【摘要】中国为引渡外逃的犯罪嫌疑人，均承诺对被引渡人不适用死刑。许多国家在宪法中规定了条约在国内的适用问题，然而中国宪法却缺乏相应的明确规定，以致我国有关条约在国内的适用没有统一的规则可以遵循。因此，我国法院在审判被引渡人时，面临着遵守国际条约还是服从国内立法的两难选择，我国应当完善有关立法，尽快填补上位法规定的空白，以妥善处理条约在我国的适用问题。

【关键词】引渡；条约；死刑不引渡

2004年，中国从美国引渡回了外逃多年的贪官余振东，但这是以中国承诺对其免予死刑为条件的。以此为先例，中国随后陆续将大量外逃贪官引渡回国。在这些引渡案例中，一个共同的特征是中国承诺对被引渡人不适用死刑，换言之，这些引渡案例都遵行死刑不引渡原则。而且为打击腐败，中国加入了《联合国反腐败公约》，并与三十余个国家签订了双边引渡条约，与美国、加拿大等国家的引渡条约谈判工作也在加紧进行，可以说，中国正在逐步构筑反腐败的全球网络。在构成反腐败全球网络的过程中，中国面临的一个核心问题就是死刑不引渡原则的适用，与美、加等西方国家迟迟不能缔结引渡条约的障碍就在于死刑不引渡的谈判难以达成一致。为尽快引渡犯罪分子，以对其进行处罚，中国在与美国等达成的个案引渡协议中，均承诺对被引渡分子不适用死刑。特别是在与西班牙缔结的双边引渡条约中，首次规定了死刑不引渡条款，与法国、澳大利亚签订的双边引渡条约有相同规定，可见，中国通过签订双边引渡条约承认了死刑不引渡原则。如何从条约法的角度，评价这些引渡条约中的死刑不引渡条款，它对中国有关条约在国内的适用的实践产生了怎样的影响，是本文将要探讨的问题。

一、引渡条约的条约法性质

1969年《维也纳条约法公约》第二条规定条约是指：“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”李浩培先生认为“条约”可以定义为：“条约至少是两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。”{1}中国是世界上存在死刑制度的少数国家之一，刑法中约有六、七十个可以判处死刑的罪名。但为了与西方国家缔结引渡条约，中国在谈判过程承诺不判处死刑，并且条约中还包含了死刑不引渡条款。从表面看来，中国承诺不判处死刑是中国在缔约中作出的重大让步，似乎是一种迫不得已的做法，与缔约主体的平等原则相违背，是否意味着这些条约包含着不平等因素呢？这个问题应当根据国际条约法进行分析。

条约成立的要件之一是缔约方意思表示的一致性。[1]“意思表示的一致还必须是自由的，才能使形式上有效的条约在实质上也有效。所以，同意的自由，是条约的实质有效要件之一。”{1}（P208）换言之，缔约方的意思表示不能有瑕疵。那么，哪些情形属于缔约方的意思表示有瑕疵呢？

根据《维也纳条约法公约》，意思表示有瑕疵主要包括错误、诈欺、贿赂和强迫。[2]前三种瑕疵情形，在中国与外国缔结引渡条约过程显难存在，那么是否存在“强迫”呢？《维也纳条约法公约》所指的强迫包括两种情形，第一种是第51条之规定“对一国代表之强迫”，即一国同意承受条约拘束之表示系以行为或威胁对其代表所施之强迫而取得；另一种是第52条之规定“以威胁或使用武力对一国施行强迫”，即条约系违反联合国宪章所含国际法原则以威胁或使用武力而获缔结。这两种“强迫”的情形同样不可能存在于中外引渡条约的缔结过程之中，这是因为中国已成为一个独立自主的大国，不再是任人欺凌的弱国。因此，在包含死刑不引渡条款的中外引渡条约的缔结过程中，中方的意思表示并不存在瑕疵。

