内容提要: 《物权法》规定了抵押权人可以向法院请求拍卖和变卖抵押财产，但是如何申请、具体适用何种程序申请未予明确，使实体上的权利无法获得司法程序的保障。域外立法关于担保权实现的程序主要有诉讼裁判、申请拍卖和非讼裁判三种模式。现阶段我国采用非讼裁判模式具有必要性和可行性，符合程序正当和高效的要求，也具备相应的理论基础。同时，根据我国强制执行程序的现状，应当在裁定程序中强化对债务人的程序保障。

关键词: 担保物；拍卖；执行名义；非讼程序

《物权法》第195条第2款规定抵押权人可以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，被誉为担保物权实现制度的一项“革命性”规定，但该规定出台后一直无法得到程序法的配合，[1]抵押权人单纯依靠提起抵押合同诉讼来实现抵押权，因而诉讼成本高企的尴尬局面并未随着《物权法》实施而得到明显改观。[2]直到新修改的《民事诉讼法》将实现担保物权案件作为第15章特别程序的一种类型，才明确了担保物权的实现可以通过简易快捷的非讼程序进行，在程序上为担保物权的实现提供了保障。这一修改做到了实体法与程序法的融洽衔接，有利于充分发挥担保物权制度的功能。[3]对此，笔者结合担保物拍卖的模式选择提出细化和完善这一程序的构想。

一、担保物权拍卖的立法

例

担保物权的主要功能是担保债权的实现，担保物权人依法享有对担保标的物的变价权。[4]担保物权的实现是担保物权人的一项主要权利，而实现的最常用办法就是拍卖。以拍卖主体及程序为标准，可将拍卖分为法院拍卖和私人拍卖。在古罗马法上，抵押权人可以私人买卖方式对抵押物进行变价处分；而现代社会中，所有的执行拍卖权皆可由法院来行使，各国通常根据担保物权是否进行了登记而采用不同的拍卖程序。不需登记的动产担保物权的实现通常以自行实现为主，但并不排斥公力实现。直接占有担保物的质权人和留置权人可以自行出卖，也可以委托拍卖。由于不占有质物的出质人无法进行私人拍卖，故《物权法》第220条允许出质人通过人民法院实现质权。[5]质权人有对质物变价的权利，而无需事先获得针对债务人的一般执行名义或针对所有权人的以容忍为内容的强制执行名义。[6]基于法院不能拒绝裁判的原则，担保物权人若不自行拍卖、变卖而申请法院拍卖质物、留置物，则法院应当作出许可强制执行的裁定。[7]对于不动产抵押权的实现，域外立法较为慎重，通常以法院拍卖为主。根据法院拍卖所依据的法律文书不同，抵押权的实现可以分为诉讼裁判模式、申请拍卖模式和非讼裁判模式三种立法例。

（一）诉讼裁判模式

诉讼裁判模式，是指抵押权人先通过诉讼程序获得法院的生效裁判，并以该生效裁判为执行名义，由法院据以强制执行实现抵押权。在法国，不动产抵押权因当事人之间设定抵押权的意思表示一致而成立，并不以登记公示为要件，但抵押合同原则上需要采用公证书形式。如果债务人在债务履行期内没有履行自己的义务，债权人可以申请扣押债务人的财产。就申请扣押债务人的财产而言，约定抵押权的债权人并不因其抵押权而享有特权，抵押权人申请扣押的条件与普通债权人申请扣押的条件几乎完全相同，债权人是否享有担保权对于实施扣押并无影响。[8]而实施扣押所依据的债权必须是有执行名义确认的债权。[9]根据《法国民法典》第2215条的规定，不动产扣押，可依临时的判决或最终确定的判决为之，或者依可先行执行的判决为之，但是，公开竞价拍卖，只能根据最终确定的终审判决或依产生既判力的判决进行。[10]也就是说，抵押权人就抵押合同设定的抵押权的实现，需要事先通过不动产扣押之诉获得可供扣押抵押物的法院裁判，进而由司法执达员对抵押物予以扣押，并最终公开拍卖来实现债权。

