【摘要】在英美国家，体育暴力现象非常严重。尽管对体育暴力的刑事可罚性存在很大的争议，但这些国家还是确立了某些体育暴力行为应当承担刑事责任的法律原则。借鉴英美国家经验，我国刑法应确立被害人同意为正当化事由，进而为体育暴力行为的刑事规制提供依据。
【关键词】体育暴力；刑事责任
在人类的体育活动中，暴力是危害体育业健康发展的一大毒瘤。在长期的体育实践中，人们逐渐认识到有效遏制和惩治此类行为，仅靠传统的体育内部组织遵循比赛规则来约束和处罚并不能得到明显的改善，只有把法律责任引入到体育运动中来，才能更有效地消减体育暴力行为、更公正地恢复被暴力行为所破坏的正常秩序，刑事责任是其中之一。本文以体育暴力中的最具代表性的伤害罪为主要研究对象，通过对英美国家体育暴力行为刑事责任认定原则的历史和现状考察，来探究刑法在规制体育暴力中的应有地位，以期对我国相关问题有所借鉴。
一、体育暴力及其在英美国家的刑事可罚性争议
体育活动，是人类的一种文明行为。体育活动的目的和精神就在于通过人们参与竞技性活动，使人们的身体健康和精神状态都得到升华。竞技性是体育活动的本质属性，各个国家在赋予某项体育活动合法地位的同时，也就意味着承认了该项体育活动本身所蕴含的竞技行为。而体育暴力却是人类体育活动发展的副产品，它不符合体育活动的目的，也不符合体育文化的精神，它的存在对体育业是一种极大的危害。体育活动同时也是人类的一种社会活动，其中的暴力危害必然要影响到社会，激发人们的暴力倾向，因而从这个程度上讲，体育暴力也是一个社会问题。由此，体育暴力是不正当的，是体育精神所不能允许的行为。
体育暴力行为一直伴随着人类的体育活动，但是自现代体育发展以来，暴力现象日益严重，尤其二战之后，体育暴力像一场看不到尽头的瘟疫一样席卷着全世界的体育界，哪个国家也不能例外，只不过是有程度轻重之分。人们为了遏制和惩治这种行为，防止它将人类的体育文明精神销蚀掉，采取了多种措施。按照传统的做法，对于违反规则的暴力行为是按照体育组织的内部规则来处理的，比如，对于暴力行为者采取禁赛、罚款等制裁措施，但是这种做法不断地受到人们的批判质疑，现实中的体育暴力并没有得到有效遏制，反而有日益蔓延之趋势。于是法律责任便被引入其中，其中包括民事责任、行政责任甚至刑事责任。对于刑事责任的引入，法学及体育理论界和实务界对此一直存有较大争议，但是更多的人还是认为，体育活动领域的一些暴力行为，根据犯罪的构成要件理论，已经属于犯罪行为，如果对这些行为不追究刑事责任，则既不能有效地防止暴力行为，惩治恶意施暴者，更不能体现法律的平等精神。
在英美国家，对于体育比赛活动中存在的暴力行为，是否应当追究暴力者的刑事责任一直存在着激烈的争论，即便是现在英美等国家的法院已经判决了许多的体育暴力案件、体育暴力承担刑事责任的原则在司法实践已经确立的情况下，仍然有很多人认为，体育暴力行为不同于一般的社会行为，不能按照犯罪的标准来看待这些行为。在英国，体育暴力刑事责任的确立经历了一个漫长的过程，早在19世纪末，法官就开始试着从英国的判例中找到体育暴力恶意伤害行为应当承担刑事责任的法律依据，但在审理相关案件的同时，一直就有法官持相反的观点，并且这种状况一直持续到现在。对英国体育暴力法律原则确立起重要影响的一个案件是1881年的考尼（R.v.Coney）一案[1]。尽管在本案中被告最后被陪审团认定为无罪，英国上诉法院部分法官仍然认为，追究体育比赛中伤害者的刑事责任是必要且正当的；但也有法官认为，即是在暴力性比较明显的体育活动（比如职业拳击比赛）中，只要某些暴力行为没有对公共秩序和安全造成威胁，这些行为仍应被视为合法的娱乐活动。