任是否具有按份责任的适用空间？广告荐证连带责任是否具有过错区分与主体区分的必要性？如何构建我国的广告荐证连带责任？本文拟对上述问题进行研究。

一、广告荐证连带责任的法理证成

（一）广告荐证责任的“连带性”

对于广告荐证侵权责任的性质，学界的主流观点认为其是一种连带责任，[3]并为我国立法所确认。例如，《广告法》第38条第3款规定，社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。《食品安全法》第55条也有类似规定。广告荐证侵权责任的性质归根到底是由广告荐证侵权行为自身的特征决定的。笔者赞同“连带责任说”，并认为对广告荐证侵权适用连带责任具有充分的法理依据，主要体现在以下三个方面。

1．共同侵权论。一般认为，连带责任的行为基础系“共同侵权论”，因此，判断广告荐证责任是否属于连带责任，关键在于判断广告荐证行为与其他主体的广告行为是否构成共同侵权。较之单独侵权行为而言，共同侵权的核心要素在于“共同”，而对于如何界定“共同”，学界主要有“主观过错说”、“客观行为说”与“主客观折衷说”三种观点。[4]由于强调对受害人的保护已成为当代各国侵权法学说和立法普遍坚持的立场，笔者主张“主客观折衷说”，并采“关联共同”的判断标准，既考虑多个行为人主观上是否具有关联共同性，即行为人之间是否具有共同故意，也考虑数个行为在客观上是否具有关联共同性，即各行为是否造成统一和不可分割的损害结果，或均为损害发生的不可或缺的共同原因。[5]如果行为人之间具有共同故意，或者虽然不具有共同故意，但各行为均为损害发生的不可或缺的共同原因，则构成共同侵权。

以广告荐证者的主观状态为标准，可以将虚假荐证分为故意与过失两种类型。广告荐证者明知广告内容虚假而仍然进行荐证，希望或者放任虚假荐证损害结果发生的，为故意型虚假荐证，主要包括以下两种情况。其一，广告荐证者与广告主相互串通，形成进行虚假广告的意思联络，二者的主观状态均为直接故意，存在共同过错，形成主观的关联共同。实践中这种情况虽不多见，但也不能否认其存在的可能性。其二，广告荐证者未与广告主串通，但其明知广告内容虚假却仍然进行荐证，此时广告主的主观状态仍为直接故意，广告荐证者则属间接故意。在上述情况下，依据主观的关联共同标准，认定广告荐证者与广告主之间存在共同故意而构成共同侵权并不困难。如果广告荐证者应知广告内容虚假，但由于存在疏忽或者懈怠而不知并进行荐证，则为过失型虚假荐证。此时，广告主的主观状态仍属故意。对于一方存在故意而另一方存在过失的情形能否构成共同侵权，有学者认为，原则上共同过错是指共同故意或共同过失。故意和过失的结合，行为人既没有共同的意思联络，也很难形成共同的可预见性，所以一般不构成共同侵权。[6]也有学者对此持反对意见，认为共同过错“不妨有为故意有为过失”[7]的情形。所谓“均须有故意或过失”，并不限于有故意者须一律有故意，有过失者须一律有过失，有故意者与有过失者夹杂其间，亦无不可。[8]因此，共同侵权中的“共同”包括故意行为与过失行为相结合。[9]就广告荐证而言，有学者认为，广告主的故意与广告荐证者的过失相结合的形态，就原因力而言，很难说得清二者的行为何者对消费者的损害具有更强的原因力，二者行为的相互结合造成消费者的损害，从损害后果上来看，无法分割各行为分别造成的损害份额。依据“客观的关联共同”标准，应认定为共同侵权。[10]

笔者认为，广告主的故意行为与广告荐证者的过失行为之所以构成“客观的关联共同”，根本原因在于各行为造成消费者统一和不可分割的损害结果，“在客观上为被害人所生损害的共同原因”。[11]具体而言，虚假荐证与其他虚假广告行为侵害的对象均为因购买广告商品或者接受服务而造成损害的消费者的合法权益，损害结果具有统一性与不可分割性，符合共同侵权“结果统一性”的特征。同时，因为广告侵权行为具有天生的“共同性”—广告侵权离不开广告主从事虚假广告的行为、广告经营者设计、制作虚假广告的行为、广告发布者发布虚假广告的行为以及广告荐证者进行虚假荐证的行为，所以虚假荐证与其他虚假广告行为在客观上直接结合，构成消费者权益受损的共同原因，具有原因力方面的“共同性”。

