【摘要】《刑事诉讼法修正案》将附条件不起诉予以制度化是正确之选。但是相对于附条件不起诉所可能发挥的积极作用和空间相比，其规定却显得过于保守和谨慎。为此，应在现有的基础上从适用范围、考验期限和考验内容三个方面进一步加以构建。
【关键词】附条件不起诉；适用范围；考验期限；考验内容
所谓附条件不起诉，又称暂缓起诉、缓予起诉、缓起诉或缓诉，是指检察机关在审查起诉中，对于符合法定起诉条件但基于各种合法和合理因素的考量没有必要立即追究刑事责任的犯罪嫌疑人，附条件地暂时不予起诉，而视其考验期间的具体表现决定是否最终作出不起诉决定的制度。
一、正确的选择——附条件不起诉制度化之争议评析
附条件不起诉是德国、日本、台湾等不少国家和地区刑事诉讼法所规定的一种起诉裁量制度。对于中国刑事诉讼法是否有必要规定附条件不起诉，以往学界一直存在不同观点。有些学者反对刑事诉讼法规定附条件不起诉，他们提出的理由综合起来看主要有如下这两个大的方面：第一，附条件不起诉对中国的司法无益且有害。具体理由在于：（1）附条件不起诉是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予起诉一样的司法权的滥用。（2）附条件不起诉违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯。（3）附条件不起诉与缓刑相冲突，且违背了罪刑法定原则。因为从中国以往司法实践中附条件不起诉的试验来看，附条件不起诉除适用对象（仅为未成年人）小于缓刑外，在适用条件上基本与缓刑相同。但是缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力。而附条件不起诉则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。[1]第二，附条件不起诉在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告，而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[2]
如上这些观点不尽科学、合理。就第一方面理由而言，其一，附条件不起诉与免予起诉是两种性质完全不同的制度，两者不能等同而论。免予起诉是在对犯罪嫌疑人作出有罪认定的同时不予起诉，其实质上是一种定罪处分，会导致如同法院定罪但免予处罚一样的法律后果，因此，免予起诉毋庸置疑是侵犯了法院的审判权。但是附条件不起诉则不同。附条件不起诉尽管其适用也以检察机关认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪为前提，但是只要犯罪嫌疑人在考验期间没有违反相关条件，考验期满检察机关便对其最终作出不起诉的决定，而这种不起诉的决定会使其在法律上归于无罪。所以，附条件不起诉并不侵犯法院的审判权。其二，检察机关拥有一定的起诉裁量权是法律自身内在特性、犯罪情势的现实状况以及法律理论和基本原则的实质精神所决定的，而且从当今世界各国和地区的发展来看，起诉裁量权还有不断扩大之趋势。从境外国家和地区的经验来看，赋予检察机关起诉裁量权，或者扩大起诉裁量权，并不必然导致起诉裁量权的滥用。起诉裁量权是否被滥用关键在于法律是否为其设立了有效的制约和救济机制。其三，附条件不起诉虽然与缓刑在适用条件甚至适用对象上有重合或相同之处，但是与缓刑并不冲突。因为所有在起诉包括侦查阶段因犯罪情节轻微而被从刑事诉讼程序中过滤掉的案件，从理论上说，如果起诉到法院都有可能被判处缓刑或者免予处罚，但是刑事诉讼法不能因刑法已规定有缓刑或免予处罚制度，便将所有的案件均起诉至法院，相反应通过自身的程序设置将那些不需要起诉到法院的案件尽早从程序中分流出去，以节约司法资源、促进刑罚目的更好实现。因此，程序上的处分制度和实体上的刑罚制度并不冲突。其四，现代意义上的罪刑法定是指相对的而非绝对的罪刑法定。传统的绝对的罪刑法定强调的是有罪必罚、有罪必诉，禁止司法机关拥有任何裁量权，但是由于其过于僵化，不能适应司法实践中案件千差万别之具体情况，也不符合现代刑罚之目的，所以由绝对走向了相对。相对的罪刑法定则强调犯罪和刑罚在由法律明确规定的情况下赋予司法机关一定限度的裁量权，以更好地适应案件的具体情况，更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益和实现刑罚的目的。所以附条件不起诉并不违背罪刑法定原则。
