【摘要】当前我国学界并存两种通说，即通知移除制度是网络服务提供者的免责条款，网络服务提供者的侵权责任采过错责任原则。但这两种通说在理论逻辑上是相互矛盾的。之所以出现两种矛盾的命题同时成为通说的现象，与我国在借鉴美国相关立法创设通知移除制度时，未注意到两国已有的制度环境，尤其是侵权归责原则上的截然不同密切相关。根据我国的法律体系，通知移除制度应重新定性为网络服务提供者的归责条款。该重新定性对我国已有的与通知移除制度相关的理论和实践带来了一系列体系性影响，我国相关立法规定、司法适用以及理论论证等需据此作出一以贯之的相应修正。
【关键词】通知移除制度；避风港规则；网络服务提供者；归责条款；体系效应
通知移除制度是我国应对网络侵权而创设的最重要的民事法律制度之一。[1]然而，目前我国无论是在立法、司法实践，还是在理论界，对通知移除制度本身的涵义、性质、功能、立法目标等基础性问题尚存在普遍的认识上的混乱，乃至误解。这导致了尽管通知移除制度在我国立法中存在已长达十三年之久，但对这一制度的理解与适用却仍然存在诸多争议，司法实践中就此制度的判决也远未达成一致[2]，甚至连对这一制度的称呼都尚未形成共识。[3]为正确理解我国通知移除制度，本文试图解决其中的一个核心问题，即通知移除制度在网络服务提供者侵权责任认定中的性质问题。事实上，对通知移除制度性质的准确把握是拨开围绕该制度的诸多争议的突破口，并可据此一以贯之地纠正和统一对通知移除制度概念内涵、制度功能、立法目标等问题的认识。
为此，本文拟通过对我国当前两种相互排斥，但却又同时并存的“通说”的展示，表明我国对通知移除制度法律性质问题上的混乱认识。并通过追本溯源的方式，详细阐明我国对通知移除制度混乱认识产生的原因和通知移除制度正确定性的应然选择。进而对重新定性后的通知移除制度所带来的理论上的相关影响和实践中的指导价值给予说明，以期能推动通知移除制度在我国发挥其应有的作用。
一、我国通知移除制度的法律性质：两种矛盾的通说
在当前我国学界，存在两种同时并存的通说，即通知移除制度是网络服务提供者的免责条款[4]，网络服务提供者的侵权责任采过错责任原则。这两种通说看似相互并行、互不干涉，但事实上，这两种通说在理论体系上是相互排斥、不可同时并存的。
（一）通说之一：通知移除制度是网络服务提供者的免责条款
我国通行观点认为，通知移除制度是网络服务提供者的免责条款。这一观点在我国立法、司法和理论界都普遍存在。
在立法上，我国现行的一些法律文件中都将通知移除制度作为网络服务提供者的免责条款加以规定。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）便是典型。详言之，《条例》对通知移除制度采取的条文表述是：网络服务提供者在满足通知移除条件时，不承担赔偿责任。[5]据国务院法制办负责人就《条例》所作的解释称：“《条例》借鉴一些国家的有效做法，对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形：一是……四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，不承担赔偿责任。”[6]法制办负责人将通知移除制度列为网络服务提供者免除赔偿责任的情形，表明其认为通知移除制度是免责条款。可见，《条例》是以免责条款的思路来设计通知移除制度。法律文件中更直接体现通知移除制度是免责条款的规定是《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（以下简称《北京高院意见》或《意见》）。该《意见》的一个部分便直接以“网络技术、设备服务提供者的免责条件”作为标题。该标题项下的10个条文便是根据将《条例》第20条至第23条[7]解读为免责条款的思路来详细说明相关规则的。如该《意见》第23条规定：“网络服务提供者主张其符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件的，应对所依据的相关事实负举证责任。”
在司法实践中，判决中普遍将通知移除制度认定为网络服务提供者的免责条款。比如，在“乐视网公司诉时越公司侵犯著作权纠纷案”中，法院认为：“时越公司具有主观过错，其并非可以免除赔偿责任的提供存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者。时越公司的行为客观上帮助和促进了公众用户通过悠视网及UUSee网络电视软件在选定的时间、选定的地点获得《我》剧，且未经乐视网公司许可，侵犯了乐视网公司对《我》剧享有的信息网络传播权，时越公司应当承担相应的侵权责任。”[8]由该判决可看到，法院认为提供存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者享有一定条件下免责的权利，该条件的典型便是满足了通知移除制度的要求。事实上，上述《北京高院意见》将《条例》中的相关规定解读为免责条款的现象便足以表明，通知移除制度被认定为免责条款是当前我国法院判决中的主流观点。
在学界，也有不少学者认为，通知移除制度是网络服务提供者的免责条款。比如，有学者认为：“‘通知与取下’程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任。”{1}193有学者直接指出：“网络服务商避风港的法律性质为免责条款，而不是归责条款。”“避风港作为免责条款的法律性质，不是对网络服务商版权责任的最终确定，而仅仅是为网络服务商提供了新的抗辩理由。”{2}也有学者在解释《侵权责任法》第36条第2款的规定时说：“这一款规定应当重点强调它的免责功能，而非归责功能。”{3}
（二）通说之二：网络服务提供者侵权责任采过错责任原则
依据我国《侵权责任法》第6条的规定，我国侵权责任一般采取的是过错责任原则。无过错责任、公平责任、过错推定责任的适用，都需要立法的明确规定方可。因此，我国对网络服务提供者侵权责任所采取的归责原则取决于立法是否对其作出了特别规定。
根据《侵权责任法》第36条第1款的规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”有学者据此认为，我国就网络侵权采取的是无过错责任原则。“如何判断民事立法中一项法律条款是否为无过错责任条款，通常是依据法律条款中有没有行为人主观要件要求加以确定的。”“凡条文明示‘过错’要件者，为‘过错责任’；条文未言及‘过错’要件者，为‘无过错责任’。”由于第36条第1款条文表述中的“‘利用’一词并不能排除行为人不知是侵权信息的情况，不应理解为必定是‘过错’的体现。基于这样的认识，第36条第1款应该是无过错责任。”{4}