中国在缔结引渡条约过程中做出的让步，是中外双方在谈判过程相互妥协的结果。例如在中国与西班牙政府谈判签定引渡条约时，西班牙方面表示：西班牙已废除死刑，在引渡条约中写进死刑承诺条款，是其宪法的要求，也是作为欧盟成员国的强制性义务。它不是专门针对中国，而是其缔约实践中的标准条款，包括与美国等国签订的引渡条约中都有这一规定。外国向中国引渡嫌犯，中国以不判处死刑为条件，这是双方对等谈判，平等协商而达成的一致。因而，这些引渡条约并没有违反国际法，仍然属于国际法上的条约。

中国对被引渡人放弃死刑的承诺，从国际法和国内法相互关系的角度来看，是条约规定与中国现有法律规定之间的冲突，它改变了法律的统一适用。这又使我们不能不提出另一个疑问，对某一个被引渡人按照中国国内法是理应判处死刑的，然而由于死刑不引渡条款的存在，中国法院应当按照引渡条约的规定，不能对该引渡人判处死刑，也就是说，法院在适用法律时要优先适用引渡条约的规定，甚至可以认为，引渡条约的规定优先于刑法的规定，这种做法是否符合我国有关条约在国内适用的一般实践呢，是否符合我国法律规定呢？

二、条约在国内适用的理论与实践

条约在国内的适用问题实际是国际法与国内法的关系问题。现在一般认为，国际法与国内法属于两个不同的法律体系，但二者并非互不隶属，而是相互渗透、相互影响的，并且根据《维也纳条约法公约》第27条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”，但是笼统说国际法的效力高于国内法又有失偏颇，这是因为国家享有主权，纯属内政事项不容干涉。第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”国家在成为某个条约的缔约国以后，就应当善意履行该条约，否则就违反了该国承担的国际义务，应当承担国际责任。

条约在国内的适用方式主要有三种：{2}一是直接适用方式。它是指国家在法律上接纳或接受条约为本国法的一部分，即条约规定直接成为国内法的一部分。这种方式又被称为条约“纳入”国内法。荷兰属于典型的直接适用的国家，条约不仅在荷兰具有直接的效力，而且具有优于一般法律甚至宪法的效力。但即便如此，荷兰法院也有拒绝直接适用条约规定的例子，条约的内容是荷兰判断条约可否直接适用的决定因素。{3}二是间接或转化适用的方式。它是指国家通过实施性法律使条约在国内适用，条约不能在国内直接适用。英国是间接适用条约的典型国家。在英国，缔约权和批准条约权属于英王，但是只有在议会通过相关法案以后，有关条约才成为英国法的一部分，即条约只有经议会的立法程序以后才能在国内适用。英联邦国家多采用间接适用方式。三是混合适用的方式，即兼采直接和间接适用的方式。美国把条约区分为“自执行条约”和“非自执行条约”，[3]前者在美国国内可以直接适用，后者则需要国会立法予以转化以后才能在法院直接适用。

大多数国家都是在宪法中规定条约在国内的适用方式，然而中国宪法却没有就条约在国内的适用做出明确规定，而是散见于某些法律之中，并没有统一的模式。例如，《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而可以直接适用的方式。我国其他许多民事法律和行政法规中也都有类似规定。但是某些时候又采用了间接适用的方式，如中国于1975年和1979年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，但后来又分别于1986年和1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》，这是一种将条约转化为国内法规定间接适用的方式。概言之，关于条约在国内的适用问题，由于缺乏的宪法的明确规定，中国尚无统一固定的适用方式，而是采取根据情形采取了不同的条约适用方式。

三、一死刑不引渡条款在中国的适用问题

引渡条约签订以后，就是条约在国内的适用问题了，这是因为条约必须遵守原则是国际法的一条基本原则，{4}国家必须善意履行自己的条约义务。如上文所述，我国并没有有关条约适用的统一规定，而引渡条约在我国的适用更是没有明确的法律依据。但实践中，法院确确实实是适用了引渡条约，特别是这些含有死刑不引渡条款的引渡条约的适用更是具有代表性。