{1}在美国刑法学领域和体育界，长期以来，争议最大的一个问题仍然也是体育暴力行为者的刑事责任问题，争议的观点概括起来主要有对立的两种：一种观点认为，体育活动中的暴力行为属于体育赛事行为，理所当然地应当由体育比赛的职业联盟或其他组办者来按照比赛规则处理，而不是交由司法机关处以刑事责任；另一种观点认为，体育比赛中的暴力行为也是暴力，对于暴力行为的有效抗制离不开刑法规范手段，对于任何违反刑法的行为当然应当交由司法机关来追究其刑事责任，而不是由没有刑罚权的“联盟”做内部处理，从而削弱了法律的权威。{2}上述两种观点争议的焦点可以归结为对于体育中的暴力是否有必要通过法院追究其刑事责任上。在美国学界之所以存在这样的争议，其原因是：体育暴力毕竟不同于社会上的暴力，按照体育传统，对于此中的暴力都是组办者根据内部比赛规则来处理的；司法机关作为体育活动的外部主体，对于比赛中的侵犯行为，其审量的眼光和依据与作为体育活动的参与人的组办者自然不尽相同。
长期以来，在美国体育实践中，由于上述争议观点的存在，许多体育暴力事实上仍然是由各个类型、各种层次的“联盟”来按照传统比赛规则处理的，许多暴力行为在事实上排除了法院的刑事管辖权。但是，体育暴力日益猖獗的现状逐渐地让人们对“联盟”们的职业处罚行为效果产生了怀疑，甚至连许多体育界的人士都认为，暴力就是暴力，不管它发生在什么场合，比赛组办者不应该阻止司法机关追究体育暴力行为者的刑事责任。因为，如果对于严重的体育暴力行为都不需要承担刑事责任而仅仅承担一些“禁赛”之类民间规则处罚的话，必然会导致许多参赛者实施暴力行为时有恃无恐；只有让所有构成犯罪的体育暴力行为人承担相应的刑事责任，使参赛者们明白故意的暴力行为将导致牢狱之灾，才能有效地控制和消除当前弥漫美国体育界的暴力现象。
体育暴力伤害行为应当承担相应的刑事责任的观点逐渐被公众接受并被法律确认，在美国刑法理论和司法实践中，针对体育运动的特点，刑法介入体育暴力行为的力度事实上遵循着两条原则{3}：其一，要有利于促进体育竞技自由、活泼的参与。如果刑法对体育比赛中的侵犯行为所造成的伤害施以过分严厉的刑罚，那么参赛人员就不得不但心他们在比赛中的一些特殊的竞争行为可能会受到刑事控告，这势必要影响比赛的正常进行，也必然会提高参赛者们竞赛的要求，迫使他们在赛场上小心翼翼地处理好各种身体碰撞行为；如果刑法对体育活动中的暴力行为的干涉使运动员们感到压抑抑或窒息，就会使运动员们参加比赛时如履薄冰、如坐针毡，进而影响到体育运动的活力和体育文化的可欣赏性；如果对于体育赛场上的暴力伤害行为，刑法使其与社会上同样的伤害行为承担同样的刑事责任，反而可能导致正常的竞技体育受到严厉的破坏。其二，能有效地遏制和消除体育暴力的滋生和蔓延。刑法的介入是要给参赛者们一定的威慑和警示作用，应当使他们考虑到任意的、过分的暴力行为会产生一定的刑事责任。否则，体育暴力就得不到有效的遏制，赛场上不合理的严重伤害情况便不能避免，体育比赛所需的良好、和平的秩序也难以维持。更为严重的是，“体育中的暴力往往是日常生活暴力之父”{4}，赛场上的暴力对观众、对年轻运动员、对整个社会风气都会产生不良的带动作用。刑法的介入就是要在这两项原则之间寻找最好的力度平衡点。
二、英美国家体育暴力伤害行为刑事责任原则
（一）英国：“参赛即为同意”原则与例外原则
在英国长期的司法审判中，针对体育比赛中的暴力伤害行为，该国法院确立了追究行为人刑事责任的“参赛即为同意”原则与例外原则。“参赛即为同意”原则指的是在体育比赛中，必要的身体碰撞是难免的，因此，对于一些被规则允许的并且被合理提示的行为造成的伤害，只要行为人主观上没有故意和明知，则将当事人同意参赛视为同意接受了这些行为可能造成的后果，不追究其刑事责任。而例外原则指的是，如果有证据证明行为人的行为在主观上是故意或者明知的并且引起严重损害结果发生的，受害人的参赛既不能认为视为同意，行为人也就不能以“参赛即为同意”原则作为辩护理由。