应当承认的是，从立法技术来看，《侵权责任法》第36条第1款对网络侵权采取的确实是无过错责任原则。因为在《侵权责任法》中，过错责任、过错推定责任和无过错责任分别对应着不同的立法表述，而该款对网络侵权责任的规定采取的确实是无过错责任原则的表述方式。然而，对《侵权责任法》第36条第1款所作的此种“咬文嚼字”的法律解释未必就能真正把握立法原意，实现立法目标。本文认为，第36条第1款所表达的无过错责任原则是立法表述上的瑕疵，是立法时的一个失误，而并非立法者有意为之。因为无论是从官方的说明、学者的解释，抑或从条文的体系性理解来看，第36条网络侵权的立法规定都应解释为过错责任原则。
从官方说明来看，反映了我国《侵权责任法》立法过程中各方意见的《侵权责任法立法背景与观点全集》一书中并未提及就网络侵权采无过错责任原则的任何说明[9]，而如果立法就此采取的是无过错责任原则，理应会在立法过程中引起争论。王胜明先生主编的书中对《侵权责任法》第36条第1款解释为：“本条第一款只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任作出了原则性规定。对于网络用户、网络服务提供者的行为是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任，还需要根据本法第六条以及著作权法的有关规定来判断。”{1}190而《侵权责任法》第6条正是对过错责任原则所作的一般性规定。奚晓明先生主编的书中也认为该款采取的是过错责任原则{5}263-264。
从学者解释来看，学界普遍认为，我国就网络侵权采取的是过错责任原则。王利明先生认为：“我国《侵权责任法》第36条虽然没有明确规定采用过错责任，但是从条文的解释来看，可知其采用的是过错责任。根据《侵权责任法》第36条第1款……该条在文字上没有出现‘过错’，似乎是采严格责任，但实际上第36条第1款要结合第6条第1款来适用，过错责任属于一般原则，只要法律没有例外规定的，就都应适用该原则。因此不能说，该条采纳了严格责任。”{6}121张新宝先生也认为：“在网络侵权行为中，网络服务提供者承担的是过错责任，即只有网络服务提供者存在过错的时候才承担侵权责任。”{7}吴汉东先生亦认为：“过错是网络服务提供者承担责任的基础。”{8}可见，学界普遍认为，我国《侵权责任法》第36条对网络侵权采取的是过错责任原则。
从条文的体系性理解来看，对《侵权责任法》第36条采过错责任原则的解读也可通过第36条各款间的体系解释得出。依据第36条第2款后半句“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，为什么网络服务提供者在责任的承担上要区分收到侵权通知之前和之后呢？合理的解释只能是，在收到侵权通知之前，网络服务提供者并不知道侵权的存在，主观没有过错，故此时其不构成侵权，不承担责任。如果将网络服务提供者的归责原则理解为无过错责任原则，认为其在收到通知前就已经构成侵权，便很难解释为何网络服务提供者在收到侵权通知后未及时移除侵权内容的，却只是对收到通知后的侵权后果承担责任，即网络服务提供者不承担在收到通知之前的侵权责任难以在网络服务提供者采无过错责任原则的情况下得到解释。
事实上，在《侵权责任法》通过之前，我国司法实践中也一直对网络服务提供者侵权责任采过错责任原则。比如，《北京高院意见》第1条便明确表示：“网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵犯、承担侵权的民事责任，应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。”《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》（以下简称《浙江高院意见》）第27条也规定：“具有主观过错，是提供信息存储空间、链接和搜索等服务的网络服务提供者承担侵权责任的前提。”同样，在司法判决中，认定网络服务提供者是否存在主观过错一直是法院判决其承担侵权责任前需重点加以论证的内容。比如，在“环球唱片公司与阿里巴巴公司侵犯著作权纠纷上诉案”中，法院认为：“具有过错是网络服务提供者承担侵权责任的条件。……阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错。”[10]
综上可见，尽管存在《侵权责任法》第36条第1款立法表述上的瑕疵，但我国就网络服务提供者侵权责任采过错责任原则当确定无疑。正如王利明先生所说：“我国历来在互联网纠纷中采用过错责任，所以采用过错责任也是对我国司法实践工作的总结。”{6}122
与网络服务提供者过错责任原则密切相关的，是网络服务提供者对网络用户上传的内容不负有一般性审查义务的共识。这也是我国立法中与理论界历来的一贯认识。就此，我国立法上最近的一次体现是在于今年7月公布的《著作权法（修改草案第二稿）》第69条第1款：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。”此款规定在《著作权法（修改草案第一稿）》公开征求意见时受到了音乐界的批评，但在第二稿中此款规定并没有受到影响。可见，我国立法者对网络服务提供者不负有一般性审查义务的态度是明确的。[11]
在学界，网络服务提供者不负有一般性审查义务也是学者共识。如杨立新先生指出：“网络服务提供者对网络用户利用网络发布信息，法律没有规定网络服务提供者负有事先审查义务。如果强令网络服务提供者负有事先审查义务，就会违反互联网运行的客观规律性，不符合客观实际情况，也不符合《侵权责任法》第36条规定，是违反法律的。对此，学界和专家有共识。”{9}张新宝先生也认为：“实际上，世界各国对于网络服务提供者是否等同于传统的出版者地位方面达成一致的意见，即由于互联网行业的特点，网络服务提供者面对海量的信息无法做到事先审查。从技术上虽然可以采取一些过滤手段，但是难以做到全面的审查。因此，网络服务提供者不等同于传统出版者的地位，也不可能承担普遍审查义务。”{7}
可见，由于互联网信息的海量性导致网络服务提供者对其用户上传的内容事先做一一审查有悖于互联网的及时、高效、共享和去中心化等特点，故包括我国在内的各国立法都选择了不对网络服务提供者课以一般性审查义务。
（三）两种通说相互冲突
上述两种通说在同一法律体系和理论逻辑中是相互排斥、不可并存的。两者间的冲突可用图表示如下：
由于网络服务提供者对其网站中非自己上传的内容并不负有一般性审查义务，故除非网络服务提供者主动参与、教唆了网络用户上传侵权内容，否则，网络服务提供者在收到权利人的侵权通知前，不应认为其主观上知道了侵权内容的存在，即其主观上并不存在过错。同时，根据网络服务提供者侵权责任采过错责任原则，网络服务提供者构成侵权责任需满足其主观存在过错的要件，因此，结合网络服务提供者不负有一般性审查义务和其侵权责任采过错责任原则这两个前提，可得出：网络服务提供者在收到侵权通知前并未构成侵权。