可见，依据关联共同理论，广告荐证侵权符合共同侵权的构成要件，将广告荐证责任界定为连带责任具有“关联共同说”的理论基础。当然，这仅仅是一种理论上的责任证成方式。我国判断共同侵权行为的司法标准为“意思联络说”兼“行为结合说”。[12]虽然“直接结合说”因其较为抽象、可操作性不强等问题而饱受学界诟病，但其认定共同侵权的理论依据与“客观关联共同说”实际上具有异曲同工之效。因此，笔者再依据现行的司法标准对广告荐证责任的性质进行论证。值得一提的是，对于广告荐证者与广告主之间存在意思联络的广告侵权行为，只要导致同一个损害结果，即可认定为共同侵权，对于这一点无论是依据“主观关联共同说”还是依据现行司法标准的“意思联络说”都无疑义。所以，我们这里讨论的是无意思联络的广告侵权行为。众所周知，广告是一种需要多方共同合作才能完成的具有典型结合特征的行为，这意味着广告侵权也具有典型的“结合性”，即广告侵权需要广告主、广告经营者、广告发布者以及广告荐证者违法行为的合力才能完成。广告荐证与其他广告行为之间具有相当紧密的结合性，成为广告侵权的共同诱因，并凝结为一个共同的加害行为，我们很难区分虚假广告违法诸行为对于损害结果发生的各自原因力及其具体加害部分，广告荐证侵权属于现行司法标准要求的“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情形，构成共同侵权。因此，将广告荐证责任界定为连带责任也具有“直接结合说”的理论基础。

2．帮助侵权论。如前所述，广告荐证行为“共同侵权”的特征决定了广告荐证责任的连带性。不仅如此，我们还可以从“帮助侵权论”中找到对广告荐证侵权适用连带责任的依据。我国《侵权责任法》第9条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条也有类似规定。就广告侵权而言，广告荐证者的虚假荐证事实上提高了虚假广告的可信度，在很大程度上增加了消费者购买产品的意愿，使得广告主的欺诈行为容易实现，从而显著并合乎规律地提高了消费者损害结果发生或扩大的可能性。因此，一旦发生虚假广告侵权行为，从客观上说，广告荐证便成为广告主实施广告欺诈的帮助行为，构成共同侵权。值得一提的是，依据“帮助侵权论”来追究广告荐证者的连带责任，日本可谓是这方面的典范。日本虽然没有制定专门规制广告荐证的法律法规，但在司法实践中法官可以依据《日本民法典》第719条第2款关于“帮助者也视为共同侵权行为人”的规定，将广告荐证者的虚假荐证行为界定为广告主广告欺诈行为的帮助行为，并认定其构成共同侵权从而适用连带责任。[13]

3．法定论。此外，我们还可以从现行法律规定本身来为广告荐证侵权适用连带责任寻找依据。如前所述，关于广告荐证责任的性质，我国相关立法均采“连带责任说”。也就是说，使广告荐证者承担虚假荐证的连带责任具有明确的法律依据。就连带责任而言，除了依据“共同侵权论”或“帮助侵权论”而使加害人承担连带责任之外，“法律还对某些特殊情况下的连带责任作出规定，此种情况下，可以依据法律或司法解释的相关规定直接认定行为人的连带责任，无需以共同故意或者行为关联的标准来进行检验。”[14]《广告法》第38条第3款及《食品安全法》第55条规定的广告荐证连带责任即属于上述连带责任的情形，是法律在特殊情况下对连带责任的规定。[15]实际上，广告荐证责任是无需以法律直接规定其“连带性”的这样一种责任，因为我们可以很容易地找到广告荐证“共同侵权论”或“帮助侵权论”的理论基础。

（二）与广告荐证“按份责任说”商榷

虽然无论是依据“共同侵权论”，还是“帮助侵权论”，抑或是“法定论”，对广告荐证侵权适用连带责任并不缺乏理论依据，但仍有不少学者主张广告荐证“按份责任说”，认为广告荐证者与生产经营者之间一般缺乏主观上的共谋，也不存在共同过失，对于损害后果而言，前者的荐证行为只是为后者的缺陷产品造成损害创造条件，其本身并不直接导致损害的发生，双方行为的结合具有偶然性，属于间接结合，不构成共同侵权。因此，广告荐证责任宜为按份责任，责任大小宜根据荐证行为对损害发生的原因力及过错大小而定。[16]