由此可见，“参赛即为同意”原则是否定体育暴力伤害行为并承担刑事责任的原则，而例外原则是认定此类行为承担刑事责任的依据。对于“参赛即为同意”原则及其例外原则，英国的上议院曾给出较为明确全面的表述，在1993年的R.v.Brown一案中，上议院在充分论证有关“同意”法律的基础上，指出：现行的法律已经能够表明，对于一些轻微的伤害行为，同意可以成为免责事由；但是对于一些故意或者疏忽大意的过失造成的严重身体伤害，同意不能够成为辩护理由，例如，发生在合法的体育比赛和游戏中的一些“社会可接受的”范围内的行为构成例外{5}，即不追究行为人的刑事责任。
对于体育中的暴力行为表明法律上的态度最具开创性意义的考尼（R.v.Coney）一案开启了“参赛即为同意”这一富有争议的话题并提供了法律裁判意见。此外，此案还针对某些相似的暴力行为在社会上被认为是伤害罪而在体育运动中却被认为是合法行为问题的争议提供了法律上的先例。对于考尼一案的判决规则，英国麦科考楚恩法官间接地总结为“对于正常的应被认定为故意伤害罪的暴力行为在体育活动中是合法行为，本案从法律上确认了参赛者的同意行为可以成为法律上的辩护理由”。{1}考尼一案开创的这项原则后来在波瑞德召案（R.v.Bradshaw）[2]和摩尔案（R.v.Moore）[3]中得到运用和发展，在波瑞德召一案中，被告波瑞德召在比赛中将膝盖撞到对手的腹部导致该对手最终因抢救无效身亡。根据裁判在比赛中的判断认定发生的比赛是符合规则的并且是公正的，陪审团在证据的基础上认定被指控为杀人罪的被告波瑞德召无罪。本案的判决使考尼一案确立的原则被再次确认并得到了进一步发展。法官认为，体育运动中的参赛者可以对身体伤害行为表示同意的行为符合法律的限度，从而使这一原则在英国法中初步成为一项法律原则。20年后，英国发生了摩尔案，它与波瑞德召案有着极为相似的实施情节，但摩尔主观上的故意却使法院做出了有罪判决。主审法官霍金斯在给陪审团阐明法律时指出：任何人都没有权利使用可能给他人造成伤害的暴力，如果一旦有人实施了这种暴力并且导致死亡的结果发生，那么应当认定这种行为构成了杀人罪。这一判决开创了例外原则的内涵，使体育暴力伤害行为的刑事责任原则得到了新的发展。
在审理上述两案中，主审法官都不可避免地遇到了三个问题并对于这些问题给出了法律意见：一是受害人对伤害行为是否同意；二是对于伤害行为受害人做出的同意是否有效；三是受害人能够做出同意的底线是什么。其中法官伯瑞姆维尔和霍金斯都认为，受害人可以对规则允许的并且被合理提示的行为做出同意，如果这些足球比赛中的规则被明确地标示出来，那么这些规则从本质上讲就可以视为是能够被有效同意的。伯瑞姆维尔后来还指出，对于一些特殊的行为，如果一些行为已经在规则之外但是仍然在比赛的“精神”之内的，这些行为应当认定为可以同意的行为。所谓符合比赛的“精神”，就是指在正常的比赛程序经过严格的规则禁止仍然难以避免的偶发事故。但是如果在有组织的比赛规则中允许不被人接受的危险行为存在的话，法院可以认定这样的行为非法，而不管受害人是否经过了同意。{6}因此，根据上述案例就可以得出判断，刑法介入体育暴力的基础是建立在具有恶意或者轻率的引起伤害行为之上的。在伤害罪中认定是不是“体育中的同意”的界限就是要看暴力行为是否是行为人故意或者明知的引起严重损害结果的发生，并且要有证据证明。
在当今时代，英国的判例法又对这一例外原则的适用进行了发展，仍然坚持体育中的暴力行为不能够为所欲为，不受法律规制。首席大法官莱恩爵士指出：含有暴力性的契约即便是在全国比赛联盟会制定的看似法律的比赛规则中被允许的话，这项比赛本身也不能成为允许伤害谋杀的正当理由。{7}无可否认的是，首席大法官莱恩多次表明这种观点，这与以前英国刑事法院零星地确认此项原则存有很大的差异。
（二）美国：“默示同意”原则与刑事责任的排除