根据通知移除制度是网络服务提供者免责条款这一前提，可得出两种可能的推论：一是网络服务提供者在收到侵权通知前就已经构成了侵权，在收到侵权通知并及时移除了侵权内容后，其已经构成的侵权责任得到了免除。二是网络服务提供者在收到侵权通知前并未构成侵权；在收到侵权通知，但尚未及时移除前，其构成了侵权；在及时移除了侵权内容后，网络服务提供者的侵权责任得到了免除。
如果是推论一，该推论与上述根据网络服务提供者采过错责任原则[12]所得出的结论（即网络服务提供者在收到通知前并未构成侵权）相矛盾。根据逻辑推理规则可得出，网络服务提供者采过错责任原则与通知移除制度是免责条款这两个命题无法同时为真，其中一个为真便意味着另一个必然为假，即网络服务提供者承担过错责任原则与通知移除制度是免责条款这两种通说不能同时并存。
如果是推论二，根据该推论“网络服务提供者在收到通知前并未构成侵权”可得出，该推论排除了网络服务提供者承担无过错责任和对网站内容负有一般性审查义务这两个命题。因为如果网络服务提供者承担无过错责任或负有一般性审查义务，则其在收到通知前便完全存在构成侵权的可能。换言之，“网络服务提供者在收到通知前并未构成侵权”这一推论承认了网络服务提供者承担过错责任原则和不负有一般性审查义务这两个命题。
根据该推论的第二点，网络服务提供者“在收到侵权通知，但尚未及时移除前，其构成了侵权”，并结合该推论承认网络服务提供者承担过错责任原则这一命题，可得出，网络服务提供者“知道”了侵权内容的存在等同于网络服务提供者主观上存在“过错”，即知道＝过错。这一结论与我国《侵权责任法》第36条第3款的已有规定相矛盾。第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由该款规定可看到，网络服务提供者知道侵权存在并不足以认定其主观过错，知道后未移除的，才构成主观过错，即知道＋未移除=过错。可见，推论的第二点与《侵权责任法》第36条第3款的已有规定相冲突。
即便承认依推论第二点所得出的知道=过错这一结论，可据此推论：如果网络服务提供者一旦知道了侵权存在便立即等同于其主观上存在了过错，那便意味着网络服务提供者在知道侵权存在前便应避免侵权的发生，由此可得出，网络服务提供者对其网站中的内容应负有一般性审查义务。显然，这一结论与该推论之前所承认的前提，即网络服务提供者不负有一般性审查义务相矛盾。可见，根据推论二内部间的逻辑关系，该推论本身便难以成立。
综上可见，通知移除制度是免责条款的通说与网络服务提供者侵权责任采过错责任原则的通说间存在冲突，两者无法同时并存。
二、通知移除制度追本溯源：中美法律体系中的不同定性
为什么两种在理论逻辑上不可并存的命题会在我国同一时期内并存为“通说”，且长期存在呢？相较而言，网络服务提供者侵权责任采过错责任原则是更加需要坚持的通说。[13]因此，对上述两矛盾命题的破解出路，应在如何认识通知移除制度的法律性质问题，即为何我国会出现“通知移除制度是免责条款”这一通说？通知移除制度正确的定性应是什么？由于我国在通知移除制度的创设上受到美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copy-right Act,DMCA）的很大影响[14]，故为彻底把握通知移除制度的法律性质，需对立法上通知移除制度的创设渊源及在我国立法上的确立过程加以全面考察。
（一）美国DMCA中通知移除制度的法律性质
在互联网产生之前，依据美国传统理论，版权[15]侵权分为直接侵权责任（direct liability）和第三人侵权责任（third-part liability）。版权直接侵权采取的是严格责任原则（strict liability ），即只要存在侵权事实，无论行为人的主观意图为何，都需对此承担侵权责任。[16]第三人侵权责任包括促成责任（contributory liability）、替代责任（vicarious liability）等，其认定要依据相应的构成要件来进行。
在互联网产生之初，法院选择了依据直接侵权，即严格责任原则来认定网络服务提供者的侵权责任，这方面的典型判例是1993年的Frena案。该案中，被告Frena是BBS网站Techs Warehouse的经营者，被告网站的用户未经原告授权擅自上传了原告出版物上的图片，并将图片中原配有的文字材料删去，代之以被告的文字、广告及地址。尽管被告辩称自己并未上传侵权内容，但法院仍判决被告侵权，并认为：“认定构成版权侵权无须侵权之意图，主观上的故意或实际知晓并不是构成侵权的一个要件，即使是无过错的侵权人也应对其行为承担法律责任。有无过错只是影响法院判决的法定赔偿金数额。”[17]
然而，由于互联网的去中心化等特点，网络服务提供者往往难以对海量的用户上传的内容作出一一审查，故采直接侵权（严格责任原则）来认定网络服务提供者的侵权责任受到了互联网行业的激烈批评，但严格责任原则受到了内容产业界的强烈支持。双方的争执最终引发了是否应对网络服务提供者版权侵权采严格责任的广泛讨论{10}。这一讨论的集中体现表现在美国1995年发布的《知识产权与国家信息基础设施》（Intellectual Propertyand the National Information Infrastructure，以下简称《白皮书》）。《白皮书》在列举了双方的观点后认为，网络服务提供者与传统的图书、唱片、报刊、杂志等销售者相似，应对其网站中的内容承担严格责任，没有必要为其设置特殊的规则，给予特别的待遇{11}116。然而，《白皮书》对网络服务提供者侵权责任所持的此种严格态度引来了诸多批评，尤其是互联网产业界的强烈反对。事实上，《白皮书》颁布后的第一个涉及网络服务提供者版权侵权责任的Netcom案，法院便没有采纳《白皮书》的观点，而是认为网络服务提供者无需为其用户的侵权行为承担责任。[18]因此，《白皮书》的发布并没有使适用于网络服务提供者的法律规则明晰化和更具可预期性，相反，它导致内容产业界与互联网产业界的冲突更加白热化，故新的立法依然迫在眉睫。