（二）直接申请拍卖模式

抵押权人直接申请法院采取强制拍卖措施以实现不动产抵押权的方式为德国、日本、韩国等国所采用。《德国民法典》第 1147条规定：“就土地和抵押权所及的标的向债权人所为的清偿，以强制执行方式为之。”[11]如果所有权人不自动履行债务，那么债权人需要一个强制执行名义，因为他仅能通过强制执行的方式从土地中获得清偿，任何形式的私人执行都被禁止。根据《德国民事诉讼法》第794条的规定，抵押权人除依确定裁判、调解等执行名义申请强制执行外，还可将赋予强制执行效力的可执行证书作为执行名义申请强制执行。只有在设立抵押权的不动产登记簿上明确记载“所有权人服从于立即之强制执行”，并经公证机构公证，才是有效的可执行证书。抵押权人凭可执行证书即可申请强制执行。这种可执行证书也属于执行名义，被称为“物权性执行名义”。[12]借助于该执行名义，债权人无须事前进行长时间的诉讼就可以强制实现他的请求权。[13]执行法院对当事人的实体权利义务争议并不进行审查，如债务人主张被担保的债权已经因清偿而消灭，或者抵押权未有效设立，或者债权人已经允许对抵押权延期，则应依《德国民事诉讼法》第767条的规定提起执行异议之诉。[14]

根据日本《民事执行法》，不动产抵押权的拍卖准用强制拍卖的相关规定。被抵押的不动产拍卖不需要明确执行名义，但需要提出证明担保权存在的证明文件（如证明担保权存在的法院确定裁判、公证证书、担保权登记证明书等），并且债务的履行期限已经届满。[15]法院作出不动产拍卖开始裁定后，债务人或不动产所有人既可以基于程序方面的理由，也可以基于担保权不存在或消灭等实体法上的理由提出异议或抗告。如果债务人提出了债权或抵押权不存在的公文书，就应当停止抵押权实现程序。因此，日本规定抵押权人实现抵押权，无庸执行名义，可迳向执行法院申请拍卖，以达迅速拍卖的效果。[16]不过在理论上，日本多数见解认为，日本《民事执行法》第181第条1款规定的担保权登记簿副本的性质为“准执行名义”，其主要原因在于这些文书的内容表明了对担保权存在的判断，基于对这种判断通用力的认可，这些文书是执行机关采取执行处分的根据。[17]韩国《民事执行法》规定的实现不动产担保权的拍卖程序与普通强制执行程序的最根本差异，在于该程序不需要执行名义，其具体程序与日本大致相同。[18]

抵押权人依登记证书直接申请强制拍卖，是由法院依权利人的申请进行的任意拍卖发展而来。根据各国关于法院职能的定位，法院处理的拍卖，除了依法定执行名义而实施的强制拍卖之外，也有依权利人的申请而进行的任意拍卖。[19]后者以日本1898年《拍卖法》规定的抵押物拍卖为典型，即由权利人自愿将财产交由法院公开拍卖。这种拍卖准用民事诉讼法强制执行的规定进行，拍卖行为的性质是由国家代为执行私权。[20]根据日本过去的规定，强制拍卖和任意拍卖中的法院拍卖均为公法上处分，均有执行法院参与其中，不过债务人意志对程序进展的影响不同。任意拍卖的当事人为债权人，法院仅处于债权人的代理人地位而进行查封、拍卖。[21]在强制拍卖中，债务人提起再审或异议之诉，法院可依职权或依申请以及债务人提供的确定担保，作出停止强制执行的裁定；而对于任意拍卖，虽有判例认为债务人可提出执行异议之诉而停止执行或撤销执行，不过有反对观点认为执行异议之诉不应准用于不需要执行名义的拍卖申请。[22]依拍卖法实现的抵押权，属于依据私法实现的私法权利，如果作为拍卖程序基础的私法权利有瑕疵，则拍卖的效力也带有瑕疵，其后仍可以推翻。[23]由于存在效力上的缺陷，1979年日本在制定《民事执行法》时即废除其《拍卖法》，将实现担保权的不动产拍卖称为“作为担保权实行的拍卖”，并在《民事执行法》中专门设置一章加以规范，准用强制拍卖的规定。与日本相似，韩国也于1990年废止了其拍卖法并在原任意拍卖的基础上，于《民事执行法》中单设第3篇“实现担保权等的拍卖程序”，对法院协助担保权人实现债权的程序进行了规范。

（三）非讼裁判模式

采用非讼裁判模式的典型立法例为我国台湾地区。这一模式沿袭了民国时期的做法。民国时期担保物权的立法虽受德国和日本影响较大，但在抵押权实现的程序上有别于德国、日本，增加了通过非讼程序获取执行名义的中间环节。

