【摘要】传统理论认为，商事营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的法律属性。然而这种界定难以统摄传统商主体之目的扩张，也不能容纳现代商主体的服务宗旨。于是，现代商事营利性理论应运而生，其发挥作用有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面保障，并在超越传统的基础上从适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面加以重构。
【关键词】商事营利性；传统；现代
理论的意义既取决于现实的需要，也取决于它对现实需要的回应。作为商法的本质特征，营利性顺应现代社会的发展，经历着从传统到现代的嬗变。然而，在传统商事营利性理论下，独资企业、合伙、公司等传统商主体仅被作为投资人赚钱的工具；合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体则根本无法取得商法的一席之地。可见，传统商事营利性理论的困境不仅体现于传统商主体之中，也呈现在现代商主体面前。这种困境的根源在哪里？作为一种新的理论，现代商事营利性理论有哪些优势？根据实践需要，现代商事营利性理论如何重构？这些质疑均涉及到商法本质问题，但随着社会经济发展，又有新的进展，因而需要进一步探讨。
一、传统商事营利性理论的局限
传统商事营利性理论认为，营利性是法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。[1]此处“营利性”包括两层含义：一是法人本身从事经济活动，以追求利润为目的；二是作为法人之盈余要分配给社员。由此看，传统商主体仅为谋取投资人利益最大化的工具，利益相关人利益则无从保障；然而，现代商主体旨在服务社员或者社群，并非仅为追求“利润”。
（一）传统商事营利性理论难以统摄传统商主体之目的扩张
独资、合伙、公司等传统商主体在西方被称为“enterprise”，意为“获利的工具”，后由日本引入我国，特指“从事生产经营的经济组织”。[2]随后该“工具”又延伸到流通与服务等领域。近代以来，随着世界经济的快速发展，企业成功的典范效应使得其越来越成为社会经济发展的一股巨大推动力量。一些原本没有营利企图的经济组织也采取了企业运作方式。反过来说，企业的内涵与功能正向非营利企图的经济组织扩张。如《中日经济法律词典》将从事一定的公共财产和提供劳动的经济组织也界定为企业，其中包括以从事不追求利润为目的的公共财产生产和提供劳务的企业。[3]该界定注意到了现代企业的社会属性，并刻意撇开了企业的营利目的特质，突出了企业还包括“不以营利为目的”的经济组织。
由上看出，早期企业活动限于生产、流通与服务等领域，使企业成为“投资人的获利工具”，这时企业仅被作为权利客体看待。如《意大利民法典》第 2555 条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”[4]后来，随着商品经济的发展，企业地位得以提升，其结果：一方面企业主体地位得到法律确认，但另一方面企业也承担了更多的社会责任，进而使法律不得不将重点落于企业营利性的维持方面。[5]于是法律视角便从投资者移向企业本身。到上世纪末，伴随着企业主体性的增强，企业外延便从先前的私人领域向非私人范围拓展，如环境保护、就业促进与社区建设等。然而遗憾的是，传统商事营利性理论并不能容纳这种已经发展了的企业。
（二）传统商事营利性理论难以容纳现代商主体的服务宗旨
社会组织的变迁与社会经济的发展密切关联。随着社会经济的发展，历史上占主导地位的企业组织形态会相应地发生变化，[6]最为典型的是，合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体便脱离政府直接干预而从事商业经营，并辅助完成政府社会治理任务。这些商主体本应归于现代商法范畴之中，但遗憾的是，它们并不能为传统商事营利性理论所吸收。
第一，原本作为政治工具的合作社，逐渐挣脱公权羁绊而进入竞争市场，但其法律性质却一直备受诟病。这种质疑主要来自立法对合作社法律性质的规制。我国现行立法并没有就合作社法人目的作出一致性的规定。有些立法规定合作社是企业法人。[7]如我国《农村信用社管理规定》第 2 条规定，农村信用社是独立的企业法人；而有些立法并未规定合作社是企业法人，如《城镇住宅合作社管理暂行办法》第 3 条规定，住宅合作社是一种不以营利为目的的公益性合作经济组织。从以上规定可以看出，合作社法人性质是什么，我国立法并未明确规定。
