内容提要: 基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利，首先应确定属于共有，其次应确定为按份共有，而其份额即为应继份。分割请求权是一种形成权，通常行使分割请求权的主体是共同继承人。继承开始后遗产分割前具体情形的改变，可能扩张分割请求权主体的范围。共同继承遗产分割的三种分割依据中，协议分割和诉讼分割应是选择性的。遗产分割后没有溯及力，分割后共同继承人之间应负担瑕疵担保责任。
关键词: 共同继承遗产 分割请求权 分割溯及力
我国现行《继承法》只有对遗产分割的原则性规定而缺乏共同继承遗产分割的具体而明确的规则。（《继承法》第四章“遗产的处理”用 12 个条文规定了遗产处理包括遗产分割的内容，但缺乏对数人共同继承遗产所有权关系的定性和分割请求权行使等具体规则的规定，在涉及到复杂的遗产关系处理，尤其是共同继承遗产分割时很难有针对性的适用。）随着2007 年《物权法》的施行，包括分割共同继承遗产规则在内的分割共有财产的规则也值得在解释论上重新探讨，尤其是《物权法》对于共同继承遗产是按份共有还是共同共有并未予以明示。从各国立法和司法实践来看，对于共同继承遗产的共有类型和分割规则的规定也并不一致，而分割规则的确立必须在确定共有关系性质的基础之上。本文拟以确定数人共同继承遗产为按份共有关系为前提，在解释论上明确共同继承遗产的分割规则，并对《继承法》的修改提出具体意见。
一、共同继承遗产应确定为按份共有——共同继承遗产分割的前提性判断
( 一) 共同共有说的检讨
关于共同继承遗产共有关系的界定，我国学者通说认为，遗产分割前的共有属于共同共有，其理由大致为： 当死者有数个继承人时，其中任何继承人都不可能单独取得遗产的所有权，遗产只能为全体继承人共有，而且在遗产协商分割前，不能确定各继承人对遗产的份额，因此，在遗产分割前全体继承人对遗产的共有只能是共同共有。该观点的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》( 以下简称《民法通则意见》) 第88 条和第177 条。（《民法通则意见》第 88 条规定： “对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”第 177 条规定： “……遗产未分割的，即为共同共有……”。）
笔者认为，这种观点在《物权法》颁布之前有其存在的合理性，但在《物权法》颁布之后就成为错误的观点，主要理由如下：
第一，共同共有的观点缺乏法律依据。《民法通则意见》第88 条和第177 条的解释依据是我国台湾地区现行“民法”第 1151 条的规定： “继承人有数人时，在分割遗产前，各继承人对于遗产全部为公同共有。”（我国台湾地区“民法”所说的“公同共有”等同于“共同共有”。）该规定作为在先的立法，其影响延续至今，导致学界多认为共同继承遗产属于共同共有。（注：王利明教授等就认为： 我国《继承法》虽未规定共同继承遗产的性质，但也应当做与我国台湾地区“民法”第 1151 条同样的认定。参见王利明、杨立新、王轶、程啸： 《民法学》( 第三版) ，法律出版社 2011 年版，第 327 页。）因此，在《继承法》和《民法通则》没有明确规定的前提下，最高人民法院的司法解释就采取了共同共有的观点。但该两条规定现已被最高人民法院明文废止，因其与《物权法》有关规定冲突。（注：《最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 规定： 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第88 条、第94 条、第115 条、第117 条、第118 条、第177 条与《物权法》有关规定冲突。）因此，共同共有的观点已经失去了法律依据。
第二，共同继承遗产缺乏稳定的共同关系。共同共有与按份共有不同，主要不是基于共有人的共同意志而发生，而是必须以特定共同关系的存在作为发生的必要条件； 没有特定共同关系的存在，就不能发生共同共有关系。例如，以婚姻关系或家庭共同生活关系为必要条件所发生的共同共有关系。而在“家”的解体的现代社会，除少数构成家庭共同生活关系的以外，共同继承人虽主要由亲属构成但缺乏共同关系。共同共有的起源与身份有着不可分割的联系，在日耳曼法史上，“……所有家产都属于家属共有，在家父死亡后，已成年的兄弟通常并不分割家产，而由年长的兄弟承继管理家产的权利，同时担负起祭祀祖先的义务，继续维持共同生活，但家产则属于全体家族”。[1]共同关系实质就是一种身份关系。无论是家庭共同共有、夫妻共同共有，还是其他共同共有，各共同共有人都具备一定的身份，或为家庭成员，或为配偶等。在我国台湾地区现行“民法”制定的年代，“家”的观念仍然存在，即使尊长死亡，普通情形仍不分析家产。[2]182而随着社会的发展，家族共同生活的“家”逐渐解体，父母和未成年子女组成的小家庭成为社会常态，这直接导致作为继承人范围的亲属和家庭成员身份背离。