1930年5月5日施行的《民法物权编》第873条规定：“抵押权人于债权已届清偿期而未受清偿者，得声请法院拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。”其立法理由指出：“已届清偿期，债务人不清偿其债务，应使抵押权人实行其抵押权，实行之法，即依执行律将抵押物拍卖是。”但1920年的《民事诉讼执行规则》和1933年的《补订民事执行办法》均无抵押物拍卖的配套规定。[24]鉴于通过诉讼获得对抵押物的执行名义的程序过于繁琐耗时，法院的实践操作是：债权人依第873条向法院申请拍卖抵押物，以卖得价金来受偿，法院就会通知抵押物的所有权人到法院执行处，进行调查，如果当事人对抵押关系没有争议，仅表示无力还偿，法院就认定其欠缺讼争性，为非讼事件，即由民事庭以决定方式作出准许拍卖的裁判，此时法院只是代为拍卖而已，不是根据执行名义而予以执行；如果无从查明是否有争执，则应诉请法院判决确定，而不得实施拍卖。[25]该准予拍卖的决定，能够引起拍卖程序的开始，但当事人之间实体上的法律关系，并不因此获得确定，如申请拍卖之人本无抵押权，则即使拍卖程序已终结，所有权人也可以提起确认拍卖无效之诉；如拍卖程序未终结，则可在拍卖无效诉讼程序终结前停止拍卖程序。[26]此后，司法院通过一系列解释，进一步明确了抵押物拍卖决定这一非讼事件的程序，规定抵押权人于债权已届清偿期而未受清偿申请法院拍卖抵押物时，如债务人或第三人就该抵押关系并未发生争执，毋庸经过判决程序，即可迳予拍卖，毋庸经民事庭裁定，此项申请，属于非讼事件；[27]此项拍卖无需取得裁判上的执行名义，即可迳予执行，如债务人就抵押关系有争执时，仍应由债权人提起确认之诉，如第三人就执行拍卖标的物有争执时，则应由该第三人依法提起异议之诉。[28]从具体程序上看，这种无执行名义的拍卖，大致类似于日本旧拍卖法规定的由国家代为执行私权的任意拍卖，由法院直接参照不动产执行程序办理，如果有争议，则债权人必须通过诉讼程序获得确定裁判才能据以执行抵押物。1940年1月29日公布施行的《强制执行法》第4条，正式将许可拍卖抵押物裁定规定为一种执行名义，[29]拍卖抵押物裁定一经作出即具有执行力，债权人可依该裁定申请强制执行。按此，抵押权的实现增加了先行取得执行名义的程序，而不能直接申请法院拍卖，废止了原来类似于任意拍卖的做法，转而适用有执行名义的强制拍卖程序。可见，在抵押权实现方面，民国时期的司法实务已经完成了从任意拍卖向强制拍卖的转变，因此可以说，拍卖抵押物裁定程序是历史地形成的。

1949年之后，台湾地区仍沿用上述立法例。抵押物拍卖裁定属于非讼事件，台湾地区1964年“非讼事件法”第72条规定了抵押物拍卖的管辖法院，从而将抵押物拍卖纳人非讼事件法的调整范围。由于非讼程序中法院对于当事人的申请只进行形式审查，没有给予当事人进行言词辩论和质证等充足的攻击防御机会，故法院作出的拍卖担保物裁定性质为非讼裁定，不产生既判力。[30]相应地，许可拍卖裁定在执行救济方面有别于确定给付判决、仲裁裁决等有既判力的执行名义。对于后者，债务人异议之诉的理由，仅以执行名义成立后发生的为限，而拍卖抵押物裁定成立前未经实体权利存否的实质审查，债务人对之也无抗辩的机会，故许可拍卖裁定成立前的实体上争议，债务人有权提起异议之诉谋求救济，以保障其实体权益。债务人提出异议之诉后，法院可依职权或依申请作出停止执行的裁定。

二、我国担保物拍卖程序的制度选择

（一）担保物拍卖的实体法规范

在我国，任意拍卖行为本身属于私法行为，不具有公法性，无论是当事人拍卖，还是执法程序中的拍卖，均需依照《拍卖法》的规定进行。[31]但人民法院的执行拍卖，属于强制拍卖，应当遵循《民事诉讼法》的规定。人民法院拍卖被执行人财产，原则上应当自行拍卖，也可以委托具有相应资质的拍卖机构拍卖，并对拍卖机构的拍卖进行监督。《物权法》区分不同种类的担保物权的实现，规定了不同的拍卖启动方式。对于占有担保物的担保物权人来说，法律规定其有处分权，可以自行拍卖以实现其债权，同时，《物权法》第219条第2款和第236条规定了质权人和留置权人也可以自行拍卖、变卖质押、留置财产。对于不占有担保物的抵押权人来说，《物权法》第195条第1款的规定表明，抵押权人只能与抵押人协商共同拍卖。实践中，由抵押人与抵押权人自行协商实现抵押权的概率非常低。[32]在抵押财产不转移占有的情况下，抵押人如果不配合抵押权人实现抵押权，抵押权人实际上不可能对抵押财产实施拍卖或变卖，只能求助于司法程序。[33]《物权法》第195条第2款规定了抵押权人可以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。但是，应如何理解与适用该条规定的抵押权实现的程序，存在争议。第一种观点认为，只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出是否拍卖、变卖的裁定。[34]第二种观点提出将抵押权登记证书作为执行依据，抵押权人可据此直接申请强制执行。[35]第三种观点认为，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”是指抵押权人有权请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权，而无须通过诉讼程序作出实体判决来实现抵押权。[36]这三种观点分别对应了强制拍卖的三种不同程序模式。