就如上第二方面理由而言，附条件不起诉这种在起诉阶段即对案件进行处分的制度，相对于缓刑、假释、污点消灭等这些在审判、刑罚执行阶段或刑罚执行后才能适用的制度而言，具有这些制度所无法比拟的特定的优势。因为提起公诉、将被告提交法院审判本身，对被告而言就是非常重大的不利益处分。“首先，被告为了应付审判程序的‘诉累’，必须付出相当的时间精力。其次，单单起诉的歧视效应（discriminalwirking），就可以对被告人的人身、家庭及名誉产生重大影响，被告往往因被起诉而在社会评价上被认为至少‘涉嫌’犯罪，……甚至于，纵使被告最后获得无罪判决，公众对印象也未必改观。”[3]因此，“只有超过起诉法定门槛的案件，才有让被告承担这些不利益的正当理由。”[4]
从对如上两个方面反对理由的分析，可以看出，刑事诉讼法应规定附条件不起诉。附条件不起诉与酌定不起诉[5]同属起诉裁量制度。与酌定不起诉相比，其优势在于：酌定不起诉具有终止诉讼、原则上禁止再诉的效力，所以一旦作出不起诉决定，对被不起诉人就丧失了任何制约。而附条件不起诉只是暂时不起诉，在考验期内被不起诉人必须积极悔改，履行特定义务，否则便可能被重新起诉。所以相对于酌定不起诉而言，附条件不起诉是一种更保险、更能促进被不起诉人悔过自新的一种起诉裁量制度。
二、应然的发展——附条件不起诉之进一步构建
《刑事诉讼法修正案》在未成年人刑事案件诉讼程序中增加规定了附条件不起诉，这等于立法者在一定程度上肯定了附条件不起诉的积极意义，但是这种规定和肯定与附条件不起诉所可能发挥的积极作用和空间相比，却显得过于保守和谨慎。为此，应在现有的基础上进一步加以构建。
（一）适用范围
《刑事诉讼法修正案》第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”这一规定意味着：第一，对成年人犯罪案件一律不能适用附条件不起诉。第二，对未成年人犯罪案件适用附条件不起诉的范围也极为有限。从案件类型上来看，仅限于未成年人所犯的侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪这三类犯罪；从刑期上来看，仅限于成年人所犯的可能判处1年以下有期徒刑刑罚的案件。
实际上在刑事诉讼法修订前，学界在附条件不起诉的适用范围上就一直存在较大分歧。主要表现为：第一，附条件不起诉是否只适用于未成年人。对此有的认为附条件不起诉只适用于未成年嫌疑人。[6]而有的认为附条件不起诉不仅适用于未成年人，还可以适用于老年人、偶犯、初犯、过失犯等，总之就是对社会危害性不大，改造较为容易的人群。[7]第二，在附条件不起诉可以适用于除未成年人以外的其他人的前提下，其具体的适用范围如何确定。对此有的主张对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制以及免予刑事处分的犯罪嫌疑人，均可适用附条件不起诉。[8]有的主张对依法可能判处2年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、其他可适用缓刑以及可免予刑事处罚并具有下列情形的案件，适用附条件不起诉：①犯罪嫌疑人是未成年的；②犯罪嫌疑人年满70岁以上的；③有自首、立功情节或真诚认罪悔罪的；④向被害人赔礼道歉、赔偿损失，得到被害人谅解的；⑤积极赔偿受破坏的公共财产或恢复受损害的公共利益的。[9]也有的主张区别对待，将附条件不起诉分为“可以”和“应当”两种情况，具体是：对于依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，或者涉嫌犯罪的情节较轻，可能判处缓刑、管制或者独立适用附加刑的，人民检察院决定不起诉时，“可以”根据案件具体情况附加适当条件；对于所犯罪行可能判处3年以下有期徒刑、拘役，但犯罪后悔过，主动赔偿被害人或者积极采取补救措施，被害人谅解的，作出不起诉决定时“应当”附加适当条件。[10]还有的学者主张立法规定附条件不起诉的适用对象时，应当区分“可以适用”、“应当适用”和“不得适用”三种情况，分别作出规定。[11]