第三，共同继承遗产关系只能暂时存续，其必然走向分割共有财产的结局，而共同共有的全体一致决规则极易导致陷入分割僵局。这与遗产共有的目的是不相符的。因此，即使是主张共同共有说的学者，也认为遗产共有与普通共同共有存在不同，遗产共同共有系以遗产分割为终局目的，分割的依据为共同继承，并以遗产归继承人单独所有为分割目的。[3]167继承遗产的共同共有立法不仅对共同继承遗产的内部权利义务关系依据按份共有法理进行设计( 如有应继份之分) ，而且对共同继承遗产的外部关系也依据按份共有法理进行设计( 如按应继份清偿债务) 。这种立法本身就存在逻辑上的矛盾。
综上，如果共同继承人没有家庭共同生活关系，就不能认定对遗产是共同共有。
( 二) 以继承权向所有权转化的思路解读按份共有说
在共同继承的场合，只有在遗产最终分割完成时才能明确权利主体的具体变更，继承开始前和遗产分割完成后这两个阶段适用的规则是近代以个人主义所有权为中心的物权法制度指向的内容，而在继承开始后和遗产分割前，虽然按照现行《继承法》第 2 条的规定，继承从被继承人死亡时开始，但并没有确定遗产的具体权利人，而只能概括地说遗产属于全体继承人共有。因此，继承法在继承开始后遗产分割前确定特殊的继承法规则是与现行物权制度衔接的必要途径，其思路为继承权向所有权的转化，以共有来代替单独所有。
继承开始前，存在双重的权利主体： 一为所有权主体； 二为期待继承权主体。继承权向单独所有权转化，会跨越三个阶段： 第一阶段为被继承人死亡前，被继承人是所有权的主体，客体为被继承人所拥有的财产； 第二阶段为继承开始后至遗产分割前，继承人成为继承权主体，客体为遗产，此阶段涉及到物权法和继承法的衔接； 第三阶段为遗产分割后，继承人实际占有遗产或办理完所有权登记后，继承权主体转化为所有权主体，所有权的客体为基于继承而获得的财产。[4]在第二阶段，共同继承人的财产关系只能是一种共有。由于继承人的范围受亲属关系的影响，如果共同继承人之间还处于家庭共同生活关系，如父母一方去世，另一方和未成年子女仍然共同生活，此种情况下是可以认定为共同共有的。但更多的情况下，由于被继承人的亲属之间不具有家庭共同生活关系，继承人之间以暂时共有财产权利为必要，其享有和行使对遗产权利的意思不会总是一致，而按份共有的表决机制恰与其应继份相关联，应继份的明确与共同关系的模糊形成对照。此时，即使采共同共有说的立法例，也在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承人的特殊需要，设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖，却与将共同继承遗产视为按份共有所形成的规则相一致。[5]这种基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利，首先应确定属于共有，其次应确定是一种按份共有的共有关系，而其份额即为应继份。允许共同继承人享有应继份、指定应继份以及随时分割遗产请求权存在，表明共有遗产所体现的共同利益关系具有份额性。[5]
二、共同继承遗产进行分割的前提——分割请求权的行使
如果没有被继承人禁止分割的遗嘱，也没有共同继承人不得分割的约定，任何一个人都没有义务维持共有状态，并且即使遗嘱和约定限制遗产分割，其也不是无限期的。如果被继承人已经通过生前行为或遗嘱实施分割，在不损害他人权利的限度内分割是有效的。除此之外，每一个共同继承人都享有要求分割遗产的权利，以我国台湾地区现行“民法”为代表的立法例称这种权利为分割请求权。
( 一) 分割请求权性质上为形成权