立法究竟应如何规范网络中的版权侵权呢？当时美国司法实践中法院的观点，对美国之后的立法产生了重要的影响。从美国的司法实践来看，对网络服务提供者侵权责任的认定逐渐从开始的直接侵权承担严格责任转变为依据第三人侵权来认定其侵权责任。随着美国司法中依据第三人侵权责任来认定网络服务提供者责任的实践经验日益被多数法院所认同，美国最终于1998年通过了《数字千年版权法》。该法第二部分“在线版权侵权责任的限制”（Online Copyright Infringement LiabilityLimitation）对四类网络服务提供者的侵权责任作出了限制性规定。其采取的限制途径之一便是规定了通知移除制度（notice and takedown regime），其采取的方式是：在不改变传统规则的条件下给予网络服务提供者最低限度的保护。详言之，通知移除制度并未否定和改变网络服务提供者对版权直接侵权承担严格责任、版权第三人侵权承担促成责任、替代责任等传统规则。但是，如果网络服务提供者满足了《数字千年版权法》规定的通知移除制度条件，则确定地不承担版权侵权赔偿责任。
从《数字千年版权法》中关于通知移除制度的规定来看，在美国通知移除制度是以网络服务提供者承担严格责任为预设前提而设计的。根据《数字千年版权法》第512（c）条和第512（d）条的规定，信息存储服务提供者（Information Residing）和信息定位服务提供者（Information Location Tools）不承担赔偿责任的主要条件是：（1）不实际知晓侵权内容的存在、无法从侵权现象中意识到侵权的存在、在知晓或意识到后，立即移除了相关内容。（2）在网络服务提供者有权利和能力控制侵权行为的情况下，未从侵权行为中直接获得经济利益。（3）在收到符合条件的侵权通知后，立即移除相应内容。从这些条件来看，通知移除制度的适用事实上已经排除了网络服务提供者构成第三人侵权责任的可能。因为在第三人侵权责任的构成中，促成责任构成的关键要件是行为人知晓侵权的存在，替代责任构成的关键要件是行为人对侵权有控制能力且从侵权中直接获得经济利益。由于当时美国版权侵权分为直接侵权责任和第三人侵权责任，故排除了构成第三人侵权可能的网络服务提供者只能是适用直接侵权责任。因此，通知移除制度是以网络服务提供者适用直接侵权责任（承担严格责任）为预设前提而设计的。换言之，在版权侵权采严格责任时，通知移除制度才存在适用的空间。
总结而言，在互联网产生之初，美国理论界和实务界对如何认定网络服务提供者行为的性质和如何课予其责任认识不一，判决也不同，这给互联网产业界发展和创新带来了不确定性法律风险。为给予网络产业界以稳定预期和最低限度的保障，《数字千年版权法》创设了通知移除制度。通知移除制度适用的条件表明，其只适用于严格责任的情形中，即在网络服务提供者因严格责任构成侵权后，所给予的责任豁免。故在美国通知移除制度对网络服务提供者而言是免责条款。[19]
（二）我国对美国通知移除制度的借鉴
我国的通知移除制度主要借鉴了美国《数字千年版权法》中关于通知移除制度的相关规定，这从以下几个方面得到了反映。
第一，从条文表述来看，我国关于通知移除制度的立法条文与美国《数字千年版权法》的相关规定存在很大的相似性。在我国立法文件中，2006年颁布的《条例》被认为是对通知移除制度作了最典型、全面的规定。而《条例》所规定的通知移除制度条款与美国《数字千年版权法》的相关规定如出一辙。举例而言，我国也将网络服务提供者分为信息接入／传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位（搜索、链接）服务提供者四类。在通知移除制度的条文表达上，我国采取的也是网络服务提供者在满足一定条件下不承担责任的用语逻辑。而在不承担责任的条件设置上，两国所设置的关键条件也基本相同。比如，根据《条例》第22条的规定，我国信息存储服务提供者“不承担赔偿责任”的条件是：标示网络服务提供者的信息、未对内容做出改变、不知道也没有合理理由应当知道内容侵权、未因侵权内容直接获得经济利益、收到通知后删除了相关内容。这些条件与美国《数字千年版权法》第512（c）条的规定基本相同。可见，我国《条例》对通知移除制度的规定受到了美国《数字千年版权法》的深刻影响。
第二，从文献资源来看，国内学界关于通知移除制度的研究采用的基本全是美国的相关文献，且主要是美国《数字千年版权法》的相关规定及其评论。笔者于2012年9月10日在中国知网中对“人文与社科学术文献总库”数据库做了相关搜索，结果是：在“摘要”中输入“避风港规则”，“并含”中输入美国，得到18个结果。“并含”分别改为英国、德国、法国，分别得到0个、1个、0个结果。[20]将“避风港规则”改为“通知删除”，“并含”中分别输入美国、英国、德国、法国，分别得到11、2、0、0个结果。将“摘要”搜索词改为“通知移除”，“并含”中分别输入美国、英国、德国、法国，得到的结果是5、0、0、0个。由上述搜索结果可得出，我国研究通知移除制度所参考的国外文献，主要还是依赖于美国。事实上，国内学界在研究通知移除制度时“言必称美国”的现象在笔者阅读文献的过程中能非常明显地感受到。
第三，从官方说明来看，我国《条例》中关于通知移除制度的规定主要借鉴自美国相关立法。根据国务院法制办负责人就《条例》答记者问中的说明：“侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，在现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性。为此，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的‘通知与删除’简便程序。”[21]可以合理推测，此处所谓的参考国际通行做法主要指的是美国的立法，因为从国内就通知移除制度问题所掌握的国外文献资源来看，绝大多数文献都来自美国的相关立法和司法判决。而且我国《条例》将网络服务提供者分为四类的做法也不符合欧盟《电子商务指令》（2000/31/EC）中将网络服务提供者分为三类的立法选择。同时，我国多数学者也认为，我国通知移除制度借鉴自美国。如张新宝先生认为：“《侵权责任法》第36条所确认的通知规则是借鉴了美国1998年《数字千年版权法》中的‘通知与取下’程序。”{7}
基于我国在创设和解读通知移除制度时，对美国相关立法资源和理论学说的严重依赖，可合理推论，此种依赖导致了我国立法对通知移除制度的条文规定，以及学界对通知移除制度的解读也都受到了美国立法和学界的引导，乃至“误导”。在美国，由于其在设计《数字千年版权法》中通知移除制度的适用情形时，是以网络服务提供者承担直接侵权责任（严格责任）为预设前提，故通知移除制度在其立法体系中的定位自然是作为网络服务提供者的免责条款而存在，即在网络服务提供者依严格责任构成版权侵权后，免除其赔偿责任。也正因此，通知移除制度在美国被广泛地称为“避风港”条款。但我国在设计《条例》中的通知移除制度时，基本原样照搬了美国《数字千年版权法》中的通知移除条款。同样，学界也基本依循着美国学界对其通知移除制度的解释逻辑来解释着我国的通知移除制度。但是，这一照搬美国立法与理论的通知移除制度不可避免地与我国传统的立法和一般理论出现了衔接上的困难乃至冲突，因为我国的著作权侵权责任归责原则与美国截然相反。这也导致了我国立法和理论往往在相互矛盾中阐述着与通知移除制度相关的各种问题，为我国立法和学界对通知移除制度出现诸多分歧埋下了诱因。