第二，原本作为执行社会管理职能的事业单位，由于政治与经济因素的双重影响，呈现出异化现象。如山东省出台的《关于推进事业单位改革的意见》将现有事业单位按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。也就是说，目前经营性的事业单位，如国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆，以后都将会变成企业。对此，我国立法一般将这种从事经营开发服务类的非企业法人在从事经营活动时作为企业法人来对待。依照我国《担保法》第 9 条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”而“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。”（最高人民法院《担保法解释》第 16 条）[8]由此看，该规定一方面扩张了企业概念的外延，但另一方面又对其边界进行了明确的限制。如何界定“营利性”就成为认定该组织是不是商主体的关键。
第三，原本作为公益性的民办事业单位，因采取经营模式，法律地位难以确立，传统商事营利性理论也拒绝接受。我国民办事业单位的法人属性有一个嬗变的过程，最先定位为纯粹事业单位，属于慈善法人，后随市场经济发展，渗透了诸多经济因素，采取了多项经济方法，使得这种民办组织的法律性质出现模糊状态。直到近期，民办事业单位则明确定位为具有小微企业性质。这来源于国家税务总局在解答纳税服务热点问题时的介绍，民办非营利性质的事业单位可申请享受小型微利企业的税收优惠。因此，民办非营利性质的事业单位符合小微企业条件的，其经营收入可以申请享受小微企业所得税优惠。[9]问题是，民办事业单位原为事业性的，现转为企业，是一种营利性的内涵拓展，还是营利标准的异化？这些质疑在传统商事营利性理论框架下很难作出合理解释。
第四，原本追求社会公益的公用企业能否成为商主体？在现代社会，早期那些纯粹公益行业，随着人类文明程度的提升与公民主体意识的增强，人们对某类服务的需求也越强烈。如我国城市公交运输业、煤电业、市政建设管理业等与市民日常生活日益密切，则进化为公用企业。[10]然而，公用企业具有公益性并不等于就是公益法人。公用企业法律属性之公益性，表现为它的目的是外生性的，是一种公权力之外在赋予；而公益法人之公益，表现为它的目的是内生性的，即公益法人不是为成员利益，而是主动追求成员以外的公共利益。因此，公用企业目的是为了迎合社会利益，并非为满足社员物质利益最大化。此时，传统的营利性标准是否还能被继续适用？
总之，上述现代商主体结合自身发展要求纷纷进入市场，但传统商事营利性理论很难证成这种新的变化。实践中，这种紧张关系至少引发以下两个风险：第一，按照传统商事营利性理论，企业仅为投资人获得最大利益的工具，利益相关人利益将无从保障；第二，传统商事营利性理论并不接受现代商主体。这样，现代商主体就会因为自身法律性质的模糊而难以得到现行法律的支持，致使其经营发展处于不确定状态。如果将现代商主体看成为一般商主体，将因其自身的市场竞争力而处于劣势；而如果将其看成是慈善法人，既限制了它的经营行为，也因有限的优惠政策支持而对一般商主体造成不公平。这从我国现代商主体立法的冲突中可见一斑。
二、现代商事营利性理论的功能
营利性内涵的扩张与商主体外延的扩张，是内容与形式的关系，内容决定形式，形式影响内容。传统商事营利性理论因自身构造的局限性，限制甚至妨碍了现代商主体的发展。为此，我们需要一套与实际相匹配的现代商事营利性理论来论证与支持所有商主体的发展。基于此，我们需要解决如下问题：现代商事营利性理论如何界定？它在所有商主体中是如何发挥作用的？这种功能发挥又怎样进行保障？
（一）对现代商事营利性理论的新解读