笔者认为上述观点值得商榷。第一，实践中广告荐证者与广告主相互串通形成虚假广告意思联络的情形固然并不多见，但也不能否认其存在的可能性。尤其是在我国虚假广告依然泛滥的当下，关注“共谋型”广告侵权更具有重要的现实意义。显然，如果二者之间存在主观上的意思联络，则构成共同侵权。第二，虚假广告是广告主进行欺诈的工具，广告荐证确实为广告侵权创造了条件，但这并不意味着广告荐证本身不会导致损害的发生，因为广告荐证者与消费者之间存在信赖关系，虚假荐证直接侵害了消费者的信赖利益。当然，此种侵害要发生法律意义上的侵权效果，必须通过消费者的具体权益受损才能完成，此时消费者的信赖利益与具体权益发生契合。因此，我们不能得出广告荐证并不直接导致损害发生的结论，而实际上有相当部分的虚假荐证可以直接导致损害结果的发生。同时，就虚假广告侵权而言，广告荐证行为与其他主体行为的结合也并非偶然，广告诸行为之间具有相当紧密的结合性，这是由广告自身的特征所决定的。因此，广告荐证侵权具有共同侵权的特征。

而就按份责任本身而言，在侵权法领域，数个行为人承担按份责任的基础，在于数人的行为对于同一个损害的发生都具有原因力，但没有共同故意或者共同过失，也不具有客观的关联共同，因而成立无意思联络的数人侵权行为。简言之，承担按份责任须不构成共同侵权。[17]较之共同侵权行为而言，无意思联络的数人侵权行为的显著特征有三。其一，各行为人之间不存在主观上的意思联络，不会预见到自己的行为与他人的行为结合在一起，更不会预见到这种结合还会对他人造成损害。[18]其二，各行为人所实施的行为是分别进行的，同时其造成的损害结果是可以分割的。其三，虽然各行为人之间的行为有一定的关联性，但并不构成引起损害发生的统一原因，各行为对损害结果的发生分别产生作用。[19]需要指出的是，伴随着共同侵权制度适用范围的不断拓展，一些国家和地区对共同侵权逐渐采用“客观说”，将部分原属于分别侵权范畴的无意思联络的数人侵权纳入共同侵权的范畴，“共同”与“分别”的区别越来越模糊。[20]就虚假广告侵权而言，即使各主体之间不存在主观上的意思联络，但可能会对彼此的行为发生结合而造成消费者的权益受损有所预见，因为广告行为本身就是一种需要多方共同合作才能完成的具有典型结合特征的行为。也因为如此，很难说各行为人所造成的损害结果是可以分割的。同时，广告侵权损害的发生需要广告诸行为的合力才能完成，广告诸行为是引起损害发生的统一原因，具有原因力方面的“共同性”，并非是各行为对损害后果的发生分别产生作用。可见，广告荐证侵权并不符合无意思联络的数人侵权行为的基本特征，将广告荐证责任界定为按份责任并不妥当，否则将有违广告主将广告荐证作为虚假广告侵权工具的基本事实，也忽略了广告荐证与其他广告行为直接结合而构成损害发生的“共同”原因力的典型特征。广告侵权诉因之共同性决定了广告荐证责任的连带性而非按份性。

尤其值得一提的是，较之连带责任而言，按份责任对于消费者利益的保护并不有利。按份责任意味着受害人必须而且只能分别向各加害人主张其各自的责任份额。大多数时候，消费者并不知道部分加害主体尤其是广告经营者与广告荐证者的身份。因此，按份责任在实践中并不具有值得称道的可操作性，即便是消费者知道各加害主体的身份，其必须为上述行为共同造成的同一损害而多次主张权利。可见，按份责任大大增加了消费者维权的难度，也提高了维权成本，不利于保护消费者的合法权益。在某种意义上讲，广告荐证侵权的按份责任相当于将本应属于各加害人内部之间分配责任份额的负担移转给消费者，这是不公平的。