（三）我国通知移除制度性质的应然选择
通过对通知移除制度的产生渊源和在我国立法上的创设过程的考察可发现，我国的通知移除制度主要借鉴自美国《数字千年版权法》中的相关规定，我国学界对通知移除制度的研究也在很大程度上受到了美国学界对该制度研究话语的影响。然而，由于我国的法律体系与美国法律体系间存在差异，尤其是侵权责任归责原则上的截然不同，导致了我国通知移除制度的法律性质与美国有所不同。详言之，在美国被定性为免责条款的通知移除制度，在我国应定性为归责条款，理由如下。
第一，就理论体系而言，为了保持理论体系内部的一致性、无矛盾性，应当对两种相互排斥的理论命题中的一方作出修正。在网络服务提供者归责原则采过错责任原则与通知移除制度定性为免责条款间发生冲突时，我国妥当的选择应是修正通知移除制度作为免责条款的定性，而非修正网络服务提供者侵权责任的过错责任原则。因为依据近代法治的基本理念，过错责任原则是私法秉持的三大基本原则之一，除非有足够充分且正当的理由，民事主体侵权责任的构成应坚持过错责任原则。而目前国内学界提出网络服务提供者侵权责任应摒弃过错责任原则而改采无过错责任原则的学者屈指可数，其所提出的网络服务提供者应采无过错责任原则的理由也非常有限，难谓足够充分且正当。因此，修正通知移除制度的法律性质更符合法治的基本理念。
第二，就制度成本而言，修正通知移除制度的制度成本要远远小于改变网络服务提供者归责原则的制度成本。若修正网络服务提供者侵权责任的归责原则，将产生一系列连锁反应。在理论层面，我国已有的许多研究都将作废，比如当前学界对网络服务提供者过错的认定的研究。同样，最高人民法院于2012年4月22日公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，其所围绕的核心问题便是如何认定网络服务提供者的主观过错。改变网络服务提供者的归责原则将意味着这些工作都将推倒重来。此外，对网络服务提供者采无过错责任原则还将产生正当性论证难题、体系性融合问题等。在实践层面，改变网络服务提供者的归责原则意味着我国当前法院的判决思维和判决逻辑都需作出完全相反的调整，由此带来的适应成本及可能出现的认识混乱都需认真对待。此外，“由严格责任向过错责任的转化，已经成为了一种全球性的趋势，已经有越来越多以严格责任为原则的国家，对网络服务提供者特别适用过错责任。”{12}221故我国若弃过错责任原则而改采无过错责任原则，也将带来国际交流上的困难，且与国际趋势背道而驰。反之，若修正通知移除制度的法律性质，尽管也会产生相关制度成本，但相较而言其理论成本和实践成本都要小很多，所产生的连锁反应也少很多。
第三，就理论逻辑而言，通知移除制度的体系性定位应是归责条款。在认定侵权责任时，首先应考虑侵权责任的构成，只有在责任构成之后，才存在责任的免除问题。在承认网络服务提供者侵权责任采过错责任原则的前提下，其责任构成需满足加害行为、损害后果、因果关系和主观过错四要件。由于网络服务提供者不负有一般性审查义务，故其在收到通知前，一般不宜认定其知道侵权的存在，即其主观不存在过错。因此，通知移除制度妥当的定位应作为认定网络服务提供者主观过错的判断方式。详言之，通过通知移除制度，可判断网络服务提供者是否知道了网站中侵权内容的存在，且对该侵权后果是否存在故意追求或放任扩大的主观过错。据此，通知移除制度在网络服务提供者侵权责任体系中的妥当定位应是：通知移除制度是认定网络服务提供者是否存在主观过错，进而判断网络服务提供者是否构成侵权的方式，即通知移除制度的体系性定位应是归责条款。
为什么我国立法和理论在普遍认同过错责任原则的同时，又普遍认为通知移除制度是免责条款呢？本文认为，这是我国立法借鉴上的一个失误。而之所以出现此失误，可能主要与两个方面相关。一方面，我国互联网的快速发展导致对立法规范的迫切需求。互联网以惊人的速度快速发展，网络的即时性使得网络问题的出现总是伴随着广泛的影响后果。而网络的无界性使得我国对网络的规范又更多地受到了来自国际社会的要求和压力。故对网络领域法律规制的急迫性使得我们往往缺乏更多的观察、思考和论证的时间准备，便不得不对网络问题给出法律上的回应。[22]另一方面，借鉴资源的单一也可能遮蔽了我们开阔视野的机会。目前国内对网络侵权的研究基本可用“言必称美国”来概括。事实上，甚至直到今天，我国学界对德国、法国等大陆法系国家和除美国外的英美法系国家（比如英国）的相关立法和理论都知之甚少。显然，这在一定程度上阻碍了我们对我国通知移除制度作出反思。
三、我国通知移除制度重新定性的体系效应
将通知移除制度的法律性质从网络服务提供者的免责条款转变为归责条款，这绝不只是在文字上将过去的理解作一种反面的表达，而是将带来深刻的体系效应。为详细说明这一系列影响，本文拟从通知移除制度定性为归责条款后所带来的理论体系强制和实践指导价值两方面加以说明。
（一）我国通知移除制度重新定性的理论影响
对一项法律制度而言，该制度的立法目标、适用范围、正当性基础等问题，是该制度最根本，也是最重要的理论内容。对通知移除制度在我国法律体系中的准确定性，正是一以贯之地解开上述这些重要理论问题的一把钥匙。将通知移除制度的性质从免责条款转变为归责条款，需对通知移除制度的立法目标、适用范围等基本理论问题作出一系列的重新梳理。
第一，正确认识通知移除制度的立法目标。不同定性下的通知移除制度承担着不同的立法目标。在美国通知移除制度被定性为网络服务提供者的免责条款，这体现出该制度的立法目标在于保护网络服务提供者免受过重的责任风险，故通知移除制度也被普遍称为“避风港”规则。而我国将通知移除制度定性为归责条款，这意味着通知移除制度在理论体系上是为了能够对网络服务提供者课以责任提供理论和规范上的依据，因为依传统过错责任理论，难以直接认定网络服务提供者的侵权责任。故我国通知移除制度的立法目标应调整为给予权利人以更好的保护，而不是给予网络服务提供者以充分保障。
第二，重新调整通知移除制度的适用范围。通知移除制度只能适用于网络用户利用网络服务实施侵权的情形，还是也可适用于网络服务提供者自己直接实施侵权行为的情形？如果将通知移除制度作为免责条款，作为对网络服务提供者的一种最低限度的保护，那么通知移除制度便不应适用于网络服务提供者自己直接实施侵权行为的情形。否则，便背离了该制度的立法初衷，给予了网络服务提供者过多的保护。然而，将通知移除制度性质转变为归责条款后，通知移除制度应可适用于网络服务提供者自己上传侵权内容的场合，因为通知移除制度的创设目标便是为课予网络服务提供者责任提供理论和规范依据，故通知移除制度亦可作为认定网络服务提供者自己侵权责任的补充和强化。换言之，在网络服务提供者自己直接实施侵权行为的场合，权利人既可选择采取通知移除制度来要求停止侵权，也可直接向网络服务提供者提起诉讼，而并非只能提起诉讼。