通说认为，分割请求权是一种形成权，该权利并不意味着要征得其他共有人的同意，只要共有人提出请求，就会产生分割的效果。笔者同意上述观点。首先，共有分割请求权的性质是请求权还是形成权，须先从民事权利分类理论中寻找根据。共有分割请求权的实现过程中不存在实质意义的给付，因此不符合请求权的性质。因为根据请求权的概念，请求权的实现是建立在义务人履行义务基础上的，即必须有义务人的给付行为方可实现权利。而形成权“指的是由特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利”。[6]共同继承中的分割请求权具备形成权的特征。“形成权通常系以权利人的意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力，称为单纯形成权，多数形成权属之。”[7]如果各继承人之间达成协议并分割完毕，则符合意思自治原则； 而如果其他共有人不同意分割，分割请求权人诉请分割，该诉讼为形成诉讼，形成判决确定后，分割请求权人及其他共有人的单独所有权就确定地取得了。
( 二) 行使分割请求权主体的范围扩张
通常情形下，行使分割请求权的主体是共同继承人，除非继承人的权利受到限制。共同继承人如被附停止条件地做出分配，其无权在条件未成就时就请求分割，但其他共同继承人在对附条件的继承人在条件成就时的应得部分提供适当担保后，可以请求分割。
但是，基于按份共有的属性，继承开始后遗产分割前具体情形的改变，也可能扩张分割请求权主体的范围。其一，共同继承人不待遗产分割，即将自己的财产转移给继承人以外的第三人，则该第三人即取得分割请求权。需要注意的是，此种份额转让需要符合《物权法》第 101 条的规定，即其他共同继承人应当享有优先购买权。其二，发生了转继承的情形，继承人的继承人请求分割。如共同继承人之一在继承开始后遗产分割前死亡，其任何继承人都可以请求分割，但在分割中，其全部继承人应视为一个单一的人，并且他们必须共同行动或通过一个共同的代理人行动。[8]
( 三) 分割请求权行使的限制
分割请求权可以自由行使，但也会受到法定或约定的限制。有学者认为，分割自由受到五个方面的限制： 非经遗产债务清偿，不得分割遗产；遗嘱禁止在一定期间内分割的，不得分割遗产； 继承人协议在一定期间内不得分割的，不得分割； 胎儿利益保护的； 因分割严重损害遗产经济价值而需暂缓分割的。[3]169 －170笔者不完全赞同该观点。其一，非经债务清偿而限制遗产分割不具有合理性。在继承开始后，被继承人的债权人不一定能够及时主张债权，继承人也不一定能够及时了解负债情况，换句话说，分割遗产时很可能不能明确处理债务清偿的问题，而遗产分割后，由继承人按照分得份额承担债务，并相互之间承担连带责任，对于债权人来说非常有利。其二，关于胎儿利益保护的限制，因为我国现行《继承法》采取的是为胎儿保留特留份的做法，已经在分割之前就解决了对胎儿利益的保护，故不能因此而影响分割请求权的行使。其三，基于财产效益的发挥而限制分割遗产缺乏客观的判断标准。所谓严重损害遗产经济价值的判断标准很难把握，反而限制了共同继承人的自由意思，不利于贯彻物尽其用原则。所以，笔者赞同第二和第三个方面限制合理，试分述如下。
1、被继承人的遗嘱禁止分割的限制。被继承人以遗嘱禁止遗产分割的对象，得为遗产的全部或一部； 禁止的方法可以是绝对的禁止，也可以允许继承人的全体或多数决为分割的相对禁止。虽以遗嘱禁止分割，如经全体继承人的同意仍不妨碍分割。现行《继承法》第 21 条规定： “遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。……”据此，被继承人或遗赠人以遗嘱之单独行为明定继承人或受遗赠人不分割遗产的，可以认为属于该条的“附有义务的”情况。需要注意的是，此时还应类推适用《物权法》第 99条规定： “共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照规定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割； 没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，……”。对该单独行为予以规制，即不得在遗嘱中规定永不得分割，否则无效。笔者认为，《继承法》中应当规定不得分割期限的上限。如遗嘱中的不得分割期限超过此上限的，应缩短为上限期限。
2、共同继承人不分割协议的限制。共同继承人全体合意可以订立不分割协议。我国台湾地区在理论和实务上，均认为“虽有不许分割之特约，若共有人因重要事由主张分割现有利益时，则该特约亦许变更，准予请求分割”。[9]根据《物权法》第 99 条规定，可将共同继承人不分割协议的规则解释如下： 第一，继承人分割请求权行使自由应受不分割协议的限制，但如果继承人约定了永久不分割的协议，应为无效； 或者在解释上将永不分割的约定视为“约定不明确的”情况。第二，继承人协议在一定期限内不分割也应该规定期限上限；超越上限的，缩短为上限期限。第三，不分割协议达成后，某个继承人转让其应继份于第三人时，不分割协议对第三人有拘束力。因为，如果第三人知道存在不分割协议仍然受让应继份，加入共有关系的，自然应受不分割协议的拘束； 如果第三人确实不知存在不分割协议的，因为第三人加入共有关系的目的一般是为了在共有物上实现其用益，而不分割协议与他的目的无悖。另外，如果认为对第三人没有拘束力，让与人很容易与第三人恶意串通，借让与达到规避不分割协议的目的。此三项解释规则，修改《继承法》应当予以明确。