二、广告荐证连带责任的理论反思

由于广告荐证侵权具有共同侵权的属性，“连带责任说”因此具有充分的理论依据，相反，对其适用按份责任则很难找到契合的理论支撑，“按份责任说”尤其不能合理解释存在主观联络的“共谋型”广告荐证侵权的情形。尽管如此，“按份责任说”主张“广告荐证责任的大小宜根据荐证行为对损害发生的原因力及过错大小而定”的观点依然值得肯定，实际上，过错与原因力是界定数人侵权责任中各行为人责任份额的最为重要的两个因素。先来看过错因素，应当说让存在严重过错的广告荐证者承担连带责任并无不当，连带责任可谓是对其严重过错的一种必要的“惩罚”。然而问题是，让仅存在一般过错例如一般过失的广告荐证者与存在严重过错的广告主之间承担共同侵权的连带责任，是否具有法律上的正当性。再来看原因力因素，应当说让名人、专家、机构等承担连带责任也并无不当，因为其虚假荐证行为对于消费者损害结果发生的原因力较大，然而需要思考的是，使致害原因力较小的普通人与名人等一起承担没有区别的连带责任是否妥当？有没有另外一种更为合理的责任设计可供选择？

笔者认为，广告荐证者的主观过错较小时，使其与其他广告主体一起承担连带责任并不妥当。众所周知，一般过失下的广告荐证者的主观过错程度较低。一般过失意味着广告荐证者只是一般而非重大地违反了广告荐证的注意义务，或者说只是违反了一般程度而非最低程度的广告荐证注意义务，抑或是说主观上仅有一般的疏忽，而没有严重的懈怠。尽管广告荐证者具有一般过失，但还是履行了一定的注意义务，否则就应认定为重大过失或者故意。较之重大过失与故意而言，一般过失意味着广告荐证者的主观恶性较小，主观上的可非难性并不严重，行为的可谴责程度也较低。在侵权法上，虽然一般过失也是承担连带责任的原因，而过错程度的高低并不是确定连带责任的主要依据，但是，较小的主观过错在否定共同责任中的连带性方面却具有一定的正当性。作为一种较为严厉的法律责任，连带责任的适用应当保持适度的谦抑性，矫枉过正可能会引致新的不公。

此外，基于原因力上的考量，使普通人与名人等承担没有区别的连带责任也不合理。侵权法上的原因力是指导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。一般认为，原因力的大小取决于侵害行为的性质、侵害行为对损害事实的作用力。[21]就广告荐证侵权而言，原因力的大小与广告荐证对于消费者影响力的大小成正比，而广告荐证对于消费者影响力的大小与广告荐证者自身影响力的大小也成正相关。具体而言，名人等的广告荐证对于消费者的影响力较之普通人的要大得多，其社会危害性也更为严重，这意味着名人等的虚假荐证行为对于消费者损害结果发生的原因力也较大。较之名人而言，普通人的广告荐证对消费者的影响力是极为有限的，这意味着普通人的虚假荐证行为对于消费者损害结果发生的原因力也较小。同时，二者获得的广告报酬存在巨大差异。普通人的广告荐证仅获得相应的劳务报酬，一般不会太高，而名人等的荐证费动辄数十万、上百万乃至上千万，已经远远超出劳务报酬的范畴，这为在二者之间构建一种有区别的责任机制提供了“经济基础”。反之，如果将两类主体同等究责，既不符合责罚相当的归责原则，也无助于实现法律责任的预防与制裁功能。质言之，与名人等相比，普通人的广告荐证致害的原因力较小，在虚假广告侵权中仅为“次要的助成原因”[22]。虽然原因力的大小并非是确定连带责任的主要依据，但较小的原因力在确定责任大小乃至否定连带责任方面却具有一定的正当性。[23]笔者反对让过错较小、原因力较小的广告荐证者承担连带责任，除上述原因之外，还有以下两个重要的原因。

第一，不加区分的广告荐证连带责任有失法律公允。在广告侵权中，其他广告主体恶意侵权属于常态。使存在一般过错的广告荐证者与存在严重过错的其他广告主体承担连带责任，或者是使普通人与名人等承担连带责任，意味着主观过错较小、原因力较小的广告荐证者与主观过错较大、原因力较大的其他广告主体对外承担相同的责任，也意味着法律将一般过失与直接故意等同对待，将普通人的影响力、原因力与名人的等同对待，这对于过错较小、原因力较小的广告荐证者而言是不公平的。尤其是在广告主恶意诱使广告荐证者作出不实荐证的情况下，如果消费者直接选择过错较小、原因力较小的广告荐证者承担全部责任，确实有失法律公允，因为上述荐证者将不得不面临赔偿后不能全部受偿的风险。广告荐证责任制度应在保护消费者权益与防止其被滥用之间进行平衡，充分考虑连带责任的正当性问题。虽然使过错较小、原因力较小的广告荐证者与其他主体一起承担连带责任对消费者利益的保护固然有利，却存在矫枉过正之嫌。实际上，对于消费者利益的损害，其他主观过错更大、致害原因力更大的广告主体尤其是广告主、名人等才应该是主要责任的承担者。