应该说，诉讼裁判模式的优点在于，可以经由正规的诉讼程序所作出的判决，为抵押权的实现提供执行名义，同时，抵押人在此模式下还能获得充分的程序保障，有关抵押权的实体纠纷也可以在同一程序中得到解决；其不足之处就是诉讼程序耗费的时间过长、费用过高。[37]诉讼裁判模式的观点与《担保法》第53条的规定一脉相承，即要求抵押权人通过诉讼途径实现抵押权，但这种方式增加了债权实现的成本，[38]并不符合《物权法》的立法本意。[39]相比之下，后两种主张能使抵押权人循简易方式拍卖抵押物，便于权利人迅速行使权利，确保抵押权作为债权优先受偿制度机能的实现。

（二）直接申请拍卖模式的前提

申请拍卖模式的理论根基，在于不动产抵押权登记行为本身的程序性质和效力。德国、日本和韩国之所以采用直接申请法院拍卖的模式来实现抵押权，是因为抵押权登记程序本身被认为是非讼程序，登记机关已进行过形式审查，所以债权人拿到抵押权登记簿的副本就可以申请强制执行。[40]在德国，土地登记处负责土地登记事项，而土地登记处附属于法院，其不动产登记事件属于法院管辖的非讼事件之一种，由司法辅助官处理，登记之前通常经过了公证程序。日本、韩国的不动产登记，虽不完全采日耳曼式登记模式，但历史上都有由法院的登记处主管登记事务的传统，后来虽移转由行政机关处理，但仍不改其非讼事件的性质。日本、韩国的登记官员虽无实质审查权，但都采用共同申请主义，申请登记时当事人需提交各种书面材料，对不符要件的申请，登记机关予以驳回。由于不动产登记符合实际权利关系的盖然性很大，因此登记具有权利正确性推定的效力，即登记簿上载明的权利状态与真实权利具有一致性。[41]民国时期，由于不动产登记制度的欠缺，逐渐形成了由法官处理的非讼裁判模式，并在台湾地区沿用至今。因此，两种模式本质上是一致的，即国家机关通过非讼程序的审查赋予抵押权人申请强制拍卖抵押物的效力，同时针对非讼处分的特殊性而设计了相应的救济机制，对债务人的实体权利和程序权利予以保障。

对于我国不动产物权登记的性质，通说认为是一种行政行为。[42]也有学者认为登记行为只是登记机关代表国家确认不动产物权以及不动产物权变动正当性的行为，而不是行政行为，因为其既不符合行政行为的一般特征，也没有进行司法合理性审查的必要和可能。[43]笔者认为，登记机关的性质并不能完全决定登记行为的性质，我国不动产物权登记虽由行政机关主管，但其性质与其说系行政行为，不如说系准司法行为。在《物权法》和不动产登记制度较为完善，登记机关已对抵押权的存否及真伪进行了较严格的审查的情况下，若将不动产抵押权证书作为一个附条件的执行名义，由执行机构审查债务履行期限是否届满，以决定是否启动执行程序，在理论上是可行的，而且对于抵押权来说，不再设申请非讼执行名义的先行程序，也符合程序效益的要求。[44]同时，将抵押权证书作为申请法院直接采取拍卖、变卖抵押物的执行措施的依据，也符合《物权法》第195条第2款的立法宗旨。

但是，这种理论上的正当性在我国尚不具有可行性。就强制执行的过程来说，债权人为了实现其权利，当然希望法院能够迅速及时地采取执行措施，但若执行程序过于简易迅速，就会增加执行发生错误的几率。如何避免损害债务人和有利害关系的第三人的权益，也是模式选择中应当加以考量的重要因素。[45]如果将抵押权证书直接作为执行名义或准执行名义，则应设置相应的救济制度加以配套。例如，执行程序中债务人应有权对抵押债权本身是否已经消灭、债权额大小等实体争议提出异议之诉；债务人提出异议之诉并提供相应证据的，或提供相应担保的，应有停止执行的救济制度。[46]现行《民事诉讼法》虽然规定了执行异议制度，但执行异议的事由为法院执行程序违法，仅为程序性事由而不涉及实体事由。因此，现行法不允许债务人提起异议之诉。在债务人目前缺乏有效实体性执行救济制度的背景下，以抵押权证书为执行名义不足以保障债务人的合法权益，抵押权证书的执行名义化在我国暂不具有可行性。待将来执行救济完善之后，可以考虑落实《物权法》第195条第2款的立法规定，赋予债权人根据登记机关出具的抵押权证书直接申请法院拍卖的权利。