三、共同继承遗产的分割依据与分割方法的选择
遗产分割的依据主要区分为三种： 其一，基于被继承人的遗嘱进行分割； 其二，基于继承人之间的协议进行分割的协议分割； 其三，通过审判进行分割的诉讼分割。当然，诉讼分割也可能因调解而达成协议，依法院制作调解书进行分割。
( 一) 协议分割和诉讼分割应是选择性的
传统观点认为，协议分割是诉讼分割的前置程序。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，根据我国台湾地区现行“民法”第 824 条规定： “……分割之方法不能协议决定……法院得因任何共有人之请求，……”。虽然仅以“分割的方法，不能协议决定”为提起诉讼的前提，但共有人间根本不愿分割者，也应当包括在内，因此，提起分割诉讼须以共有人不能协议分割为要件，不得未经协议而径行起诉。（注：王泽鉴： 《民法物权 1 通则·所有权》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 362 页。与我国台湾地区现行“民法”一致的是《日本民法典》第 258 条第 1 款规定： “对于分割，共有人不能达成协议时，可以请求法院对其分割。”）而我国大陆学者认为： “如果共有人之间已经达成分割共有财产的协议，那么部分共有人就不得提起分割共有财产之诉。……部分共有人不履行分割协议的，应该提起给付之诉，而非请求分割财产之诉。”[10]笔者不同意这种观点。共有人只能通过形成诉讼的方式行使分割请求权，而且形成诉权本身也赋予了共有人可以随时提起分割诉讼的权利，但基于私法自治原则，共有人可以在诉讼途径外达成分割协议并依此履行，该分割协议的达成并不能消除共有人所固有的形成诉权。共有人协商这种封闭的自由交易，免不了少数人钳制的问题，共有人在协商中固执己见，导致效率的低下。[11]292可以说，分割协议的达成只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径，共有人可以选择行使分割协议上的债权请求权，也可以行使固有的形成权。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割的，共有人都可以行使其固有的形成权诉请分割。因此，《物权法》第 100 条确立的是诉讼分割下的裁判规范，只是考虑到当事人之间的私法自治，而设“共有人可以协商确定分割方式”语句。“达不成协议”是事实性描述语句，在此情况下共有人可以诉请司法救济。另外，当共同继承人达成分割协议后，其中之一继承人让与其应有部分的，不论受让人知否分割协议的存在，受让人在行使分割协议上的请求权和行使固有的分割请求权之间享有选择权。
( 二) 共同继承遗产分割中分割方法的选择
无论哪种分割，都需要在分割中确定分割方法。根据《物权法》第 100 条规定： “……共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割； 难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条宣示了遗产分割中的三种实现方法，即实物分割、折价分割和拍卖、变卖分割。根据条文的语词顺序，分割实现时首先要考虑共有物是否可以实物分割，在不适于实物分割的情况下，可以考虑折价分割或拍卖、变卖分割。这与《继承法》第 29 条第 2 款的规定保持一致：“不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”需要注意的是，《继承法》第 29条第 2 款规定实际上允许继续保留继承人的共有关系。应当说，诉讼分割中出现需要共同继承人在不宜分割状态下继续按份共有状态，只要不违反意思自治原则，也可能更有利于生产和生活，《继承法》修改后应继续坚持这种规定。
四、共同继承遗产分割的效力
( 一) 确认遗产分割后没有溯及力