首先，与传统商事营利性理论比，现代商事营利性理论必须能够容忍乃至促进所有商主体的发展。如前所述，传统商主体面临着从企业为投资人赚钱手段的“工具理性”到为利益相关人服务的“价值理性”（由客体到主体）的转化问题，而现代商主体也正从附属政府到法人独立、从慈善法人到互益法人的变迁。因此，两者具有路径契合性。依据传统商事营利性理论，营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。如何解决上述“转化”与“变迁”问题？从学术策略上讲，我们可以采取破与立两种模式。第一种是破，即先前理论的明确界定已经严重背离现实，用新的理论加以取代；第二种是立，即先前理论已经形成一种共识，但表述不够清晰，甚至具有模糊性。随着实践发展，该理论已经脱离现实。为此，后面理论即可基于现实需要而对先前理论加以合乎现实地再解释。俗话说，就是“旧壶装新酒”，笔者更倾向于后者。为此，基于法学理论的传承性与学人认知的习惯性，我们似乎不需要解构先前的所有理论而来建构所谓新的学说体系，我们只需要将传统理论作扩张解释，既维护了规则的稳定性与权威性，也保持了理论对现实的相恰性与统领性。据此，上述概念中有四个关键词需要加以重新认知：（1）法人。此处法人，既包括独资企业、合伙与公司等传统商主体，也包括合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体；[11]（2）第一个利益。笔者认为，这里利益即指资本。从经济学意义上，资本指的是用于生产的基本生产要素，即资金、厂房、设备、材料等物质资源，用来生产其他商品或产生收入的累积物力与财务资源；在金融学和会计领域，资本通常用来代表金融财富，专门用于经商、兴业的金融资产。资本也可作为人类创造物质和精神财富的各种社会经济资源的总称，即物质资本与精神资本。（3）第二个利益。这里利益可以扩展解释为，既包括价值，也包括使用价值。在这里，价值就是经济上的利润；而使用价值多指服务，即为他人做事，并使他人从中受益的一种有偿活动。简而言之，就是为别人做事，满足别人需要。（4）成员，即商主体的组成人员。传统商事营利性理论认为，商主体成员就是投资人，而这很难包容企业职工、债权人、原料供应者、销售者、消费者甚至企业所在社区的居民等利益相关人。据此，现代商事营利性理论不妨将成员外延扩张到利益相关人。
要说明的是，对于现代商事营利性理论，上述解释也许超越了学者本人的原意，但现实发展确实为本人始料未及。对于这种已经发展了的客观现实的理论解说，我们要么否定掉先前界定，要么尊重原来理论形式，充实现实内容。笔者并无意解构掉经典理论，而只想对当下理论作相恰解释而已。
（二）现代商事营利性理论与商主体之相恰性
现代商事营利性理论将传统概念中诸如法人、利益与成员等关键词加以扩充，以与所有商主体相恰。然而，该理论在传统商主体与现代商主体中所起的作用并不相同。
在传统商主体方面，现代商事营利性理论能够包容利益相关人。我们知道，根据传统商事营利性理论，法人仅向投资人分配利益，满足投资人利益的最大化。这是一种效率导向，完全忽视利益相关者的权利，最终必然造成劳资关系紧张、债权人利益难以保障、环境污染破坏等消极后果。作为一种公平价值观，现代商事营利性理论更支持在企业治理中纳入利益相关者。这会使企业着重对长期目标的追求，使利益相关者关注于企业的持续发展，从而减少监督激励成本与机会主义行为。这将大大减少交易成本和因为信息不对称所带来的成本，同时与客户、供应商之间建立稳定的合作关系，形成企业的核心竞争力。这是传统商主体所急需的一种理论供给。
当然，从权利视角看，利益相关者理论也存在先天不足。（1）传统企业理论认为，企业的惟一目标就是“实现股东利益最大化”。利益相关者理论的出现分散了企业目标，除了股东利益外，企业还需要考量社会上的、政治上的责任。这很可能会导致企业陷入“企业办社会”的困境。一旦利益相关者理论被普遍接受，企业行为必将受到严格限制，企业无形中被涂上公益色彩，结果很可能会动摇企业自主地位，丧失企业预设目标。这种悖论体现为：若企业单纯实现股东利益最大化，就照顾不到社会责任；若过多考虑社会责任，又会让对手有可趁之机，丧失了经济优势。（2）对利益相关者的界定过于宽泛。利益相关者的边界到底在哪里？虽然国内外很多学者对利益相关者的界定和划分阐述了自己的看法，但大部分仅停留在一般认知与假设阶段。从涉及到的诸多利益相关者来看，孰轻孰重，也不得而知。如此一来，法律很难对这些利益相关者权利进行优位排序，更难达到规制与促进的法律效果。（3）如何将利益相关者理论运用于法律实践？国内很多学者从多方面对利益相关者理论的可行性进行了分析和探讨，从理论上证明其可行。然而，由于利益相关者理论本身的不完善而难以付诸实践。比如，理论中所涉及到的利益相关者过于复杂，要想划分企业与利益相关者的权利边界几乎不可能。利益相关者参与公司治理根本无法操作。