第二，过于严厉的广告荐证连带责任会不适当地限制广告荐证者的行为自由。对于广告荐证者而言，过于严厉的广告荐证连带责任无异于一把悬在头上的达摩克利斯之剑，会极大地限制其广告荐证的行为自由。一般认为，广告荐证的行为自由是一种商业自由，属于商业言论自由的范畴。显然，对过错较小、原因力较小的广告荐证者适用连带责任与言论自由的要求之间并不协调。广告荐证者动辄得咎的后果就是越来越多的人不敢从事广告荐证活动，广告荐证行业乃至整个广告业的发展会因此受到影响，并最终影响经济的发展。在崇尚自由与流通的市场经济条件下，赋予广告荐证者充分的行为自由（至少不使其动辄得咎），对于广告荐证行业乃至市场经济的健康发展等都具有重要的促进意义。

就消费者的利益保护而言，法律的着力点不应在于加重次要责任人的责任，因为这同时意味着减轻了主要责任人的责任，未免有本末倒置之嫌。使虚假广告的主要责任人承担主要责任，不仅符合法律的公平与正义精神，对于从根源上遏制虚假广告也大有裨益，而这才是对消费者利益最好的、最根本的保护。虽然使过错较小、原因力较小的广告荐证者承担连带责任并不缺乏理论依据，但是，如果广告荐证连带责任在追求公平的过程中却导致了另外一种不公平，我们很难说其理论依据是妥当的。任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”这两个基本价值。[24]在讨论广告荐证责任承担的问题上，我们应当在不同的利益主体之间、在利益保护与行为自由之间力求达到一种平衡以贯彻法律的公平与正义。可以说，对过错较小、原因力较小的广告荐证者适用连带责任，缺乏法律究责上的正当性。

三、广告荐证连带责任的借鉴与完善

对于过错较小、原因力较小的广告荐证者的广告荐证责任，既然法律可以将其直接规定为连带责任，那么是否也可以直接规定另外一种更为公平的责任？就连带责任而言，在不将共同过错作为共同侵权构成要件的时候，对数个行为人承担较重的连带责任有必要进行严格限制。[25]实际上，对于特定情形下的广告荐证连带责任进行限制，也是国际上广告荐证责任制度发展的基本趋势。在这一方面，美国与我国台湾地区进行了有益的尝试。

美国是世界上广告荐证法律规制最为规范的国家之一，早在1975年就制定了世界上第一部关于广告荐证的行为规范—《广告荐证指南》，[26]其广告荐证制度对其他国家或地区产生了重要影响。在美国，主观过错较小的广告荐证者承担的广告荐证责任被称为“混合责任”下的“单独责任”（有学者称之为单向连带责任[27]），即在连带责任人中，一部分责任人对全部损害承担连带责任，另一部分责任人只对自己的责任份额承担责任，其具体规则是，如果两个或者两个以上的独立侵权行为构成一个不可分割的损害的法律原因，每个被分配等于或超过法律规定比例界限比较责任[28]的被告负连带责任，每个被分配少于法律规定比例界限比较责任的被告负单独责任。[29]即在各侵权人应当承担的最终责任份额上，超过法律规定比例界限的侵权人（主要责任人）对外应当就全部损害承担连带责任，低于法律规定比例界限的侵权人（次要责任人）则仅对自己的责任份额负责，对外并不承担连带责任。虽然连带责任的适用并不缺乏理论依据，但对连带责任的排斥主要存在于轻微过错的连带责任人不得不为那些其无法控制的人承担与其过错程度不成比例的责任的情形。[30]美国之所以会对连带责任进行修正，是因为传统连带责任存在的最大问题是可能让最终责任份额非常小的被告承担全部赔偿责任以及由此带来不能全部受偿的风险，从而造成大的不公。[31]在Kaeo v. Davis案[32]中，陪审团将99％的过错分配给司机而仅仅基于发生车祸的道路具有一定弯曲的原因将1％的过错分配给市政府并适用了连带责任。为了限制这种极端情形的发生，美国部分州通过立法设定一定的法律门槛，从最终责任份额的角度限制连带责任的成立范围，只有行为人的责任比例达到法定门槛的才承担连带责任，反之则仅对自己的责任份额负责。[33]笔者认为，广告荐证混合责任的制度基础在于公平正义的法律价值诉求，不仅蕴含着亚里士多德倡导的有差别的“分配正义”理念，也体现了罗尔斯所追求的“作为公平的正义”理念，值得肯定。尤其值得一提的是，美国适用混合责任的行为基础在于一般过错行为与严重过错行为构成的共同侵权，其与前述我国客观关联共同情形下的共同侵权具有同质性，同仅存一般过失的广告荐证者与存在故意的广告主的共同侵权具有极高的契合度，对我国而言具有可资借鉴的基础。当然，需要强调的是，在美国，如果共同侵权人的主观过错均为故意，则不适用混合责任，而统一适用连带责任。[34]