继承人分割取得遗产的溯及力问题主要有两种观点： 一是移转主义，认为遗产分割具有转移效力或创设效力，遗产自分割时起发生归属和移转的效力，即以分割为一种交换各继承人因分割而互相让与其各自的应有部分，而取得分配与自己的物的单独所有权，德国采用此立法例。二是溯及主义( 宣言主义) ，认为遗产分割溯及继承开始发生效力，即因分割各自受分配的物，溯及于继承开始时已专属于自己所有。法国、我国台湾地区修法前采用此立法例。需要注意的是，日本立法之初学说多认为民法第 909 条采溯及主义，但最高裁判所昭和 46 年判例却采实质上的移转主义的解释。[12]我国现行《继承法》对遗产分割的溯及力没有明确规定，理论存在诸多争议。
笔者认为，依据共同继承遗产分割前的按份共有属性，遗产分割的效力应采移转主义，理由如下： 其一，移转主义更能说明共有物分割中的权利变化，且与《物权法》的规定一致。共同继承人在遗产分割前取得的是依据应继份对遗产的按份共有权，这符合《物权法》第 29 条规定。继承人分割所得的财产是对不同于共有物的新的标的物的权利，把共有物分割成多个权利客体，“分割”的另一层含义就是“各共有人相互间的集体交易”，把抽象的应继份变成具体的单独所有权。[11]291其二，相较于溯及主义特别规定的瑕疵担保责任，移转主义的解释更合理。采用溯及主义的解释，继承人应当继承被继承人遗产的瑕疵，如此解释会导致共同继承人之间的公平性的丧失，所以需要特别规定共同继承人之间互相负担与出卖人相同的瑕疵担保责任。[2]211移转主义则认为，继承人间相互交换应有部分，所以与出卖人负同样的瑕疵担保责任。因此，《继承法》修改应该明确采用移转主义的规定。
( 二) 共同继承人的瑕疵担保责任
关于遗产分割的瑕疵担保责任，我国现行《继承法》没有规定。为了防止由于分得遗产的瑕疵而造成继承人之间实质上的不公平，《继承法》应当增加规定遗产分割时继承人相互负瑕疵担保责任。遗产的瑕疵担保责任应当包括继承人分得实物的瑕疵担保责任和分得债权的瑕疵担保责任。[3]175
1、对遗产物权瑕疵担保责任。遗产分割时各继承人对其他继承人所分得的遗产，应当负与出卖人同样的瑕疵担保责任，包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。[2]249物的瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的价值、效用或品质无瑕疵； 权利瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的权利无瑕疵，不受第三人对遗产标的物主张任何权利。这样的遗产标的物因分割而归属于某一继承人时，让该继承人一人承担损失是不公平的，应由共同继承人共同承担损失，但应以所得的遗产价值为限。
2、对遗产债权的瑕疵担保责任。遗产债权原则上应由共同继承人在遗产分割前收取，但因债权未到期或附停止条件债权的条件未成就等原因，在遗产分割时债权不能收回分配于继承人。如果遗产分割时由某一继承人分得此债权，其他继承人有担保此债权实现的责任。债权因债务人在遗产分割时无支付能力而无法实现的，该继承人有权要求其他继承人承担担保责任。如果该遗产债权是未届清偿期或附停止条件的，其他继承人应对清偿时债务人的支付能力负担保责任。遗产债权的担保数额原则上以债权额为标准，如果分割遗产时对债权另外进行了估价，则应以估定价格作为担保数额。
共同继承人分割遗产的瑕疵担保责任是法定担保责任，除非继承人在分割遗产时特别约定免除担保责任。遗产的瑕疵担保责任是共同继承人之间的内部法律关系，继承人相互只负按份责任，因此，各继承人仅以分割所得的遗产价值为限按比例承担责任。若其中有继承人无力偿还其应分担的比例份额，则应由其他继承人就该部分再按比例分担。但如果不能偿付是由于分得有瑕疵遗产的继承人本身过失所导致，则无权请求其他继承人承担担保责任。另外，如果应继份是被继承人遗嘱指定的范围，那么其瑕疵担保责任则可以以遗嘱明定的方式的排除，但如果被继承人没有明确表示排除瑕疵担保责任，则共同继承人仍然需要负担瑕疵担保责任。
五、结语
关于共同继承遗产的分割规则，修改《继承法》应该明确以下内容： 首先应该确定继承开始后遗产分割前共同继承人按份共有遗产，因为在现代社会共同继承人缺乏共有的基础关系； 在此基础上，除非有特别的限制，否则继承人可以自由行使分割请求权，以使遗产转为单独所有加以利用。而在分割的过程中，分割协议虽然能从保障意思自治的角度解决问题，但不宜将分割协议作为诉讼分割的前置程序。最后，对于遗产分割的效力来说，应当认定遗产分割后没有溯及力，同时确定分割后共同继承人之间要负担瑕疵担保责任。
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法学论坛 2013年第2期