第三，准确认定“及时移除”的法律意义。在我国，在收到侵权通知后，及时移除相关内容对网络服务提供者而言是一项法定义务，必须履行。换言之，网络服务提供者对是否移除相关内容并不享有自由裁量权，即便其认为通知所涉的内容并未构成侵权，如属于合理使用等。因为根据《侵权责任法》第36条第2款条文规定的理论逻辑，“及时移除”是认定网络服务提供者构成加害行为和推定其存在主观过错的重要因素，若未及时移除，随之而来的法律后果便是侵权责任的承担。故网络服务提供者未及时移除便意味着其违反了法定的注意义务。这与通知移除制度的立法目标，即为权利人追究网络服务提供者责任提供法律和理论上的依据是相一致的。那么，如果通知所涉的内容确实属于合理使用，但网络服务提供者却又负有必须移除的法定义务，此种情况应如何解决呢？这是我国通知移除制度面临的“特有”难题。[23]
与我国不同，美国通知移除制度便不存在这一难题。在美国，网络服务提供者收到通知后是否选择移除相关内容对其而言是一种权利，因为作为免责条款的通知移除制度，其目标在于给予网络服务提供者以最低限度的保障，故网络服务提供者可以选择放弃此种保障，而使自己的行为受传统一般侵权规则调整。这也正是《数字千年版权法》第512（1）条所强调的：“服务提供者的行为未满足本条规定的责任限制条件的，不应据此对服务提供者抗辩事由做出相反的认定，即否认服务提供者根据本标题（title）或其他规定所享有的不构成侵权的抗辩事由。”
从及时移除的法律意义角度来看，美国《2008年度特别301报告》（2008 Special 301 Report）中提出我国网络服务提供者在收到权利人的通知后应履行及时移除义务是符合我国立法逻辑的。我国有学者以美国通知移除制度中网络服务提供者并不负有及时移除义务来反驳美国{13}，此种反驳方式和逻辑都并不具有说服力，同时也漠视了我国与美国在通知移除制度性质上的本质差别。[24]若要真正有效应对美国，必须从根本上解释清楚，在我国网络服务提供者移除义务的来源是什么，即其正当性基础何在？并依其正当性基础来重塑通知移除制度的构成条件等立法设计。
第四，需解决通知移除制度在我国的正当性基础问题。由于及时移除在我国是网络服务提供者收到通知后的一项法定义务，而“通知人”[25]与网络服务提供者属于平等的民事主体，故通知移除制度给我国带来的理论问题是：作为平等主体一方的通知人为何能够在未经法院审理判决的情况下，便有权对平等的另一方提出强制性的移除要求？从权利性质来看，通知人的此种通知的权利属于民法上的形成权，而民法中对一方形成权的赋予是作为例外而存在的，此种赋予需要足够充分且正当的理由。那么，通知人的此种形成权的正当性基础是什么呢？我国学界似乎至今尚未有学者对此问题给出明确回应。
事实上，对这一问题的认识不清已经造成了立法上的混乱。比如，在《最高院解释》中，发送通知者在第4条被称为“著作权人”，但在其指控侵权不实的情况下，第8条又称该人为“提出警告的人”。立法中的此种前后不一的表述自相矛盾。如果通知移除的人是正当的著作权人，其又怎会在之后沦为因通知不实而承担赔偿责任的“提出警告的人”？如果通知移除的人可能是通知不实的“提出警告的人”，为何其又“有权”在通知中要求网络服务提供者必须履行移除义务？立法在通知人身份问题上的此种来回变卦无论对网络服务提供者还是对上传内容的网络用户而言，都是非常不负责任的，也难以令其信服。因此，网络服务提供者为何在收到所谓的“权利人”的通知后负有移除相关内容的义务是我国通知移除制度中一个基础性和关键性的理论问题，也是我国将通知移除制度定位为归责条款后所必须解决的理论问题。而在美国，由于移除是网络服务提供者的权利，可自由选择，故便不存在我国的上述理论问题。
（二）我国通知移除制度重新定性的实践应用
将通知移除制度重新定性为归责条款，将意味着我国已有的相关立法规定应依据归责条款的思路重新加以解读，甚至某些立法规定需作出相应的修改。现就我国相关立法完善和已有立法规定的解释等问题，详述如下。
第一，在立法中贯彻以归责条款的思路来设计与通知移除制度相关的条款。为了解决因通知移除制度定性错误而造成的立法上的不当，尤其是《条例》以免责条款的思路来设计通知移除制度的瑕疵，本文建议，可考虑利用当前我国正在修改《著作权法》和最高人民法院正在制定《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《最高院规定》）的机会，对这一问题作出解决。详言之，我们可以在《著作权法》和《最高院规定》中，对通知移除制度在我国网络服务提供者侵权责任体系中的位置给出明确和统一的说明，即通知移除制度是判断网络服务提供者主观过错，进而判断其侵权责任是否构成的制度，而并非免除网络服务提供者已构成的侵权责任的制度。同时，在新《著作权法》通过后，根据新颁布的《著作权法》对《条例》作出相应的修改，从而彻底澄清和解决这一问题的立法障碍。
然而，从目前公布的《著作权法（修改草案第二稿）》来看，对这一问题的解决并不理想。根据该稿第69条第2款的规定：“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”从本款规定的逻辑来看，网络服务提供者满足移除要求的，不承担责任；未满足移除要求的，承担责任，即前者采取的是免责思路，后者采取的是归责思路。事实上，这两种思路是相互排斥的，无法同时存在，故应将二者统一为归责思路。据此，本文建议将本款第二句修改为：“网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不构成侵权；未及时采取必要措施的，与该侵权人承担按份责任。”[26]
第二，修正已有立法文件中就通知移除制度规定的一些矛盾冲突现象。我国对通知移除制度的误解导致了我国相关立法间频频出现不一致乃至冲突。此种冲突不仅发生于不同立法文件之间，甚至同一立法文件内部也发生了前后冲突。前者的典型如《条例》与《侵权责任法》间的冲突。详言之，《条例》以免责条款的方式对网络服务提供者的侵权责任作出了规范，即网络服务提供者在满足一定条件下，不承担赔偿责任。而《侵权责任法》则以归责条款的方式对网络服务提供者的侵权责任作出了规定，即网络服务提供者在一定条件下，与网络用户承担连带责任。后者的典型是《北京高院意见》第1条规定与第22条规定间的冲突，即第1条认为网络服务提供者侵权责任采过错责任原则，而第22条将通知移除制度解读为免责条款。对上述这些立法文件中的冲突，应依据将通知移除制度定性为归责条款的思路对相关条文作出修正。