因此，不将抵押权登记证书作为独立的准执行名义，而是建立一个许可拍卖抵押物的先行程序以提高法院强制拍卖的正确性，是当前我国抵押权实现制度的一个现实选择。这种模式可以一体适用于没有经过登记程序的法定抵押权、质权、留置权等权利的实现，便于司法实务的统一操作。

三、我国担保物权实现程序的完善

将《物权法》第195条第2款理解为先通过非讼程序获得执行名义再申请强制执行，这是我国目前理论上的主流观点，也获得了立法机关的认可，此次《民事诉讼法》修正后在特别程序一章增订“实现担保物权案件”一节即在法律层面对此予以确认。担保物权人于债权已届清偿期，而未受清偿的，向法院申请拍卖担保物，由法院经审查作出许可拍卖、变卖与否的裁定，此即担保物权实现程序。此次《民事诉讼法》的修正并没有涉及债务人异议之诉，在执行救济制度配套完善前，许可拍卖担保物的裁定程序应通过一定的规则设计以减少将来双方争议的可能。包括抵押权在内的所有担保物权的实现，均需要强化对债务人的程序保障。鉴于此，担保物权实现的程序规则，应注意以下几个方面的问题：

1．申请人的范围。拍卖抵押物程序的申请人为抵押权人没有疑义，有争议的是质权人、留置权人能否作为许可拍卖担保物裁定程序的申请人。《物权法》就质物、留置物的强制拍卖作出了不同于抵押权的规定，由作为非占有人的出质人、债务人申请强制拍卖，而要求质权人、留置权人通过私法上拍卖实现担保物权。[47]法律起草者认为，这样规定的理由是为了避免质权人、留置权人滥用权利或者怠于行使权利。[48]就质权的实现而言，由于质押物为质权人所占有，出质人直接拍卖、变卖质物存在一定的阻力。[49]在债务到期后，质物仍然处于质权人的占有之下，并且由质权人继续收取孳息。如果质权人不及时行使质权，有可能使质物的价值降低，造成出质人的损失。基于上述考虑，在债务履行期届满以后，出质人可以请求质权人及时行使质权。[50]关于留置权的实现，立法规定的理由也是如此。[51]债权人在合理的期限内未及时实现留置权的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置物。[52]

然而，对质权、留置权与抵押权的强制拍卖申请主体，予以区别对待的规定是不合理的。在传统理论上，担保物权的设定，旨在确保债务的履行，债权人于债务人逾期不履行债务时，当然可以行使其担保物权而以担保物变价抵偿债务；但是否行使此项权利，属于债权人的自由，而债务人则无申请拍卖担保物以供清偿的权利。[53]拍卖质物乃质权人的权利，而非其义务，故拍卖与否，完全取决于质权人的选择，即使质权人不拍卖质物，而仍请求债务人清偿，也为法律所允许。[54]基于这种理论，台湾地区实务上认为，质权人依法本可自行拍卖质物，不经强制执行，但质权人不自行拍卖而申请法院拍卖质物的，法院也应当作出许可强制执行的裁定，并以立法确认了这一做法。[55]留置权也是如此。《物权法》赋予出质人和债务人有要求债权人及时实行质权、留置权的权利，显然颠倒了债权人与债务人的法律地位，反倒纵容债务人滥用该权利，违约不履行其主债务。债务人本应主动履行到期债务，如果债务人履行了债务，即可使债权人对质物的占有处于无权占有的状态，此时出质人才有权提出相应的权利主张。因此，在出质人提起的申请拍卖程序中，如果债权人提出债务人履行主债务的抗辩，是合情合理的，法院应当予以支持。在法院作出拍卖裁定的实体要件方面，由于法律并没有规定质权人实行质权的期限，单凭“及时”一词，恐怕很难作为法院作出强制拍卖裁定的实体法依据。而且，这样的拍卖裁定作为执行名义在实践中似乎也难以执行。质押动产由质权人占有，法院如何查明动产之所在，进而强制取走并拍卖，实难操作。此时，出质人请求拍卖质物，已经不是实现质权，而是实现债务人的请求权，以此请求权的行使作为债务人履行债务的替代方式，与《民事诉讼法》规定的“实现担保物权案件”的章节名称显然不符。