我国台湾地区借鉴美国的经验，针对广告荐证也制定了专门的行为规范，其中的许多内容具有美国法色彩，当然，其在许多方面不同于美国，尤其是在责任规制方面，又呈现出典型的大陆法特征。我国台湾地区1991年“公平交易法”对广告荐证作出了规制，其于 2010年的第四次修正中明确了广告荐证者进行不实荐证的法律责任，并于2011年的第五次修正中对普通人的广告荐证责任进行了限定，根据其第21条第4款的规定，广告荐证者明知或可得知其从事的荐证有引人错误之虞而仍为荐证的，与广告主负连带损害赔偿责任。但广告荐证者非属知名公众人物、专业人士或机构，仅于受广告主报酬10倍之范围内，与广告主负连带损害赔偿责任。值得一提的是，我国台湾地区“行政院”公平交易委员会于2005年公布了“对于荐证广告之规范说明”，并于2012年进行了第三次修正，这一次修正与“公平交易法”第五次修正的内容一致，在坚持对名人等的广告荐证责任仍然实行传统连带责任的同时，将普通人的责任限定为“在广告荐证费用的10倍范围内与广告主负连带责任”，即有限连带责任。我国台湾地区实行名人等与普通人之间的广告荐证责任区分的主要理由在于，较之名人等的较大的广告影响力与致害原因力而言，普通人广告荐证的影响力较小，对于消费者损害发生的原因力也较小。如果将两类主体同等究责，既不符合责罚相当的比例原则，也不利于消费者适度负起判断广告真伪的责任。[35]应当说，此种区分是比较合理的，既符合两类广告荐证行为的特征，也满足公平正义的归责要求，同时还具有一定的现实意义，值得借鉴。

由美国与我国台湾地区的相关规定可以看出，美国在坚持一般连带责任的同时，以过错为标准，将过错程度较低、最终责任份额较小的广告荐证者的责任限定为单独责任（混合责任），以与其他过错程度较高、最终责任份额较大的广告荐证者的连带责任形成区别；我国台湾地区在坚持一般连带责任的同时，以广告荐证者的身份为标准（其本质系原因力标准），将致害原因力较小的普通人的广告荐证责任限定为有限责任，以与致害原因力较大的名人等的连带责任形成区别。尽管二者区分的标准不尽相同，但其基于公平、正义的究责理念对特定主体进行责任限制的本质是一致的。应当说，二者的区分标准各有合理之处，不管是美国的过错标准，还是我国台湾地区的原因力标准，都是确定数人侵权责任份额的最重要的两个因素。当然，作为具有不同法律意义的两个归责因素，过错与原因力是不能互相替代的，这也同时说明二者的区分标准各有不周延之处。对于特定情形下的广告荐证者的责任限制，不仅应考虑过错因素，也应关注原因力因素。