如上文所述，体育暴力伤害行为应当追究刑事责任的观点在美国司法实践中已经确立。但是，体育伤害不同于一般的伤害，因此，不能适用通常的法律准则来追究体育暴力伤害行为人的刑事责任，对于体育场上一定范围内的伤害应当排除其刑事责任。美国法院在审理体育暴力案件时，对于伤害行为刑事责任的排除，适用的是“默示同意”原则。所谓“默示同意”原则指的是，在体育比赛中，参赛人员对于体育比赛本身的性质都是了解的，对于比赛中存在的人身伤害等风险是可以预见的，因此，所有自愿参加合法的体育比赛活动的人员都可以视作他们同意接受了体育比赛中本身具有的、不可避免的风险与伤害，因而对于这种伤害，不能谋求对方承担刑事责任。对于这一点，美国前首席大法官本杰明·卡多左曾指出：“自愿参与体育比赛的人就意味着接受了体育比赛中明显而必要的风险，就像击剑手要冒被剑击伤的风险或者观看球类比赛的观众可能被球撞伤一样。”{8}“默示同意”原则在美国法律中的确立并不是很早，直到上个世纪六、七十年代，美国在审理体育暴力案件时，受到了加拿大法律的影响，“默示同意”原则才得以确立[4]，并且此后的司法判例又对这项原则进行了不断地丰富和完善。
对于“默示同意”原则的适用范围，美国法院通过几个重要的判例做了明确界定和发展。纽约地区法院对弗瑞尔一案（People v.Freer）的审理明确判定了正当防卫原则在一定条件下不能对抗“默示同意”原则。1976年的弗瑞尔一案中，弗瑞尔在滑行赛结束后故意用拳头打伤对手的眼睛；被对方以三级伤害罪起诉到法院。弗瑞尔在答辩中提出了两项辩护理由，其一是在滑行比赛进行过程中原告用拳头攻击了他（属于竞争行为），因此他有权根据正当防卫原则进行自卫；其二是原告自愿参加了比赛，故而应当视为同意接受了他的侵犯行为。法院拒绝了其上述两项请求，认为原告在比赛中的侵犯行为根据“默示同意”原则，可以视为被告同意的行为，不是体育暴力行为，因此，被告就不能对自己同意的侵犯行为主张正当防卫；法院还认为，虽然原告的行为视为默示同意行为，但被告的行为却不能视作默示同意行为，因为被告的行为发生在比赛结束后，应当认定比赛范围之外的侵犯行为为暴力行为。{9}这一判例明确了“默示同意”原则只适用于比赛进行过程中的伤害行为。
对于比赛内外的体育侵犯行为，艾奥瓦州法院在弗洛伊德一案（State v.Floyd）[5]中针对认定相关行为是否要负刑事责任的时候做了进一步明确具体的区分。如果是发生在比赛进行过程中的殴打或伤害行为，法院一般适用“默示同意”原则，不予追究侵权人的刑事责任；对于发生在比赛结束后的暴力行为，构成犯罪的，法院一般认定为要承担相应的刑事责任，这是美国法律继受加拿大法律规定的“默示同意”原则的又一新发展。在1990年的弗洛伊德一案中，弗洛伊德在被以伤害罪起诉到法院后，他以“默示同意”原则为辩护理由，但是遭到法官的拒绝。这里法官从暴力行为的主观目的上来论证“默示同意”原则适用的例外。法官认为，参加体育比赛的目的是为了进行比赛，而不是从事暴力行为，如果认定这样的行为不是暴力行为的话，那么将意味着参加比赛的人便都可以故意地制造出各种不合理的危险来破坏良好的秩序或者伤害他人。被告弗洛伊德在比赛结束后去殴打他人，这个时候，受害人应当被视为其主观上不是“自愿参加体育比赛”的人，所以不能适用“默示同意”原则。{10}并且法官从美国法律中找到了依据来证实自己的观点，“对于运动员在比赛中进行的行为，如果是能合理地预见到而不是故意制造出来严重伤害他人或者迫害良好秩序的不合理的危险，就应当看作自愿参与行为，不认为是伤害犯罪”。{11}在这起案件中，法院将排除认定体育暴力刑事责任时适用的“默示同意”原则进行了进一步发展和明确，即：不是可以合理预见的行为或者与比赛本身无关联的行为不能视作“默示同意”原则中同意的内容。