由此看，利益相关者理论本身存在诸多不足，但这是企业外延扩张所必然产生的后果，也是现代商事营利性理论在论证与阐释利益相关者法则时所必须认真对待的。
在现代商主体方面，现代商事营利性理论有着更大的容忍空间。这主要得益于如下三个方面：
第一，有利于完善商法主体体系。在现行理论与立法体系下，基于传统商事营利性理论的狭义界定，诸如合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体很难融入商法范畴，主要体现为：（1）作为我国商法学者的盛会，中国商法年会也仅在2006 年针对合作社法律制度作了一般性的讨论；（2）从目前学科划分看，上述主体大多被列入经济法门类调整，因此，我们的商法教科书几乎见不到现代商主体的影子；（3）我们的商法学者在商法课上也几乎不探讨现代商主体问题；（4）国家司法考试作为我国统一组织的从事特定法律职业的资格考试，到目前为止也没有将现代商主体列入考试范围，更没有将其列入商法学科。但现代商事营利性理论就是在克服传统弊端的基础上进行建构的，它能够包容现代商主体。我们期待不久将来现代商主体就会因学者研究的深入而进入商法学研究视野，从而被列入商法教科书中的一章，并最终能够列入司法考试，在法律人中达成共识。德国、日本等西方国家在这方面早将合作社等现代商主体规定为商人。如德国《合作社法》直接规定合作社为商业法所指称之商人；[12]日本《中小企业等协同组合法》通过立法宗旨的表述也将合作社定位为小企业，直接取得商人地位。[13]
第二，有利于国家财税减免、反垄断豁免政策的制定与实施。现代商事营利性理论更多将注意点聚焦在社会弱势群体、提供诸多社会服务需求等方面，因此这种理论指导下的现代商主体因为能够满足公共需求与符合国家产业扶持政策，便首当其冲地得到了政府财税、经营、融资乃至反垄断豁免等众多关爱。
第三，有利于迎合民法商法化的要求。所谓“民法商法化”，其意义有二：（1）由商事交易及商法上所形成的思想或制度，为民法逐渐采用，例如动产善意取得制度在民法上被采用即为例证。（2）原属民事制度或民事法律关系，后来纳入商法范畴，如合伙制度。该理论并不主张商法复归传统民法规则，而主张相互融合，[14]主要表现为民事主体的商法化，最为典型的就是法人制度。当然，这种民事主体商法化的步伐是循序渐进式的。起始将独资企业、合伙企业以及公司法人商法化，进而将合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等纳入商主体范畴。
（三）对现代商事营利性理论相恰作用的保障
由上可知，现代商事营利性理论对所有商主体均具有相恰性。但这种相恰作用之所以能够发挥实效，笔者以为，是因为有以下三个方面的拓展作为支撑。
第一，从目的到手段，这是一种观念拓展。以现代商主体农村信用社为例，我国《农村信用社管理规定》（下称《管理规定》）第 2 条规定：“农村信用社是独立的企业法人。”从法类型看，该文本属于部委规章性质，在我国目前的法律体系中的位阶较低。为此，学界对农村信用社是否属于企业法人产生了激烈争议，主要存在两种对立观点：一是企业法人说。该说认为，企业不管是否以营利为目的，只要从事生产、流通或服务活动，皆可认定为企业法人，故而农村信用社属于企业法人。[15]二是非企业法人说。该说认为，企业法人的主要特点是以营利为目的，而农村信用社具有非营利性，因而属于非企业法人。上述观点实际上折射出两个问题：企业概念是否存在着外延扩张的可能性？这种可能性的限度又在哪里？农村信用社并非是为了实现其社员利润分配的最大化，也并非是为了追求不特定多数人的公共利益，而是为了通过有限度的分配机制来服务社员，从而间接地实现“三农”任务。这充分体现在我国现行规范之中。（1）农村信用社行为必须接受“三农”目标的约束。（2）农村信用社利润分配的限制。《管理规定》第 17 条规定：“农村信用社不得印制股票，只发记名式股金证书，作为入股者所有权凭证和分红依据。”其中第七章还就农村信用社破产、解散等作出了相应规定。由此看，农村信用社在形式上已经突破了不分配原则限制，可以向其成员分配经营利润，也可以在法人清算时，成员享有剩余财产索取权。但因受前项宗旨之限制，很难实现利润分配最大化。（3）农村信用社享受有限的财税支持。依相关规定，我国农村信用社只要符合条件，就能享有有限的营业税与所得税的减免以及亏损弥补与呆帐损失的核销等特殊待遇。这显然是因农村信用社采取营利手段之缘故才对其财税支持进行严格限定，以弱化财税支出。非营利性并不等于不从事任何营利性活动，相反，合作社仍要从事大量的营利性活动。比如合作社在与非社员进行交易时，当然要以营利为目的。此时，作为交易主体，其与普通公司无异，均应遵从市场交易法则。只不过这种营利不是合作社之最终目的，所获利益并非为社员分红，而是实现其目的的一种手段。[16]