按照《物权法》的规定，可向法院提出申请的主体包括抵押权人、出质人和留置权的债务人，现行《民事诉讼法》第196条规定由“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律”提出申请，与其草案的表述“由担保权人依照物权法等法律”提出申请相比，有所折衷，失去了利用程序法修正实体法的不当规定的机会。但是，从文义来看，《民事诉讼法》第196条使用了“担保物权人”而不是“抵押权人”，显然在解释上可以将抵押权人、质权人、留置权人均包括在内。这就意味着质权人、留置权人、出质人、留置权的债务人都可以依此规定申请实现担保物权，意味着《物权法》第219条、第236的规定也可以作为质权人、留置权人申请拍卖质物和留置物的法律依据。这是因为，本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径的规定，应准用于质权及留置权；质权人和留置权人既然可以与担保人协商实施拍卖、变卖，那么申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。[56]应当说，由担保物权人作为申请人向法院提出以强制拍卖的方式实现担保物权，是必要的，对《民事诉讼法》第196条的规定和《物权法》第219条、第236的规定宜从宽解释。

2．申请的条件。关于《物权法》第195条第2款前段规定的“未就抵押权实现方式达成协议”对抵押权实现程序有何影响，存在争议。有观点认为，协商实现抵押权并非抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实现的条件成就后，直接向法院起诉，而不必先花费时间与抵押人协商。[57]法律起草者认为，双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，仅就采用何种方式来处理抵押物的问题达不成一致意见，构成了请求拍卖的前提条件。[58]但依此解释，则《物权法》关于非讼执行程序实现抵押权的规定将被束之高阁，难以实际应用。[59]笔者认为，将与抵押人协商作为抵押权人的法定义务，并不妥当，抵押权人通过拍卖方式实现自己的抵押权，是其独立行使的一项权利，只应受其债权的履行期限是否届满的限制，而不应受到抵押人意思的制约，抵押权人可以选择与抵押人协商抵押权实现方式，也可以选择通过强制拍卖的方式实现抵押权。

3．审查的原则。在台湾地区，申请拍卖抵押物事件属非讼事件，法院只需作形式审查，只要查明申请人的抵押权已经依法登记，并载明其抵押权所担保的范围，以及债权已届满清偿期而未受清偿，法院即应作出准许拍卖的裁定，抵押权人并不承担举证证明其权利于实体法上确实存在的义务。[60]就抵押权的存在与否及所担保的债权范围和数额存在的争议，应作何处理，有学者提出了在担保物拍卖裁定程序中应交错适用诉讼法理与非讼法理的观点。[61]大陆有学者赞成这种程序法理交错适用论，认为应该尽可能在非讼裁定形成过程中一并解决实体争议问题。[62]的确，交错适用理论的提出，意在解决台湾地区上世纪80年代抵押物拍卖裁定执行救济制度的不足，与大陆当前面临着相似的问题，因此有一定的借鉴意义。但是，笔者认为，交错适用理论并不能完全适用于担保物权实现程序，主要原因在于《民事诉讼法》规定的一审终审的简略程序对存有实体争议的当事人难以提供足够的程序权保障。

有观点认为，担保物权实现程序的非争议性，是由《物权法》的公示公信原则所决定的，[63]但担保物权实现过程中绝非毫无争议性。由于当前的登记程序和强制执行程序有待于进一步完善，可以考虑在一般抵押权的实现程序中参照督促程序的作法，设置异议程序来审查案件中有否实体争议。对于一般抵押权的拍卖申请，采程序要件审查主义，只要一般抵押权人出具了真实的抵押权证明，主债务的履行期限届满，法院即可以给债务人设定15天的异议期。法院对于债务人的异议宜进行形式审查，[64]经审查，认为债务人的异议事由及证据足以对债权或抵押权的真实性产生怀疑的，方可认为异议有理由并裁定驳回抵押权人的拍卖申请，由债权人另循诉讼途径以谋解决。如果债务人未提出异议，或者提出异议但没有提供确实的证据以否定抵押权的真实性，则应作出许可拍卖裁定。裁定一经送达即生效力，权利人可据以申请强制执行。债务人在异议被驳回后可以另诉解决其实体争议，但不影响许可拍卖裁定的执行。

债务人的程序保障因担保权是否登记而有所不同，相应地，审查程度也应有所区别。对于最高额抵押权、法定抵押权、质权、留置权等担保物权，因债权是否存在及其数额并未经登记，故在申请拍卖担保物时易生争执，为兼顾债权人及债务人双方的权益，法院于裁定前，应当为债务人就当事人间的实体法律关系提供陈述意见的机会，并对债权人的申请和债务人的异议进行形式审查。只有债权人和债务人对于债权的发生及其数额无异议的部分，法院方可作出许可拍卖裁定。如果债务人或所有权人对被担保的债权的存否及数额等有争执，法院对当事人间的实体争执本身不作审查，即应驳回债权人的申请，由当事人通过诉讼途径解决。