以余振东案为例，2003年中国政府有关部门对美国政府相关部门的书面承诺：“中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑”，旨在要求美方将余振东遣返回国，同时保证免除对余的死刑处置，并放弃对其妻子所犯罪行的追讨。最终江门中院判决余振东犯贪污罪，判处有期徒刑11年，并处没收个人财产人民币100万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年。最终数罪并罚，执行有期徒刑12年，并处没收其个人财产人民币100万元。

余振东及其同伙涉案金额高达4.82亿美元，如果不是中国政府有关部门在引渡谈判中的书面承诺，理应不只仅仅获刑12年。我国《刑法》规定个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，且规定以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。可见以涉案数额来看，如果按照中国刑法及其司法解释，极不可能只判12年有期徒刑，甚至有可能被判处死刑。

法院之所以判处12年有期徒刑，是为了遵守中国政府有关部门的承诺，也就是履行中国承担的有关引渡协议的义务，包括死刑不引渡条款。实质上，这是条约在中国的适用问题，换言之，法院在审判案件时，不仅适用了中国的国内法，还适用了中美就余振东案的引渡协议，特别是死刑不引渡条款，即免除对余的死刑处置。那么，本案中就量刑而言，死刑不引渡条款及判处不超过12年有期徒刑的承诺的效力就高于我国《刑法》的有关规定了。同理，中国与西班牙、法国、澳大利亚等已经签订有引渡条约的国家发生引渡关系时，这些引渡条约中的死刑不引渡条款效力仍会高于我国《刑法》，这种效力之间的关系有没有问题呢？

从法律的制定主体来看，《刑法》属于基本法律，是由全国人民代表大会制定通过的，而按照《中华人民共和国缔结条约程序法》第7条第二款第（三）项，引渡条约由全国人民代表大会常务委员会批准，因此，从主体机关来看，《刑法》的效力应当高于引渡条约；甚至，中美之间就余振东案的引渡协议是中国政府有关部门与美国有关部门之间达成的，并没有经过全国人大常委会的批准，这不得不让人对法院优先适用死刑不引渡条款在中国国内的合法性上产生质疑。

或许有人会认为中国政府有关部门在余振东案中做出的书面承诺不构成条约，无须全国人大常委会的批准。如前文所述，条约是国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。也就是说，一项国际书面协定，无论其冠以何种名称，如条约、专约、协定等等，只要是国际法主体之间按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致，就构成国际法上的条约。中国承诺对余振东不判处死刑等是中国对美国承担的义务，以此为条件，则是美国有义务把余振东引渡给中国接受审判，可见中美之间产生了相互的权利义务关系，因此，无论是否冠以《条约》的名称，中美就余振东案达成的书面协定构成国际法上的条约。虽然该约是中美之间就个案达成的条约，并没有达成两国之间普遍性的有关引渡的一般规则，但是仍然是因引渡达成的条约，理应获得全国人大常委会的批准。

或许有人认为《引渡法》第50条第一款已规定：“对于量刑的承诺，由最高人民法院决定”，且该条第二款规定：“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”，法律明确授予了最高人民法院在量刑上有最终决定权，因此，法院适用死刑不引渡条款可以在《引渡法》上找到依据。但是，须知《引渡法》同样是由全国人大常委会制定的，在效力位阶上仍低于《刑法》。

由此便导致一个两难的困境：如果法院适用死刑不引渡条款，或者遵守其他不判处死刑的承诺，就会使得由全国人大常委会批准的条约的效力高于由全国人大制定的《刑法》的效力，即下位法高于上位法，这与《宪法》、《立法法》等有关我国法的效力位阶的规定产生矛盾；而如果法院优先适用我国《刑法》判案，就会使得引渡条约中的死刑不引渡条款得不到遵守，或者违背我国做出的有关承诺，以致违反我国承担的国际条约义务，甚至导致中国的国家责任。