第二，从投资人到利益相关人，这是一种内涵拓展。笔者认为，这种拓展可在以下几个方面支持现代商事营利性理论：首先，这种拓展可以提高企业治理效益。研究发现，以利益相关者为导向的企业，不论这个国家的企业治理结构如何，已经存在的企业的确会经营得更好，其利润也比仅以投资人为导向的企业更高。因此，保护利益相关者可以对企业绩效产生重大影响，即使该利益相关者对企业投入的资本很少、模糊、甚至没有。[17]其次，这种拓展可以实现社会公平。企业实质上是出资者、债权人、经理人员、雇员等利益相关者之间缔结的一系列契约的结合体，各方都向企业投入了一定的财产或知识要素，然后再根据各自要素投入，享有企业治理权。因为企业追求长期而非短期利润最大化，因此，社会因素的经济效果便可以合法地纳入企业利润的计算之中。[18]这有效克服了传统上投资人单边治理的弊端，有利于各利益相关者追求长期利益，最终实现社会公平；有助于完善企业内部的监督制衡机制，降低代理成本；可以培养企业与利益相关者之间长期稳定的信任合作关系，从而降低交易成本。[19]最后，这种拓展必须恪守必要的限度。从实证角度看，通过利益相关人治理对落实企业社会责任的作用到底有多大，尚无定论，并有利益相关者因治理企业而侵入私人立法范围之虞。这无疑对商主体自治构成极大挑战。法国哲学家笛卡尔断言：“我思，故我在。”当企业考量利益相关人的时候，恐怕更多地在被动践行“他思，故他在。”这是否稀释与动摇了企业乃至投资人最大限度创造财富的内驱力，是一个需要深入思考与有待实践检验的问题。因此，实行利益相关者治理并不是无限度的。
第三，从传统商主体到现代商主体，这是一种形式拓展。我们不难发现，基于营利性内涵的扩张，商主体从原来的商个人、商合伙、商公司，一直发展到当下的合作社、民办事业单位、公用企业、经营性事业单位。从市场需要的内在逻辑看，这似乎是一种规律。以合作社为例，学者经过历时性考察后认为，合作社法律属性是变化的。在合作社的初期主要是为成员提供服务并实现其利益最大化，中期阶段兼为社员服务和营利二元目的，第三阶段转变为以营利最大化为目的。[20]由此看，在这三个阶段中，合作社在第一与第三阶段均为一元目的，仅在第二阶段存在二元目的。笔者认为，我国合作社法律属性总体上处于第二阶段（例外的是，我国住宅合作社为公益法人，尚处于第一阶段；而城市信用社通过改制而成为公司法人，已实现从第二阶段到第三阶段的过渡）。但从制度环境看，我国合作社法律属性确实处于第二阶段。当然，这只是与第三阶段的公司相比，就其本身来说，合作社完全可以归属于现代商主体。
值得说明的是，现代商事营利性理论发挥作用有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面加以保障。但这种拓展并不就等于转化。拓展意味着在对传统继承的基础上向外延伸，而转化则是对传统的解构，再建一种新的法秩序。
三、现代商事营利性理论的重构
现代商事营利性理论是在传统基础上发展起来的，因此，超越传统就成为我们解决问题必须践行的路径。然而如何超越？这涉及到现代商事营利性理论怎样重构的问题。笔者认为，实现这种重构必须着力于该理论的适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面。
（一）现代商事营利性理论的适用条件
“商事主体法律体系所依托的商法法律体系模式具有保守与超越的特点，在此模式框架下所构建的商事主体制度不免也具有保守与超越的特征。商事主体制度规则的设计应当既坚持必要的保守，也要适当的超越。”[21]也即，我们既要秉持传统商事营利性理论的基本内涵，又要在此基础上加以拓展。据此，我们认为，现代商事营利性理论有如下适用条件：（1）传统商主体之主体化。将传统商主体——企业作为一个主体去看待，抛弃先前那种将企业作为客体，投资人将企业作为赚钱的工具的观点。企业不仅要为投资人创造利润，还要为职工、政府、消费者等谋福利。（2）现代商主体之独立化。现代商主体摆脱公权羁绊，逐步融入市场，实现自主经营。（3）营利内涵扩张。现代商事理论将营利界定为谋求利润，超越了目的与手段的区分。这显然大大矫正了传统弊端。
