【摘要】随着刑法解释学的兴起，在刑事理论研究和司法实践中逐渐建立了以扩大解释和类推解释为中心的知识构造，试图以解释取代类推。这一做法反而为类推在刑事法中的运用预留了空间。基于文内和文外的标准依然无法清晰界定扩大解释和类推解释，加上这两种解释都需要类推思维，因此，理论上的刻意区分只是一个立场问题。

【关键词】类推；比附；扩大解释；类推解释

一、79刑法的概念框架：类推制度与类推解释

《中华人民共和国惩治反革命条例》最早规定了类推制度，该法第16条规定：“以反革命为目的之其他犯罪未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处罚。”1979年刑法（以下简称“79刑法”）保留了类推制度，其第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”最高人民法院于是在1980年发布了《关于适用法律类推案件报请核准问题的通知》，该通知对类推适用的范围和程序等问题均作了明确的解释。有学者认为79刑法规定的类推制度延续了中国的传统做法，历史中国绝大多数的朝代在论罪科刑上，都坚持了这项行之有效的类推原则。[1]法条中所使用的“比照”一词似来自传统律注。

在79刑法规定类推制度后，刑法学界提出了类推解释方法，但并未使用这一概念。[2]仅有少数学者注意到了类推解释，也仅是在论述扩大解释时有所涉及。[3]有些学者对类推解释进行了界定。一种观点认为，所谓类推解释是超出法律条文规定的原有意义的范围，运用类推的方法进行的解释，使该条文能适用于相类似的事物或事项。[4]另一种观点则主张，类推解释是指对刑法分则中没有明文规定的事项，可以通过类比推理，援引最相类似的条文加以解释的一种方法。并且类推与类推解释联系密切，类推解释是适用类推的必要方法，类推适用离不开类推解释。[5]类推制度、类推适用、类推解释和扩大解释这些概念是牵一发而动全身的，全都统摄在作为一种刑法制度的“类推”框架内，这是刑法学界初步的知识构建与逻辑。

1989年至1997年的十年刑法解释学发展迅速。尤其是在1997年刑法（以下简称“97刑法”）通过前夕，因争论是否确立罪刑法定而将类推解释的讨论推向高潮，而对该问题的讨论完全是由于刑法解释学的学理化和复杂化所造成的。当时学界对类推解释的定义十分丰富，如类推解释是指对法律规定不明确或法律无明文规定之事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。[6]或者是指在需要判断的具体事实和法律规定的要件之间基本相似之时，将后者的法律效果适用于前者的解释。[7]或者是指凡是超出法律条文原来普通语言意思界限，运用类推方法作出的解释。[8]或者是指对刑法条文没有明确规定的除行为之外的事项，比照最相类似的条文规定的相关事项，作超出该含义范围而推论适用的解释。[9]或者是指对法律无明文规定的事实，援引相类似的条文而作出的超出该条原意范围的类比阐明。[10]从这些定义来看，类推解释与类推的方法依然无法区分。

在97刑法颁布之前，“类推解释禁止说”是通说。[11]在反对禁止类推的理由中，类推解释与扩大解释的混同与区分依然是争论的焦点。有学者认为刑法学界的通说尽管排斥根据彼此之间的类似性来确定刑法适用的类推解释，但是并不反对扩大刑法用语的通常意义来进行解释的扩大解释。殊不知类推解释和扩大解释之间并没有绝对的区别，在说明原理上甚至可以互换。[12]可能正是由于二者之间难以界分，学者们才主张采取“类推解释有限允许说”。一种观点认为不利于被告人的类推解释违反罪刑法定原则，因而是不被允许的；但有利于被告人的类推解释应当被允许。[13]另一种观点认为，在确立罪刑法定原则之后应禁止司法性质的类推解释，严格限制立法性质的类推解释。[14]这些观点从被告人权利保护和类推解释适用范围这两方面来肯定其正当性，具有价值上的合理优势。不过，这种价值正确与类推思维的普遍适用性并不相关，未能从实质上回答解释与类推的关系问题。

二、97刑法的概念纠缠：类推解释与扩大解释

现行97年刑法也并未基于学界主张有限地使用类推而保留类推制度。在彻底否定了79刑法引申出的一系列类推概念之后，刑法学人需要使用其他的解释方法来替代，这就需要对扩大解释进行合理地构建。

“扩大解释允许说”在当前学界具有绝对优势。[15]通说认为应“根据立法原意扩张条文字面意思”。[16]其他的观点则有“根据立法原意与社会现实扩大刑法条文字面含义”；[17]“扩大条文字面含义以符合刑法规范可能蕴含的最大含义”；[18]“扩张字面日常（通常）含义以符合真实含义”；[19]“6扩大刑法条文字面含义”；[20]“超出刑法条文用语日常（普通）含义”；[21]“在用语可能含义内超出用语日常（普通）含义”。[22]综合而论，“超出条文用语的日常含义”成为扩大解释的主要方式。刑法条文用语既具有核心意义，亦具有某些相关的边缘意义。日常生活中经常使用的是核心意义，扩大解释就是要将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义。[23]然而，条文用语从日常含义向边缘意义的“扩张”依赖的依然是生活经验的逻辑演绎，有时扩大解释依然需要适用类比推理。