四、解决问题的对策

前文所述死刑不引渡条款在我国的适用问题，本质上是条约与我国国内法之间的关系问题，即条约在我国的效力和实施问题。但是我国《宪法》及相关法律却没有明确的规定，以致在解决国际法与我国国内法之间的冲突时，没有确定的规则可供遵循，甚至在法的效力位阶问题上产生混乱。因此，应当对我国现有法律进行相应修改，对条约与我国国内法的关系作出明确规定。

首先，“条约的国内效力首先是一个宪法问题。”{3}（P359）“从目前的实践来看，我国对国际条约的实施采用的是逐一立法的方式”，{5}产生前述两难困境的原因在于我国《宪法》没有条约在国内适用的明确规定。我国现行《宪法》只就缔结条约的程序事项作出了规定，[4]而有关条约在国内的效力和实施，如何解决条约与国内法之间的冲突却缺乏规定。“这就导致中国在实施条约的过程中缺少一个根本的法律原则作为指导，在遇到条约和国内法相冲突时，除有限几种情况外，无法可依，也给实际的适用造成混乱。” {5}（P224）因此，应当对我国《宪法》进行适当修改，补充有关条约在国内的效力和实施的原则性规定。

其次，《立法法》和《缔结条约程序法》也应当做出相应的配套规定，对《宪法》的原则性规定进行细化。我国《立法法》第五章共十五个条文对我国宪法、法律、行政法规及规章的效力问题，如何解决相互之间的冲突问题等作出了明确规定，却忽略了条约与我国国内法的关系问题。而《缔结条约程序法》仍然是关于缔结条约的程序性规定，缺乏有关条约实施等实质性问题的规定。因此，当《宪法》对条约与我国国内法的关系问题作出原则性规定以后，《立法法》和《缔结条约程序法》也应当进行相应的配套修改，对《宪法》的规定进行细化。

再次，关于引渡条约，可以由《宪法》对量刑承诺等具体问题做出授权性规定，授权《立法法》、《缔结条约程序法》和《引渡法》等做出具体规定，以解决我国法院在处理引渡条约与国内法关系时的两难困境。

然而，法律的修改是一项复杂的工作，尤其是《宪法》的修改更是谈何容易。明确条约与我国国内法之间的关系，不仅仅要修改《宪法》，还要对《立法法》、《缔结条约程序法》和《引渡法》等相应法律法规进行配套修改，这将是一个系统工程，任重而道远。

伍俐斌，单位为北京大学。

【注释】

[1]李浩培先生认为，条约实质有效的三个要件是：(1)缔约能力的具备；(2)同意的自由；(3)符合强行法。参见李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第200页。对于第一个要件，中国在对外谈判时无疑具有缔约能力，无须赘言；对于第三个要件，国际法并不禁止在条约中规定“死刑不引渡”条款，因此，这些条约符合强行法。

[2]《维也纳条约法公约》第48-52条。

[3]例如，需要美国支付金钱的条约、规定关税的条约、需要改变美国现行国内法的条约、处分美国财产的行为、任命政府委员会的条约，都是非自动执行的条约，而引渡条约、规定领事权利的条约、规定最惠国待遇的条约、惩治走私的条约，都是自动执行的条约。从根本上说，一个具体条约是否具有自执行性的问题，实际上是条约的解释问题。参见李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第321页。

[4]参见《中华人民共和国宪法》第67条第14项、第81条、第89条第9项。

【参考文献】

{1}李浩培．条约法概论[M]．北京：法律出版社，2003.3.

{2}黄瑶．国际法[M]．北京：北京大学出版社，2007.28.

{3}李鸣．应从立法上考虑条约在我国的效力问题[J]．中外法学，2006，(3)：353.

{4}黄瑶．国际法关键词[M]．北京：法律出版社，2004.178.

{5}朱文奇，李强．国际条约法[M]．北京：中国人民大学出版社，2008. 224.