值得说明的是，上述三点是适用现代商事营利性理论的基本条件，是判断营利性的最低要求，而传统商事营利性则成为审查营利性构成的最高标准。
（二）现代商事营利性理论的调整范围
在现代商事营利性理论的架构下，我国商主体组成以下谱系：独资（个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户，等等）——合伙（普通合伙、有限合伙，等等）——公司（股份公司、有限公司）——合作社（农村信用社、农民专业合作社，等等）——民办事业单位（民办学校、培训机构，等等）——经营性事业单位（国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆，等等）。
（三）现代商事营利性理论的核心意义
一种法学理论能否真正发挥效用，除了有精确的适用条件与调整范围外，还必须存在核心意义。这种核心意义使得现代商事营利性理论具有了其自身的质的规定性，是该概念区别于其他概念的标志。下面笔者就现代商事营利性理论的几个核心判断加以澄清。
第一，现代商事营利性理论超越了营利法人与非营利法人之区分。非营利法人与营利法人是两个相对的概念。从逻辑上讲，不属于营利法人的，即属于非营利法人。因此，如何区分非营利法人与营利法人，便成为限制非营利法人扩张的关键，具体如下：第一，非营利法人作为社会经济之产物，通常与公益乃至国家政策相关，对于其所能及所需的业务即其行为能力范围则有所限定。而营利法人通常对社会需要及伦理价值无特别限制，故其业务种类可任意选择；第二，基于非营利法人概念的复杂性，理论与立法往往需要通过各种方法才能对其加以确定。而理论与立法对营利法人的看法却无大争议，基本采取分配论，即认为法人不仅取得利益而且还将其盈余分配于成员，[22]且这里的“营利”仅指“以营利为目的”，追求成员投资收益最大化；[23]这从我国《公司法》关于股东权利之相关规定便可清晰看出。第三，非营利法人通常与社会公益或社员共益目的相一致，且法人目的与政策目标之间具有正相关关系。而这种关系之所以呈现正相关性，则由非营利法人的弱势地位所决定。故而，其若欲得到政策支持必须承担相应的法律义务；若违反，将失去其财税支持等优惠待遇。[24]营利法人也存在社会责任，但这种社会责任多基于自身强势地位而对弱势群体的一种伦理义务与法律责任。若违反，其将受到相应的法律制裁。
为此，传统营利性理论仅在营利法人范围内探讨，不能统帅所有商主体。对于非营利法人，我们必须启动新的理论来加以解决。
第二，现代商事营利性理论的拓展是通过非营利法人的外延扩张实现的。类似企业外延扩张，非营利法人的外延也在扩张。随着社会变迁，非营利法人的目的随之变化，这种变化表现为从不以金钱所得或利润为目的到符合国家政策要求的任何合法目的。[25]如美国各州法所列举的非营利法人活动领域包括慈善、社会、娱乐、贸易和职业、教育、文化、民俗、宗教和科学等九大类；[26]日本《特定非营利活动促进法》（1998 年第 7 号法律）第 2条第 1 款规定：“特定非营利活动，是指附录中列明的以促进多数不特定人的利益为目的的活动。”在附录中，该法具体列举了“促进健康、医疗或者福利事业活动；促进社区发展的活动等 12 类应该规制的领域”。[27]从立法动机看，法律规制的意义仅在于赋予非营利组织以法人资格，而非仅有法规列举的领域才能从事非营利事业。这也从另一方面表明了立法者往往将那些有价值的或值得鼓励的事业确定为非营利法人的活动领域，进而促进其快速发展。但遗憾的是，这种法律推进的后果却使得非营利法人在很多方面已经突破自身限制，而向营利法人发展。如基于立法政策之考量，美国消费合作社可以直接向其成员分配收益，但却隶属于非营利法人。[28]
由上看出，非营利法人边界外溢的结果使得传统营利性理论能够适用的余地愈加式微，而必须代之以新的理论。