对于如上法律规定和学界争议，笔者认为，首先，附条件不起诉不仅应适用于未成年犯罪案件，也应适用于成年犯罪案件。附条件不起诉在未成年人犯罪和成年人犯罪案件中都能够发挥促进犯罪嫌疑人悔过自新、避免短期自由刑弊端、节约司法资源等方面的积极的作用。附条件不起诉不会因适用于成年人犯罪案件而减损其积极价值。其次，附条件不起诉与酌定不起诉一样，其适用范围不应有案件类型的限制。无论是对未成年犯罪而言，还是对成年人犯罪而言，只要罪行较轻，行为人主观恶性不大，人身危险性较小，基于公共利益的考量，就可以对其作出附条件不起诉的决定。对于所谓性质最严重的危害国家安全罪，也不能绝对排除适用附条件不起诉的可能。危害国家安全罪一般法定刑都较高，绝大多数情况下都属于重罪范畴，不具有适用附条件不起诉的条件。但是也有的危害国家安全罪刑法规定了多档法定刑，如对于分裂国家罪，刑法第103条规定：组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。如果行为人虽然犯有分裂国家罪，但其并不属于其中的首要分子、罪行重大者，也不属于积极参加者，只是可能一时受鼓动参加了其中某些次要活动，但犯罪后很快认识到了自己的错误，主观上也并不具有坚定的分裂国家的决心和意图，对于这种应处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，主观恶性不大、人身危险性较小的分裂国家罪的犯罪嫌疑人，不能绝对地将其排除在附条件不起诉的适用范围之外。否则国家便可能在惩治一个本来罪行较轻、主观恶性不大的分裂国家分子的同时，最终却因为不当处罚造就了一个坚定的分裂国家分子。因此，附条件不起诉不应有案件类型的限制。最后，笔者认为应根据法定刑而非可能判处的刑罚来确定附条件不起诉的适用范围。主要理由在于：第一，应将附条件不起诉与刑法中轻罪、重罪制度的确立及其划分作系统的一体化思考。附条件不起诉的适用范围应限于轻罪范畴。而所谓轻罪，应以法定刑而非宣告刑作为划分的标准。[12]第二，相对于以犯罪嫌疑人所可能判处的刑罚为标准来确定附条件不起诉的适用范围而言，以法定刑（所谓法定刑是指相应量刑幅度的法定刑，而非指某一罪名的法定刑）作为标准会使其范围更加清晰、确定，也更容易判断，因而也更有利于附条件不起诉的适用。因为有些犯罪只有一个法定刑幅度，只要确定了其犯罪性质，其法定刑幅度自然而言也就确定了，相应地也就可以清楚地确定其是否属于附条件不起诉的适用范畴。而有些犯罪虽然有多个法定刑幅度，但其属于所谓的数额犯，只要确定了涉案数额，其要适用的法定刑幅度自然也就确定了。至于其他的具有多个法定刑幅度的犯罪，要确定对于犯罪嫌疑人应适用哪一个法定刑幅度，也只需考虑其客观行为和主观恶性这两个方面的因素。而要预断犯罪嫌疑人所可能判处的刑罚则不仅要考虑犯罪主客观这两个方面的因素，对于所有可能对量刑有影响的因素都应加以考虑。第三，从境外国家和地区来看，一般也都是以法定刑作为标准来确定附条件不起诉的适用范围。例如，德国刑事诉讼第153条a规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉”。而所谓轻罪，依据德国刑法规定，是指法定最低刑为1年以下的自由刑或者课以罚金刑的违法行为。再如，台湾地区刑事诉讼法第253条规定，缓起诉适用于“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为三年以上有期徒刑以外之罪”。澳门地区刑事诉讼法第263条规定，附条件不起诉适用于“可处最高限度不超逾三年之徒刑，即使可并科罚金，又或有关犯罪仅可科罚金”的犯罪。
综上，附条件不起诉不仅应适用于未成年人犯罪案件，也应适用于成年人犯罪案件。附条件不起诉不应有案件类型的限制。法律应以法定刑作为确定附条件不起诉适用范围的标准。为了充分发挥附条件不起诉所可能发挥的积极作用，在《刑事诉讼法修正案》所规定的附条件不起诉的基础上，应该进一步扩大其适用范围。具体而言，可以规定：对于轻微犯罪，即法定最高刑为3年以下的犯罪，人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、性格、境况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现等，认为不起诉更符合公共利益的，可以作出附条件不起诉的决定。鉴于未成年人和老年人特殊的心理、生理特点，以及一些国际文件，例如《联合国少年司法最低限度标准规则》所规定的“应酌情考虑在处理少年犯时应尽可能不提交至主管当局正式审判”之基本精神，附条件不起诉对未成年人和老年人应规定比一般人更宽的适用范围。为此可以规定：对于不满18周岁和已满70周岁老年人所犯轻罪，即法定最高刑为5年以下的犯罪，人民检察院认为不起诉更符合公共利益的，可以作出附条件不起诉的决定。
（二）考验期限