借鉴美国与我国台湾地区的做法，考虑到过错与原因力因素对于数人侵权责任份额确定的意义，基于兼顾消费者利益保护与广告荐证者行为自由维护的社会政策考量，笔者建议对特定情形下的广告荐证者适用有限连带责任，此种责任既不同于一般的连带责任，也不同于一般的按份责任。与连带责任不同的是，广告荐证者的责任具有一定的按份性，无论是对于消费者还是其他侵权主体而言，广告荐证者承担的均是确定的比例责任，受害人不能请求其承担全部责任。而与按份责任不同的是，此种责任仍然具有一定的连带性，受害人可以请求其他主体承担全部责任，当然，广告荐证者无须承担全部责任。此种责任设计兼顾了按份责任与连带责任的优点，符合责罚相当的现代侵权责任归责要求，既有利于保护消费者的合法权益，也有利于维护广告荐证者的行为自由，能够较好地平衡消费者与广告荐证者之间的利益关系。具体而言，对于具有一般过失的名人等以及具有重大过失的普通人实行有限连带责任，其责任份额以不超过全部损害赔偿额的10％为宜；对于具有一般过失的普通人可分配更低比例（例如5％ ）的责任份额，或者是不追究责任。此种责任的设计同时意味着对于具有故意与重大过失的名人等以及具有故意的普通人仍然实行传统的连带责任，因为此种情形下广告荐证者的主观过错较为严重，实行连带责任是对其严重过错的一种回应。

必须说明的是，虽然对名人等与普通人之间的广告荐证责任区分具有原因力方面的理论支撑，不过就当前而言，此种区分主要还是基于现实选择的一种无奈之举。众所周知，广告行为的规范与我国市场规范的大环境息息相关。在我国，当广告主、广告经营者与广告发布者的各种不诚信的广告行为以及广告监管机关对于虚假广告监管不力或不作为等情况还具有一定普遍性时，将普通人的广告荐证责任严格化是不现实的。一个不具有可行性的法律究责机制，不仅在很大程度上会损害一般民众对于法律严肃性的评价，也会导致民众对于法律追求公平正义价值的怀疑，而这比制度本身的缺陷更为可怕。考虑到我国目前还不具备将普通人的广告荐证责任严格化的社会条件，不妨先从规范名人等对消费者的消费决策具有较大影响的广告荐证行为做起。

四、结语

就广告荐证的法律规制而言，我们在关注消费者利益保护与防范虚假荐证的同时，也应合理兼顾广告主体尤其是广告荐证者的行为自由。不使广告荐证者动辄得咎，应是法治社会的基本要求。因此，良好的广告荐证责任制度，不仅“应具有保护权利的功能，还应具有维护行为自由的功能，两者必须兼顾”[36]进而实现广告荐证领域中的公平与正义。由于广告荐证侵权具有共同侵权的特征，因此对其适用按份责任并不妥当。尽管对广告荐证侵权适用连带责任具有充分的理论依据，但广告侵权的特殊性决定了对主观过错较小或原因力较小的广告荐证者适用连带责任仍然缺乏法律上的正当性。有鉴于此，有必要将有限连带责任引入广告荐证责任领域，这不仅不违背广告荐证共同侵权的理论基础，也同时解决了较小过错或原因力下的广告荐证连带责任的合理性与正当性问题。当然，如何让有限连带责任不变成按份责任的代名词，也是需要我们认真思考的问题。

于林洋，单位为华东师范大学。

【注释】

[1]“广告荐证”是我国台湾地区使用的一个法律用语，是指广告荐证者在广告中以自己的名义向消费者推荐、证明商品或服务的广告宣传行为，我国大陆地区立法与司法实践中并未使用，学界一般称之为“广告代言”。对于广告荐证与广告代言的名称规范问题，笔者曾作过专门研究，参见于林洋：《论广告法视野下虚假荐证责任制度之重构》，《法商研究》2009年第3期。

[2]对于广告荐证责任，学界有不同称呼。许多学者称之为广告代言责任或广告代言连带责任，还有学者称之为产品代言侵权责任、产品代言连带责任、产品代言人侵权责任以及广告出演者侵权责任等（参见于剑华：《商业广告中出演者的民事责任问题》，《法学》2006年第8期；刘继峰：《论虚假广告代言人的法律责任》，《国家检察官学院学报》2008年第5期；张保红：《产品代言人侵权责任论纲》，《法学论坛》2009年第3期；杨立新：《论产品代言连带责任及法律适用规则》，《政治与法律》2009年第10期；黄芬：《产品代言人的侵权责任探析》，《江西社会科学》2010年第3期；蒙晓阳等：《广告代言与产品推荐对公共健康安全的影响及其法律规制》，《兰州学刊》2012年第8期）。尽管名称有所区别，却都指向广告荐证者的虚假荐证责任，本文特指损害赔偿责任。