4．裁定的效力。担保物权实现程序的裁定主文应为“许可拍卖某物”，该裁定具有执行力，担保物权人可依此裁定向执行法院申请强制拍卖，这是许可拍卖担保物裁定的基本效力，也是权利人启动程序的目的所在。

按照台湾地区的法律规定，法院作出的许可拍卖担保物的裁定，对于债权和担保物权存否均无实体确定效力。在我国大陆民事诉讼理论上，法院确定判决的既判力虽无法律明文规定，不过在实务上已经得到承认，但法院裁定是否有既判力则存在争议。[65]由于按上述审查原则作出的许可拍卖裁定的前提为双方当事人实体上无争议，并给予了债务人相应的程序保障，故担保物许可拍卖裁定应有既判力。有观点认为，在作出许可拍卖裁定的情况下，当事人或者利害关系人认为其合法权益受到侵害的，可以向执行法院提出异议之诉以确定相互间的权利义务关系。[66]笔者认为，问题的关键应为债务人异议之诉理由的设定，而异议之诉理由的设定又与裁定的既判力相关。在实体性执行救济制度没有完善前，在担保物权实现程序中不宜处理当事人间的实体争议，许可拍卖的裁定应仅针对无争议的事项才可作出；相应地，在执行阶段，债务人的异议之诉理由应限于裁定生效后的事由，而不得再就裁定前的实体事由提出异议。

结论

关于担保物权的实现即担保物的强制拍卖，区分经过登记的一般抵押权与其他担保物权而在程序上作出区别对待，是合理的制度安排。特定历史条件下形成的抵押权实现的非讼裁判模式未必是最优的制度设计，但与我国大陆当前民事司法制度体系相契合。在现行的强制执行制度下，为确保拍卖裁定的正确性，在一般抵押物实现程序中应注重对债务人异议的审查，债务人的异议有理由的方可裁定驳回抵押权人的许可拍卖申请，而在其他担保物实现程序中应注重对债权人申请的审查，仅对双方无异议的部分作出许可拍卖裁定。

注释:

[1]参见高圣平：《担保物权实行途径之研究》，《法学》2008年第1期，第40页。

[2]参见吴庆宝、王松、张媛媛：《抵押权实现：程序定性和规则设计—兼议物权法第195条第2款之适用》，《民商事审判指导》（2008年第4辑），人民法院出版社2009年版，第45页。

[3]参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第415页。

[4]参见王利明：《物权法研究》下册，中国人民大学出版社2007年版，第504页。

[5]参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第649页。

[6]参见[德]鲍尔?施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第561页。

[7]参见台湾地区“最高法院”1963年台抗字第128号判例、1963年度第一次民刑庭总会会议决议（七）。《奥地利非讼事件法》第267条、《德国非讼事件法》第166条、《日本非讼事件程序法》第126条第4项、《韩国非讼事件程序法》第72条第5项均规定了质物拍卖事件。

[8]参见于海涌：《法国不动产担保物权研究》，法律出版社2006年版，第104页。当事人为了规避公开拍卖程序，往往会以约定代物清偿的方式实行抵押权。

[9]参见[法]让?文森、雅克?普雷沃：《法国民事执行程序法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2002年版，第59页。

[10]参见罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1577页。

[11]陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第390页。

[12]参见注[6]，第85页。

[13]参见[德]汉斯-约阿希姆?穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第359页。

[14]参见注[6]，第167-174页。

[15]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第134页。

[16]参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第351页。

[17]参见[日]中野贞一郎：《民事执行法》，青林书院2006年版，第347页。

[18]参见[韩]姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第436页。

[19]例如，奥地利1854年《非讼事件法》第7章规定了拍卖事件，其第267条规定：“任何人均可自由将其财产交由法院估价或公开拍卖。”第269条规定：“不动产自愿拍卖须由拍卖人提出未设定负担之所有权证明，向不动产管辖法院声请；未设定质权之债权应向债权人居住地之该管区法院提出声请。设定不动产担保之债权之拍卖，得向不动产管辖法院，或债权人居住地之法院声请。”第272条规定：“自愿估价及拍卖，应考量其办理的方式，除别有例外规定者，准用民事诉讼法及拍卖条例的规定。”2003年修正后的该法第191条强调不动产需由其所有者申请法院拍卖。

[20]参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第300-301页。

[21]参见陈荣宗：《强制执行法》，三民书局2002年版，第345-346页。

[22]参见注[20]，第302页。

[23]参见邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，法律出版社1996年版，第238页。

[24]根据1920年《民事诉讼执行规则》第4条的规定，执行名义主要有民事判决、民事和解笔录，以及假扣押、假处分、假执行的命令等。《民事诉讼执行规则》与《补订民事执行办法》均未规定法院的决定可为执行名义。