附条件不起诉作为一种不具有终局效力的不起诉，法律必须为其设置一个相对合理的考验期限。因为期限过短一方面无法达到考验观察的目的，另一方面也不利于促进被不起诉人悔过自新、认真履行指定义务；而期限过长则会使被不起诉人长期处于可诉的不稳定的状态，会给其造成过重的心理负担，影响对其的矫正的效果。至于这一考验期限具体应该设置多长为妥当，刑事诉讼法修订前学界存在较大分歧。有的认为应参考缓刑考验期限，设置1年以上、3年以下的考验期限。[13]有的认为考验期限要与实体法所规定的量刑标准相适应，“应该确定为1年以下，检察机关认为必要时，可以一次性地延长3个月”。[14]也有的认为鉴于我国的基本情况，考验期限确定为6个月至1年为宜。[15]还有的认为应区别不同情况，分别设置最长为3个月、1年、3年不等的考验期限。[16]修订后的刑事诉讼法在对未成年人规定附条件不起诉制度的同时，也对其考验期限作了明确规定，即规定“考验期为六个月以上一年以下”。这一规定相对于刑事诉讼法所规定的适用附条件不起诉的刑期界限，即1年以下有期徒刑而言，是基本合理的。但是如果扩大附条件不起诉的适用范围，提高适用附条件不起诉的刑期界限，相应的考验期限势必也应所有延长。这种延长应有一个基本底线，这一底线便是附条件不起诉考验期限的上限的设置与缓刑相比，应低于缓刑。因为附条件不起诉作为一种审前分流处理案件的一种制度，虽然其在适用时也以犯罪嫌疑人的行为构成犯罪为前提，但是这里所谓的构成犯罪只是作为公诉机关的检察机关的看法，并非有权代表国家正式认定犯罪的审判机关的结论。因此，虽然出于节约司法资源、促进刑罚目的实现等目的，可以在起诉阶段基于公共利益的考量对一些轻罪案件作出附条件不起诉的决定，但是这种决定所体现出来的严厉程度以及给犯罪嫌疑人所造成的心理负担和痛苦，应该比案件起诉到法院所可能判处的缓刑要低。否则这种审前分流处分制度便有失妥当。因此，就附条件不起诉考验期限的上限而言，应低于缓刑考验期限的上限。基于如上这点考虑，附条件不起诉考验期限的上限的设置以2年为宜。至于考验期限的下限的设置，以《刑事诉讼法修正案》所规定的6个月较为适宜。
（三）考验内容
被不起诉人在考验期间是否遵守特定规定或履行特定义务，是其最终能否被不起诉的关键之一。《刑事诉讼法修正案》第272条第3款规定：被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：①遵守法律法规，服从监督；②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；③离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；④按照考察机关的要求接受矫治和教育。如上这四项规定，其中前三项都与被判处管制、缓刑或被假释的罪犯所应遵守的事项相同，属于对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人一般性的最基本要求，第四项规定虽然与被判处管制、缓刑或被假释的罪犯所应遵守的事项之规定不同，体现了对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人之特别要求，但是这一规定却十分笼统，即从本项规定中无法确定“矫治和教育”的具体方式和内容究竟是什么，“矫治和教育”与“社区矫正”究竟有何区别。对此，恐怕还有待司法解释进一步加以明确。未来如果将附条件不起诉的适用范围扩大至成年犯罪嫌疑人，应在《刑事诉讼法修正案》所规定的应遵守的四项内容的基础上，进一步完善其内容。例如，可以规定不得出入某些特定场所，从事一定的社区劳动，向指定的公益团体支付一定数额的金钱或财物等。
郑丽萍，北京航空航天大学法学院教授。
【注释】
[1]参见王敏远：《暂缓起诉制度探讨》，载陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践——司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社2006年版，第400页。
[2]参见刘桃荣：《对暂缓起诉制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。
[3]Y.kamisar,W.R.lafave&J.H.Israel,Modern Criminal Procedure Cases,Comments and Questions,8 th ed,1994, at 936.