1998年，在纽约州审理的斯采科一案（People v. Schacker）[6]中，“默示同意”原则的适用范围又得到了进一步扩张，即：在一些非正规的业余比赛中，如果发生了不能够合理地预见的暴力行为，而同样的行为如果在正规的体育比赛中通常能够被预见的话，那么在这样非正规的业余比赛中发生的不能够合理预见的行为同样也可以适用“默示同意”原则。法院针对本案适用的“默示同意”原则，使默示同意的内容扩张到一些非正规比赛中的不可预见的侵犯行为上来。这一判例又排除了发生在非正规比赛中的不能够合理地预见的暴力伤害行为的刑事责任。
“默示同意”原则不仅在司法判决中得到确立，而且还以成文法的形式被体现出来，美国《模范刑法典》2.11节将这一原则法典化：对身体伤害的同意：当一项行为因为造成他人身体伤害而被指控为犯罪时，在符合以下条件时，被害人的同意可以构成此行为或伤害的抗辩理由：此行为或者伤害是在共同参加的合法的竞技比赛中或者是不被法律禁止的其他协商一致的活动中能够合理地可预见到的危险。{12}在此我们可以看出，《模范刑法典》中的规定和以前判例中所确认的对于体育运动中可以合理预见的侵犯行为可以构成合法抗辩事由的精神是一致的。那么，究竟什么样的行为才是法典中提到的“合理地可预见的”行为？有没有一定的判断标准？《模范刑法典》没有给出明确答案。根据美国注释刑法学者Rollin M.Perkins的解释，“合理地可预见的”行为不仅仅是符合比赛的正式规则的行为，还包括一些超过比赛规则或与规则不相符合的非故意行为，但是对于一些故意的、超越能够合理预期范围的违反规则的行为，则不属于“合理地可预见的”行为，{13}当然就不能适用“默示同意”原则。
三、对我国刑法的参考借鉴价值
近年来，随着体育实践的发展和人们认识的深入，对于刑法介入体育中伤害行为的原则问题，人们的认识又有了一些新的变化，有学者认为，在伤害同意行为中，体育暴力应当减少刑法的介入，这不仅是基于公共政策利益的考虑，有利于公众的健康，而且体育活动内部的自我管理系统也发挥着重要作用。当然这里并不是放纵任何故意的伤害、谋杀行为，只是故意或者过失并且违反规则的体育暴力行为，才能视为违反了刑法容忍的极限。{14}这种观点有值得关切之处。笔者认为，体育暴力中的伤害行为毕竟不同于体育场外的故意伤害，人们应当给予一定的容忍。刑法主要是给人们一个合理的行为范围并让人们在这个范围之内来进行此类行为，只有在法律给予的这个范围被滥用到危害普通的公众行为标准的时候，法院才给予干涉。体育运动主体应当谨慎行使这项特权而不要滥用，否则，就应当视为超出了刑法道德的容忍界限，应当追究其刑事责任。
在英美国家，体育暴力伤害行为的刑事责任的确立是与在这些国家判例法中确认“被害人同意”行为的正当性分不开的。在英国刑法中，被害人的同意可以成为一些犯罪的辩护理由，如英国刑法上认为，被害人同意是强奸罪、威胁罪、殴打罪和损害财产罪的辩护理由。{15}所以，要确立体育暴力伤害行为的刑事责任，首先要明确被害人同意是法定的正当化事由。在我国，被害人同意是超法规的正当化事由，还没有得到我国刑法的确认。对于体育活动中存在的暴力伤害行为，导致伤害他人身体或剥夺他人生命的处理，如果依据我国现行刑法规定追究行为者刑事责任，那这样的刑事立法显然没有顾虑到体育比赛的特点，并且我国立法中也没有规定体育比赛中伤害行为的主观要件，导致的结果是，实践中追究体育暴力行为刑事责任的案件极为少见，司法实践部门对相关问题还难以操作。因此，笔者建议，将被害人同意规定为我国刑法的正当化事由，借鉴英美国家处理体育暴力伤害行为的司法经验：对于一些主观上是过失的、客观上是轻微的、符合比赛规则的伤害行为，依据被害人同意比赛规则的规定将其非犯罪化，而对于一些主观上故意的、客观上造成严重后果的行为，则依据法律规定追求其刑事责任。只有这样做，才能有效地威慑我国体育比赛中的暴力伤害行为，维护我国体育事业的健康发展。