第三，在已有立法修改前，当前在解读和适用《条例》等相关立法时，应将通知移除制度解释为归责条款，而不应再将其解释为免责条款。对此，国内已有学者在做此努力，其采取的方式是：通过将《条例》中的免责条款解释为是对归责条款的“反面表述”，从而将通知移除的立法规定纳人侵权归责理论体系中{14}。这种尝试无疑是对我国现行立法规定做“变通”处理的有益途径之一，但其只可作为缓解我国当前立法矛盾的权宜之计，而不能作为长久之选。因为此种变通方式会导致一些理论上的困难，比如，该解释违背了《条例》相关规定的文义逻辑；此种解释会导致该条规定的归责要件与一般侵权归责要件间的不一致，等。因此，对《条例》等已有立法所做的变通解释只能在一定程度上解决，而无法完全解决立法不当问题。
第四，准确理解与适用《侵权责任法》第36条第2款与第3款。就这两款间的关系，目前通行观点认为，第3款规定是对第2款规定的“击破”和“例外”。由于将第2款所规定的通知移除制度误解为是免责条款，故学界多将该款规定视为立法对网络服务提供者的一种保护。与之相反，第3款规定则被定位为是为避免网络服务提供者滥用第2款的保护制度，而排除第2款规定的保护制度的一种例外，是对第2款所赋予的网络服务提供者保护制度的一种“击破”。如张新宝先生认为：“应当将通知条款理解为一般适用的条款，将知道条款理解为特殊或者例外情况下适用的条款。”“《侵权责任法》第36条第3款作为‘知道条款’应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的特殊（例外）规则，只是在极其特殊的情况下才可以越过第2款的规定，径行依据‘知道条款’主张权利。”[27]
然而，对通知移除制度重新定性后，两款间的关系也应作出调整。第2款的立法目标不再是为网络服务提供者提供一种法律保护，而在于为课予网络服务提供者侵权责任提供理论支持和制度依据。其与第3款的立法目标，即保护权利人的合法权益是相一致的。因此，第3款不应再视为是对第2款规定的一种例外。相反，从逻辑关系来看，第2款规定成为了第3款规定的一种具体化，因为第2款规定的网络服务提供者未遵守通知移除制度，便是体现第3款规定的其知道侵权的一种表现。故第2款与第3款间应是包容关系，后者包容前者，前者是后者具体化后的一种表现。
第五，应避免使用“避风港”这种易于引起误导的称呼。我国学界习惯于以“避风港”来指代通知移除制度，社会媒体也往往以“避风港”来报道和宣传该制度。我国“避风港”的称呼沿袭自美国，在美国，由于通知移除制度是在版权侵权采严格责任的情况下，给予网络服务提供者最低限度的责任豁免，故美国学界普遍将该制度称为“避风港”自然合适。然而，我国通知移除制度的功能在于为课予网络服务提供者侵权责任提供法律依据，其在我国立法体系中是作为归责条款，而非免责条款存在，故在我国将通知移除制度称为“避风港”显然不妥。“避风港”这样的称呼既会给学界，也会给社会公众准确理解通知移除制度带来误导，故在我国应避免将通知移除制度称为“避风港”。
对通知移除制度加以重新定性后，其所产生的理论影响和实践运用是全面而深刻的，需要我们对过去秉持通知移除制度是免责条款这一预设前提下所作出的理论研究和实践运用方式作出全面的反思和必要的修正。这不是本文所能全面涵盖，也并非本文企图涵盖的。本文此处只是举其要者加以说明，以期能抛砖引玉，引起学界的关注和更多研究的投入。
结语
本文以我国在网络服务提供者侵权责任构成上采过错责任原则和网络服务提供者对网站内容并不负有一般性审查义务这两个命题为推论所依恃的起点，得出通知移除制度在我国立法体系中应当定性为归责条款，而非免责条款。以此为突破口，本文试着一以贯之地梳理通知移除制度的立法目标、正当性基础等基本理论问题，并对通知移除制度的立法规定、司法适用提出了相关建议。
需说明的是，本文将通知移除制度定性为网络服务提供者的归责条款并非意在加重网络服务提供者的责任或者加强对权利人的保护。本文将通知移除制度重新定性为网络服务提供者的归责条款并不意味着对网络服务提供者的责任加重了，因为网络服务提供者获得了“过错责任原则”这一更为强大的自我保护“盾牌”。同时，将通知移除制度定性为归责条款也不意味着对权利人的保护减弱了，因为权利人获得了一种新的追究网络服务提供者侵权责任的途径，即通过通知移除制度。事实上，本文意在秉持私法过错责任原则这一基本理念的基础上，根据逻辑的演绎，对通知移除制度在我国法律体系中的性质给出合乎理论逻辑的定位，从而为澄清我国立法、司法与学界就通知移除制度的理解、适用中的混乱现象提供可能的解决出路。此外，本文的论证旨在提醒以下两个问题：
其一，通知移除制度的性质问题是对该制度进行有效交流、讨论的前提性问题。我国立法中对通知移除制度的规定相互冲突、司法实践判决不一以及学界就通知移除制度争议不休的根本原因，在于立法者与学界在设计与解释通知移除制度时，往往在网络服务提供者侵权责任采过错责任原则和通知移除制度性质为免责条款这两个预设前提间来回变换。故解释的结果常常出现相互矛盾。因此，唯有明确对通知移除制度法律定性这一前提性问题的理解，唯有就通知移除制度性质这一前提性问题达成共识，学界就通知移除制度的讨论才可能是有效的，就通知移除制度才可能达成共识。
其二，对通知移除制度的研究含有大量“中国问题”的成分，需中国学界自己给出回答。我国通知移除制度与美国通知移除制度存在本质的不同，两者“形似而神异”。因此，对通知移除制度的研究不应完全跟随美国亦步亦趋，也不应被美国就该制度所探讨的话题和用语所左右，更不能将美国通知移除制度研究的理论逻辑直接应用于我国。本文并非排斥对美国研究成果的借鉴，而是意在说明，我国在借鉴时应对两国就该制度上的差异保持足够的注意。在借鉴美国时，应对其制度如何融入我国已有法律体系充分加以检视。显然，在通知移除制度问题上，我们现在做得并不理想。
在中国特色社会主义法律体系建成之后，法律内部间的体系一致、相互关联及功能协调等成为了摆在中国法学界面前的一个愈发突出的问题，法学研究也迎来了一个更加强调“中国问题”的时代，乃至“中国未来民法的独特性在一定程度上正与此相关”{15}6。通知移除制度便是一个借鉴自美国，但却因两国归责原则的前提不同，其面临着如何融入我国法律体系难题的典型制度。对这一问题的解决既体现了我国立法者的社会管理和创新能力，也体现了我国法学界发现和解决真正“中国问题”的能力。法律人的使命，任重而道远！
徐伟，吉林大学法学院民商法学博士生。
【注释】
[1]在我国法律文件中，通知移除制度最早规定于2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院解释》）中。2009年通过的《侵权责任法》第36条第2款首次从基本法的层面对该制度作出了规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”需强调的是，我国不同法律文件中对通知移除制度的规定并不完全相同。