[4]Y.kamisar,W.R.lafave&J.H.Israel,Modern Criminal Procedure Cases,Comments and Questions,8 th ed,1994, at 936.
[5]所谓“酌定”即斟酌确定的意思。从广义上说，附条件不起诉也是酌定不起诉，正因如此，有些学者在谈到完善刑事诉讼法有关酌定不起诉的规定时，提出应规定附条件不起诉（宋英辉：《酌定不起诉适用中面临的问题与对策——基于未成年人案件的实证研究》，载《现代法学》2007年第1期；赵鹏：《酌定不起诉之现状考察及完善思考》，载《法学》2011年第9期）。狭义上的酌定不起诉仅指原刑事诉讼法第142条第2款（现173条第2款）所规定的不起诉。笔者本文中所称的酌定不起诉均指狭义上的。
[6]参见章建新：《在未成年人刑事检察中试行暂缓起诉的思考》，载《上海政法管理干部学院学报》2000年第5期。
[7]陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，载《人民检察》2006年第4期。
[8]洪道德：《改“免予起诉”为“暂缓起诉”》，载《法学研究》1989年第2期。
[9]参见顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角——论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》，载《中外法学》2007年第6期。
[10]参见宋英辉：《酌定不起诉适用中面临的问题与对策——基于未成年人案件的实证研究》，载《现代法学》2007年第1期。
[11]具体是：1.对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或单处罚金的犯罪嫌疑人，人民检察院可以适用附条件不起诉。2.对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或单处罚金的犯罪嫌疑人，其本人真诚悔改，同时具备下列四种情形之一的，人民检察院应当适用附条件不起诉：（1）具有以下犯罪情节之一的：a.因正当防卫或者紧急避险超过必要限度造成不应有损害而构成过失犯罪的；b.犯罪中止的；c.被胁迫参加犯罪的；d.被害人有重大过错，导致犯罪嫌疑人在激愤之下犯罪的。（2）犯罪后具有以下表现之一的：a.犯罪后自首并有立功表现的；b.尽力补偿了或承诺补偿由其犯罪行为所造成的损害的；c.为公益设施支付了或承诺支付钱款的；d.提供了或承诺提供其他公益性服务的；e.向国库支付了或承诺支付钱款的。（3）犯罪嫌疑人具有以下个人情况之一的：a.属于丧失危害社会能力的聋哑人、盲人或其他病残者的；b.未成年人犯罪；c.有较好的自我控制能力，并且具有较好帮教条件的。（4）对于累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯，以及杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸、投毒等严重危害人身财产安全的凶恶犯罪，除非同时具备上述（1）、（2）、（3）项条件，不得适用附条件不起诉。参见兰耀军：《论附条件不起诉》，载《法律科学》2006年第5期。
[12]参见郑丽萍：《轻罪刑事反应机制研究》，中国政法大学2012年博士学位论文，第12-16页。
[13]参见陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，载《人民检察》2006年第4期。
[14]参见肖萍：《暂缓起诉制度研究》，载《法学杂志》2009年第3期。
[15]参见王钦杰、纪兵：《论起诉裁量权》，载《法学论坛》2008年第6期。
[16]具体观点是：（1）对于立悔过书、亲自向被害人道歉、或者尽力补偿由于犯罪行为而给被害人造成的物质和精神方面的损害，考验期限最长为3个月。以便于被害人迅速获得补偿；（2）对于可能单处罚金、管制、拘役，考验期最长为1年；（3）对于可能判处3年以下有期徒刑的，最短为1年，最长为3年。根据被不起诉人的表现和要求，考验期可以嗣后撤销或延长一次，为期3个月。兰耀军：《论附条件不起诉》，载《法律科学》2006年第5期。