第三，现代商事营利性理论旨在对互益法人与公益法人作出划界。与公益法人比，互益法人有其独特个性：一是服务对象的封闭性。（1）互益法人仅代表法人本身利益；而公益法人却为不特定的多数人，即“受益对象”具有不确定性。（2）互益法人仅代表法人成员利益。互益法人必须代表其成员利益，也即，所有的互益法人均不直接为社会服务，而是间接地通过服务社员来对社会产生正面影响。而公益法人多为财团法人，并无法人成员；即使为社团法人，因其设立宗旨仅为社会服务，因此，它并不在意其成员利益。二是人合性。互益法人成员参与法人事务时在整体上遵循“人头主义”，由人头决定资本。这与无团体成员的公益法人有着本质区别。三是营利手段性。非营利法人可以表现为纯公益性，如依靠捐献而从事公益事业的公益法人；也可以表现为营利手段性，即虽不以营利为目的，但却采取营利方法求得自我发展。互益法人即属于后者，具体如下：（1）从表面看，互益法人可以向其成员分配经营利润，也可以在法人终止时，成员行使剩余财产索取权。如美国《非营利法人示范法（1987 年）》第 13．02 条规定：在正常运营过程中，互益法人可以向成员授权分配利润。[29]但从制度设计看，法律对互益法人的利益分配通常采取间接控制办法，如目标限制、民主管理限制、活动领域限制、分配方式限制（按交易额或交易比例）等。这些限制办法使得互益法人难以实现社员资本分配；而公益法人不仅须有以公共利益为目的的积极要件，还要有不分配利益于其组成人员的消极要件。此消极要件主要表现为分配不能与不能分配两种情形。其一，由于公益法人大多为财团法人，因此，即使公益法人采取营利方式也无法实行分配，因为它没有成员，即分配不能；其二，不能分配，即法律作出不分配的限制。这种限制既包括公益法人在经营过程中不得将利益分配于其成员，也包括公益法人终止时，基于“近似原则”而只能将财产转让给其他具有同质性的公益法人。[30]由此看，互益法人在表象上接受不分配限制相对比较缓和，该限制主要针对公益法人。（2）在法律保障方面，互益法人与公益法人分别享受着不同的税收减免待遇。互益法人虽然承担了相应的社会责任，但其宗旨是服务于法人成员，而不是服务于整个社会。如果政府对互益法人进行大量减免税，则会相应增加财政负担，造成税收流失，故而互益法人不能完全享受特别税收优惠待遇。如当下日本一般企业法定实效税率为 40．7%，农协各种税率则比其他法人纳税税率低 10%左右。德国合作社在不开展有损于纳税的副业交易的情况下才可得到免税待遇。由此看，各国税法对互益法人仅采取弱化税式支出方式来缩小减免税范围。[31]不同的是，公益法人承担了大量的社会救济和公共福利等社会责任，从而相应减轻了政府责任和财政负担。因此，各国税法对公益法人普遍实行强化税式支出方式来扩大减免税范围。如日本《法人税法》只对公益法人所得中的由收益事业所产生的所得进行课税，对其他所得不予课税；在德国，公益法人可以享受一系列的特别税收优惠待遇。由此看，与公益法人比，互益法人得到法律保障的力度相对较弱，这显然与其采取营利手段不无一定的关系。（3）在成员资格转让方面，互益法人与公益法人存在差异。如美国《非营利法人示范法（1987 年）》第 6．22 条规定：公益法人不得购买其任何成员资格或者由此产生的任何权利，属于绝对禁止；[32]而互益法人除章程规定外，禁止购买其成员资格，立法采取限制方式。这显然借鉴了营利法人的营利机制，具有营利手段性。
由此看，互益法人与公益法人的区分本质在于为现代商事营利性理论圈出一道清晰的边界。这道界圈的核心为营利法人，边缘为互益法人，其与公益法人接邻。据此描述，我们便可识别哪些属于商人与非商人，哪些属于营利性与非营利性。
综合全文，笔者以商事营利性理论的传统与现代为线索，全面探讨了营利性理论的新近发展。我们尽管生活在这个“天下熙熙，皆为利来；天下嚷嚷，皆为利往”的商业社会，但囿于法学专业视角，前文所涉商事营利性并不是指导人们如何营利，而只是在于以法律制度构造自身营利的统一有机体。[33]为此，法律观下的营利性理论逻辑是：传统商事营利性理论难以适应当下社会经济发展；作为一种替代品，现代商事营利性理论应运而生；但其能否有力推动立法改革与有效指导司法实践，尚需在传承与拓展中自我完善。
郑景元，扬州大学法学院教授。
【注释】
[1]赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 5 页；王保树：《中国商事法》，人民法院出版社 2003 年版，第 7 页。
[2]范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社 2004 年版，第 389 页。
[3]该界定反映了企业的进化特征。参见《中日经济法律词典》，中国展望出版社 1987 年版，第 55 页。
[4]《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社 1997 年版。