[2]实践中判决不一的典型表现是雅虎音乐搜索案和百度音乐搜索案间的“同案不同判”。参见：七大唱片公司诉百度公司音乐搜索服务著作权侵权案（北京市第一中级人民法院[2005]一中民初字第7965、7978、8474、8478、8488、8995、10170号民事判决书）、十一大唱片公司诉雅虎公司音乐搜索服务著作权侵权案（北京市第二中级人民法院[2007]二中民初字第02621 -02631号民事判决书）。
[3]通知移除制度在我国亦被称为“通知删除制度”、“通知取下规则”、“避风港规则”、“通知规则”、“提示规则”等。
[4]为行文方便，本文以“通知移除制度是免责条款”或“通知移除制度是网络服务提供者的免责条款”指代“通知移除制度的立法规定是网络服务提供者免除其侵权责任的条款”。
[5]比如《条例》第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”
[6]参见：国务院办公厅．国务院法制办负责人就《信息网络传播权保护条例》有关问题答中国政府网记者问[EB/OL]. （2006 -05-29）[2012-08-13]．http://www. gov. cn/zwhd/2006-05/29/content 294127.htm.
[7]《条例》第20条至第23条规定的是提供网络自动接人、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者不承担赔偿责任的条件。
[8]参见：北京市海淀区人民法院民事判决书，（2011）海民初字5943号。
[9]涉及网络侵权的相关部分，参见：全国人大常委会法制工作委员会民法室．侵权责任法立法背景与观点全集[M]．北京：法律出版社，2010.
[10]参见：北京市高级人民法院（2007）高民终字第1190号。
[11]规定网络服务提供者不负有一般性审查义务的其他法律文件还有：《北京高院意见》第17条、《浙江高院意见》第29条规定，等等。
[12]为简化表述，此处以“网络服务提供者采过错责任原则”指代“网络服务提供者采过错责任原则，且网络服务提供者不负有一般性审查义务”。
[13]就此判断的详细论证，参见下文“我国通知移除制度性质的应然选择”部分的论述。
[14]对此判断的证据，详见下文“我国对美国通知移除制度的借鉴”部分的论述。
[15]本文中“版权”与“著作权”二者为同义语，只是为沿袭用语习惯，一般在谈及美国时用“版权”一词，在涉及我国时用“著作权”一词。
[16]17 USC 501.
[17]Playboy Enterprise, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1559 （M.D. Florida,1993）.
[18]Religious Technology Center v. Netcom On-line Communica-tion Services ．Inc．,907F. Supp. 1361（N. D. Cal. 1995）.
[19]将《数字千年版权法》中的通知移除制度解读为免责条款也是美国学界普遍的看法，参见美国知识产权权威学者Lemley的解读。（参见：Mark A. Lemley. Rationalizing Internet Safe Harbors[J]. J. On Telecomm.＆High Tech. L.,2007-2008,（6）:101.）
[20]实际搜索结果是1、2、1个，但英国、法国和德国的一个文献与网络侵权没有任何关系，故此处直接将结果记为0、1、0个。
[21]参见：国务院办公厅办．“国务院法制办负责人就《信息网络传播权保护条例》有关问题答中国政府网记者问”[EB/OL].（2006-05-29）[2012-08-13]．http://www. gov. cn/zwhd/2006－05/29/content_294127.htm.
[22]事实上，这一现象不仅发生在我国，美国亦然。比如，美国为回应网络侵权问题而发布了《白皮书》，其中关于网络服务提供者侵权责任的观点很快便被历史所否定。而美国《数字千年版权法》中关于网络服务提供者责任限制的规定自颁布伊始至今，质疑之声从未中断过。
[23]也正因此，我国学界对移除是否属于网络服务提供者必须履行的义务尚存在认识上的犹豫不决。比如，王利明先生一方面认为，删除、屏蔽、断开链接“这些措施都是法定的义务”，“受害人一旦通知，网络服务提供者就应当采取措施”。另一方面又认为，“《侵权责任法》赋予受害人享有通知的权利，并不意味着受害人就可以决定某种行为是否构成侵权，一旦其发生通知，网络服务提供者就必须采取措施。”对于是否侵权，“网络服务提供者应当自行审查”。（参见：王利明．侵权责任法研究（下卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2011:132-136.）就理论逻辑而言，这两种观点是不可同时并存的，因为法律中并不存在一种当事人可“自行裁量”是否履行的“法定义务”。
[24]必须说明的是，笔者此处只是同意：依据“我国”的法律体系和理论逻辑，及时移除是网络服务提供者必须履行的法定义务。笔者完全不同意美国依据其301条款来对我国提出此项要求。301条款只是美国的国内法，只对美国本国有效，绝对不能据此对我国提出相关要求，笔者绝不认同此种“治外法权”的存在！
[25]需强调的是，本文此处使用的是“通知人”一词，而非“权利人”，笔者认为，这两个词的法律意义截然不同。依据近代法治的基本理念，在未经法院判决确认前，任何一方所声称和主张的权利都是属于“待定”状态，无法直接对另一方产生强制性约束力。据此，向网络服务提供者发送通知主张自己“权利”受到侵害的人，也只是“可能”的权利人，而非必然。故将此时的权利主张者称为“权利人”有悖于法治基本理念，使用“通知人”较为妥当。
[26]需说明的是，笔者同时也不赞成网络服务提供者与网络用户承担连带责任的立法选择，而是主张二者承担按份责任，对此的详细论证参见：徐伟．网络服务提供者连带责任之质疑[J]．法学，2012,（5）．
[27]参见：张新宝，任鸿雁．互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读[J]中国人民大学学报，2010,（4）；王利明．侵权责任法研究（下卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2011:139-140.