曲伶俐（1963-），女，山东牟平人，山东省政法管理干部学院法律一系主任、教授，研究方向为刑法学；宋献晖（1981-），男，山东单县人，山东大学法学院刑法学硕士研究生。
【注释】
[1]1881年6月16日，在英国的爱克斯赛马场地上有一场有奖的职业拳击比赛活动（根据当时英国法律规定，有奖性质的职业拳击在英国是非法的）中。比赛选手Mitchell和Burke因比赛争执相互殴打，并立即引起在场的几名支持者的群殴，其中就包括Coney在内，造成了多人身体伤害。参赛者和参与群殴者都被检方以非法伤害罪、鼓动骚乱罪起诉。陪审团在认定以Coney为首的几名支持者的行为上产生了较大分歧。后来，英国刑事上诉法院中的11名法官中以8:3的多数通过认定这些受到指控的被告无罪。
[2]1989年，在英国考克斯举行的一场足球赛中，在抢球过程中，球员波瑞得召不小心将膝盖撞到对手的腹部，事后经检验，正是这一致命的碰撞，才导致该受伤害者最终因抢救无效身亡。裁判员在比赛现场的判断认定，波瑞得召的行为是在遵守比赛规则情形下发生的，这一碰撞行为是无意的，也是难以避免的。后来，陪审团在这个证据的基础上认定被指控为谋杀罪的被告波瑞德召无罪。
[3]1918年，在伦敦的一场足球赛中，参赛者摩尔与对方的一名球员在比赛进行中发生了冲撞，摩尔遭到对方的辱骂。双方的行为立即遭到了裁判的制止。比赛暂停休息后，摩尔突然对正在休息的对方球员进行了人身攻击，造成了对方身体严重伤害，第二天不治身亡。
[4]在1969年，加拿大发生了一起影响较大的体育暴力事件，在一场全国曲棍球职业联赛中，在比赛进行过程中，参赛选手格林和麦克发生争执并相互侵犯，双方互致伤害。加拿大检方对二人分别以轻伤害罪和致人身体伤害罪向法院提起诉讼，法院在分别审理后判决二人均无罪释放，其理由便是双方自愿参加比赛就意味着对于比赛中不可避免的争执与风险同意接受，因而不负刑事责任，即“默示同意”原则。格林与麦克一案有重要的意义，它标志着加拿大审理体育暴力案件方面从此确立了著名的“默示同意”原则，并且法院将这项原则的具体内容表述为：(1)在各种体育运动中，参赛选手都同意了体育本身相随的风险、危害和伤害；但(2)对于一些“重大的”和“极度危险的”伤害并不能因此推定为参赛者同意[see: Regina v.Green, 2C.C.C.2d. p.448.(Ont.Provincial Ct.Sept.3,1970)]。也就是说，一些“重大的”和“极度危险的”伤害还是应当负刑事责任的。虽然加拿大法律对于什么是“重大的”和“极度危险的”伤害没有明确的界定，但是加拿大法院确立的这项原则却对美国的司法实践产生了重大的影响。
[5]1990年，在艾奥瓦州的一场业余篮球赛中，球员弗洛伊德在比赛停止后，走上前去故意攻击殴打在边界线上休息的对方球员和本队的另一个球员，并致其人身受到伤害。弗洛伊德在被以伤害罪起诉到法院后，他以“默示同意”原则为辩护理由，但是遭到法官的拒绝。
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{10}State v. Floyd, 466 N.W.2d. p. 923. (Iowa Ct. App.1990).
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{12}陈耀东译.美国模范刑法典{Z}.各国刑法汇编：（下册）{M}.台湾：台湾司法行政部，1980.
{13}Rollin M. Perkins & Ronald N. Boyce. Criminal Law{M}. p. 154(3d ed. 1982).
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