[5]刘继峰：“企业社会责任内涵的扩展与协调”，载《法学评论》2004 年第 5 期。
[6]樊涛：“我国商主体法律制度的评判与重构”，载《法治论丛》2006 年第 5 期。
[7]我国法律将合作社归入企业法人体系只是一种形式归类。若从性质上讲，企业有公益企业，如自来水公司等；也有私益企业。而机关法人、事业单位法人、企业法人及社会团体法人在外延上有交叉之处，这显然有违分类学之一般原理。
[8]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，2000 年 12 月施行。
[9]实践中，民办事业单位与小微企业在企业性质方面具有诸多同质性。参见何雨欣、侯雪静：“民办非营利事业单位可享税收优惠”，载《证券时报》2012 年 02 月 11 日，第 1 版。
[10]甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社 2001 年版，第 7 页。
[11] 日本与我国台湾地区都采取广义法人概念，其商事组织法认为，企业法人人格与其成员承担责任的形式之间并无必然联系。如日本《中小企业等合作社法》第 4 条与我国台湾地区“合作社法”第 2 条均规定，合作社为法人。在这种法人制度下，法律同时规定了社员的有限责任、保证责任与无限责任等责任形式。这说明，在广义法人下，法律仅强调法人民事权利能力与行为能力的独立性，其责任是否独立，在所不问。
[12]《德国合作社法》第 17 条第 2 项。
[13]《日本中小企业等协同组合法》第 1 条。
[14]郑玉波：《民法总则》，三民书局 1995 年版，第 34 页。
[15]马跃进：《合作社的法律属性研究》，中国财政经济出版社 2008 年版，第 94 页。
[16]米新丽：“论农业合作社的法律性质”，载《法学论坛》2005 年第 1 期。
[17]杨蕊瑜：“公司的利益相关者治理”，载《时代金融》2010 年第 5 期。
[18]Robert W．Hamilton，The Law of Corporation，West Group，5th edition，2000，p．70．
[19]彭真明、江华：“论利益相关者理论与我国公司治理结构的完善”，载《甘肃政法学院学报》2007 年第 1 期。
[20]黄少安：“合作经济的一般规律与我国供销社改革”，载《中国农村经济》1988 年第 7 期。
[21]马建兵、任尔昕：“构建我国商事主体法律制度的理念：保守与超越”，载《中国商法年刊》，北京大学出版社 2007年版，第 159 页。
[22]江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社 1994 年版，第 53 页；赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2001 年版，第 5 页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2001 年版，第 146 页。
[23]值得说明的是，这里主要针对合作社组织而言。参见张则尧：《比较合作社法》，中国合作文化协社 1943 年版，第 36 页。
[24]如美国农村信用社的商业化非常明显，这有违国家对其非营利性的政策定位，因而给其带来了税收减免等麻烦。尽管联邦以及州信用社协会多次成功地阻止了征税企图，但其威胁仍然延存至今。史纪良主编：《美国信用合作社管理》，中国金融出版社 2000 年版，第 14 页。
[25]本文将民办事业单位与合作社等组织均作为现代商事主体，作者仅从民办非营利法人分类角度探讨。齐红：《单位体制下的民办非营利法人——兼谈我国法人分类》，中国政法大学 2003 年博士学位论文，第 44 页。
[26]同注 25 引文，第 44 页。
[27]金锦萍、葛云松：《外国非营利组织法译汇》，北京大学出版社 2006 年版，第 325 －326 页。
[28]同注 27 引书，第 78 页。
[29]同注 27 引书，第 53 页。
[30]同注 27 引书，第 44 页。
[31]荣建华：“非营利组织特殊税收待遇的法律规制探析”，载《理论与现代化》2008 年第 6 期。
[32]同注 27 引书，第 20 页。
[33]王保树：《中国商事法》，人民法院出版社 2003 年版，第 22 页。