[3]“连带责任说”认为，广告荐证者在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，依据共同侵权理论或产品侵权责任规则，应承担连带责任（同上注，于剑华文、杨立新文；参见姚辉等：《产品代言人侵权责任研究》，《社会科学》2009年第7期；梅伟等：《试析名人代言虚假广告的民事责任》，《江西社会科学》2010年第3期；蒋学跃：《荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计》，《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第5期；邓雪儿等：《论名人代言虚假广告应承担的侵权责任》，《贵州社会科学》2011年第5期；廖义男：《“公平交易法”最新修正条文析论》，《月旦法学杂志》2012年4月（总第203期）等）。

[4]“主观过错说”认为“共同”的本质在于共同过错，强调没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数行为人负连带责任（参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页）。“客观行为说”认为“共同”的本质在于共同行为，强调考察共同侵权行为应从行为本身来确定，数人的加害行为造成同一损害，即使无意思联络，也应构成共同侵权行为（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，北京大学出版社2009年版，第2～3页）。“主客观折衷说”认为“共同”既包括共同过错也包括共同行为，强调判断共同侵权时既要考虑数行为人的主观方面，也要考虑数行为在客观上的关联度（参见张新宝：《中国侵权行为法》第2版，中国社会科学出版社1998年版，第167～168页）。学界在这方面的论述较多，此处不再详述。

[5]“关联共同说”是我国台湾地区认定共同侵权的理论，包括“主观关联共同说”与“客观关联共同说”，前者强调行为人存在“通谋或共同认识”，后者强调“各自之违法行为须关联共同为损害之原因或条件”。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173～174页。

[6]参见王利明：《民商法研究》第7辑，法律出版社2009年版，第648页。

[7]同前注[5]，史尚宽书，第173页。

[8]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第142页。

[9]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第31页。

[10]参见姚辉主编：《中国侵权行为法理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第410～411页。

[11]参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，三民书局2004年版，第278页。

[12]参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第3条的规定。其中，“行为结合说”又一分为二，以“直接结合说”认定共同侵权，以“间接结合说”认定无意思联络的数人侵权，从而与共同侵权构成区别。

[13]关于广告荐证的法律责任，日本有两个著名的案例，即原野事件（参见日本大阪地方裁判所1987年3月30日判决，日本《判例时报》第1240号）与琴风事件（参见日本东京地方裁判所1994年6月7日判决，日本《判例时报》第1509号）。我国有学者对此进行过专门研究，参见前注[2]，于剑华文。

[14]杨立新等：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第152页。

[15]同前注[10]，姚辉主编书，第414页。

[16]同前注[2]，黄芬文；欧阳恩钱等：《风险社会下秩序重建：论名人代言责任是一种新型的侵权责任》，《法学杂志》2010年第12期。

[17]同前注[2]，杨立新文。

[18]参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第61页。

[19]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第107～108页。

[20]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第70～71页。

[21]参见张新宝等：《侵权法上的原因力理论研究》，《中国法学》2005年第2期。

[22]同前注[2]，杨立新文。

[23]必须要强调的是，尽管笔者认为普通人的广告荐证行为对于损害发生的原因力较弱，但并不意味着否认其广告荐证责任。无论是名人等还是普通人，只要进行了虚假荐证，都应承担法律责任，普通人的广告荐证责任绝不能忽略，否则无异于赋予其作虚假荐证之特权，也违背责任面前人人平等的法治原则。同时，忽略普通人的广告荐证责任既不利于遏制违法荐证行为，也不利于保护消费者的合法权益。伴随着越来越多的普通人步入广告荐证行列，使其承担广告荐证责任更具现实意义。

[24]参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第13页。

[25]同前注[18]，最高人民法院民一庭编著书，第57页。

[26]该规范目前已历经1980年、2009年两次修正。

[27]参见杨立新：《多数人侵权行为及责任理论的新发展》，《法学》2012年第7期。

[28]即各侵权人依据彼此的过错与原因力大小等承担的最终责任份额。

[29]See ALI, Restatement of the Law, Third, Tort: Apportionment of Liability, § D18.

[30]See June F. Entman, The Nonparty Tortfeasor,23 Mem. St. U. L. Rev. 105（1992）．

[31]参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第165页。

[32]See Kaeo v. Davis,719 P. 2d 387 （Haw. 1986）．

[33]同前注[31]，王竹书，第165～166页。

[34]同前注[29]，第D12条。

[35]参见《月旦法学教室》编辑部：《“公平交易法”（修法）》，《月旦法学教室》2012年3月（总第113期）。

[36]王利明：《侵权行为法研究》上卷，中国人民大学出版社2004年版，第231页。