[25]参见1931年4月3日南京国民政府司法院20年院字493号解释。

[26]参见1931年12月25日南京国民政府司法院20年院字646号解释。

[27]参见1936年2月4日南京国民政府司法院25年院字1404号解释、1936年10月5日南京国民政府司法院25年院字1556号解释。

[28]参见1936年10月3日南京国民政府司法院25年院字1553号解释。

[29]该《强制执行法》第4条第5项规定：“抵押权人依民法第873条之规定，为拍卖抵押物之声请，经法院为许可强制执行之裁定者”，为执行名义。

[30]参见姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第219页。

[31]参见曹士兵：《我国〈物权法〉关于抵押权实现的规定》，《法律适用》2008年第1、 2期，第37页。

[32]参见程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第358页。

[33]参见注[5]，第583页。

[34]参见江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。

[35]参见尹伟民：《抵押权公力实现的程序保障》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期，第27页。

[36]参见注[4]，第505页。

[37]参见注[35]，第25页。

[38]参见方流芳：《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》1999年第3期，第139-140页。

[39]《物权法》的起草者认为：“向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长”，因此“为了简便抵押权的实现程序，……抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。参见胡康生主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，法律出版社2007年版，第425页。

[40]参见曾启贤教授在“非讼事件法暨民法债编总则修正后适用问题”学术研讨会上的发言，《非讼事件法暨民法债编总则修正后适用问题》，台湾地区最高法院学术研究会2006年编印，第23页。

[41]参见金玄卿：《中韩城市房地产物权制度比较研究—以使用权为主》，中国人民大学2007年博士学位论文，第106页。

[42]参见梁彗星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第199页。

[43]参见常鹏翱：《物权程序的建构与效应》，中国人民大学出版社2005年版，第12页。

[44]台湾地区即有学者认为抵押物拍卖裁定程序没有存在的必要，参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局2007年版，第63页。

[45]参见邱联恭：《声请拍卖抵押物及本票执行事件之非讼化—非讼程序原理之运用对民事执行程序之影响》，《民事法律专题研究》（四），司法周刊杂志社1987年版，第34页。

[46]对此，最高人民法院主持起草的“民事强制执行法草案”第3稿和第4稿关于债务人异议的条件的区别即反映了这种制度需求。参见黄松有主编：《强制执行法起草与论证》（二），中国人民公安大学出版社2004年版，第231、 293页。

[47]参见《物权法》第219条、第220条、第236条、第237条。

[48]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第399页。

[49]参见注[5]，第649页。

[50]参见注[4]，第572页。

[51]参见注[48]，第421页。

[52]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第506页。

[53]参见南京国民政府最高法院19年上字第895号判例、22年上字2249号判例、27年上字3102号判例等。

[54]参见郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，三民书局2009版，第399-400页；谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社2011年版，第999页。

[55]台湾地区“强制执行法”1975年修正时增加规定了许可拍卖质物裁定也为执行名义的一种，2005年修正的“非讼事件法”进一步明确将许可拍卖裁定的适用范围扩展至质物、留置物及依其他法律所规定的担保物，并完善了相应的程序保障制度。

[56]参见注[3]，第416-417页。

[57]参见注[5]，第583页。

[58]参见注[48]，第357-358页。

[59]参见注[31]，第35页。

[60]参见谢在全：《民法物权论》中册，中国政法大学出版社2011年版，第742页。

[61]参见注[45]，第81页；另参见许世宦：《审判对象与适时审判》，新学林出版股份有限公司2006年版，第522页。

[62]参见注[1]，第46页。

[63]参见注[3]，第422页。

[64]关于形式审查与实质审查的区别，不在于审查的对象，其实，两者都是对实体上的法律关系进行审查。只不过形式审查是用形式上的法定基准，并依客观的形式证据为审查，但不对该实体上法律关系作进一步实质上的审究；实质审查则是对案件的实质的具体内容的探究。前者重在“形式上是否正确”，后者则重在“实质上是否充足”。参见李木贵：《民事诉讼法》上册，元照出版公司2007年版，第1-58页。

[65]参见许少波：《论民事裁定的既判力》，《法律科学》2006年第6期，第122页。

[66]参见金殿军：《请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题》，《法学》2010年第1期，第140页。

【参考文献】

1.吴光陆：《强制执行法拍卖性质之研究》，五南图书出版公司1987年版。

2.[德]鲍尔?施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版。

3.全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版。

4.黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。

5.[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版。

6.[韩]姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版。

7.谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版。

8.姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版。

9.奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版。

出处:《法学家》2013年第1期