对扩大解释的清晰界定绕不开对扩大解释和类推解释的界分。有学者认为区分二者的关键在于是否针对法律的明文规定。但也有学者认为类推解释也可以针对法律规定不明确的事项适用，只是需要以法条规定有某种抽象、笼统而需按法条列明的事项给予类推为前提。例如，刑法中“其他方法”的规定是不明确的，进行解释时又离不开法条内所列举的相类似的其他情况，这就是类推解释。[24]不过，在解释过程中当然会参照“暴力”、“胁迫”等概念尽量使之与上述方法相类似，所解释之事项与被解释之事项存在着从属关系。因而这种具有填补空白性质的解释不能看成类推解释，[25]反而属于扩大解释。只不过在刑事司法过程中，“可能具有的含义”只能通过类型化的思考才能实现，而“类型化”正是扩大解释和类推解释的共同特征。因此，扩大解释与类推解释的基本思维方式相同，都会采用类比推理。实际上无论是扩大解释还是类推解释，其思维模式都是寻找自认为“最合适的条文”，在找法的过程中都可能使用到各种解释方法。因此，扩大解释与类推解释的区别仅仅在于解释结论是否超出丁刑法规范的范围，而不在于思维模式和认识方法不同。[26]有学者甚至认为二者难以区分，有可能以扩大解释之名而行类推解释之实。[27]因为任何解释也无法绕开类推的思维。

随着理论研究的持续深入，学界对这样一种构建的努力产生了怀疑。因为扩大解释无法指导具体的解释，即无法告诉我们在什么时候，对什么问题作出扩大解释。所以扩大解释是刑法解释的一种结果而不是一种方法。[28]在无法清晰界定扩大解释之后，有学者也开始反思始于79刑法的以类推为核心的概念束。他认为“类推解释”超出了法律的文义范围，不具有解释的性质，因而根本不存在所谓“类推解释”。“类推解释”实质上属于补充法律漏洞的方法，应称为“类推”或“类推适用”。[29]于是，有学者开始追根溯源，认为97刑法上的禁止“类推”和“类推适用”禁止的应该是类推制度。类推的基本含义是超越文本，解释的限度则要求在文本内，所以类推解释只能说是对刑法解释学的一种误读，是一种错误的结合。“类推”实质上为“类比推理”，是一种方法论意义上的所指。作为一种方法论上的“类比推理”不可能也不应该禁止，所以应该以扩张解释来代替类推解释。[30]这就是刑法学界试图以解释来代替类推的尝试。由于刑法学界在这些概念之间的缠绕与混乱，使得学界不得不以类型来取代概念，作为可容许类推的界限。[31]新近的研究依然极力在解释和类推之间进行清晰界分的尝试，[32]甚至在极力地使扩大解释摆脱类推适用的纠缠，[33]这些区分的努力仍然是在刑法学界既有的观点内展开，即认为解释在文内，类推是文外，二者依旧有明确的界限，并没有反思类推思维在解释中的重要作用。

三、文内与文外：类推的思维惯性

有学者总结了中国古典法律解释的三种样式：官方的、民间的和司法的。官方主要指的是立法机构，这种解释是基于文本的，也必须是立足于文内的。因此，文义解释始终是解释的中心，以扩大解释和限缩解释为主要方式。如《唐律疏议》在解释律文时就紧紧围绕条文的意义而展开。相反，司法性解释更侧重于运用判例解释和成案解释。[34]判例和成案的运用必然要涉及各种类推。因此，扩大解释被定义为惟文义是从，而类推则无疑会推演到文外。不过，通常所谓的“解释”更多的意义是指向司法的，一般是指在具体个案的司法中与法律适用相联系的一种活动，[35]否则“解释”就易变成一种对全知全能立法理性的信仰。因此，完全基于文内的解释并不符合解释的本意，解释本身就是需要类推的。当代中国由于信奉一种立法主权的意识形态，所以准立法权机构频繁行使“解释权”，在部门立法利益争夺的背后，借“解释”行立法之实，以所谓的“解释”便是基于文内的解释而装点“解释”的正当性。因为在多数人看来，基于他们主观给定的“文外的类推”更易被视为一种立法活动，而非解释法律。[36]这种文内和文外的刻意划分，完全遮蔽了司法解释的本质，因为虽然立法更钟情于文内，但司法则青睐于文本的类推，而非基于文外。

类推与法律推理密切相关，法律推理是直接适用法律的方法，当出现法律意义不清时，法律推理就难以应对，必须借助法律解释。[37]可见，传统观点也认为“解释”与推理的区别在于条文的清晰与否，始终是基于文内和文外的。在唐律的解释方法中，推理包含了类比、比附和比照。[38]实际上，类比、比附和比照都是类推，类推在古代中国经常被理解为“比附援引”，是对条文中没有直接规定的情形，援用律例中最相类似的条款进行比附。[39]在此意义上，清代的比照或比附，皆可被译为“类推于”。[40]《大清律例》律文载：“若断罪无正条者，援引它律比附应加应减定拟罪名。”例文载：“律无正条，比照某律某例科断或比照某例加一等、减一等科断。”《大清律例辑注》解为：“例称照者，即容光必照之照也。如日光照隙，其隙之大小长短不为稍增稍损也。称比照者，实非是律为之比度。虽比照某律某例以科其罪，然彼此不相乳水也。”“不相乳水”概括了“比附援引”的实质，也是一种文外的向度。然而，有学者认为清代的比附至少有名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型。在前两类比附中，比附与类推可以完全等同，而在特别的比附中，比附已经超越了构成要件的相似性。[41]所以，比附有时是超越文外的，但大多数情况下是从文内出发的，是基于相似性的类推。故而，以文内和文外来区分解释和类推，并不具有说服力。何况类推作为一种推理形式，位于法律推理的核心。人们往往可以借助类推对特定的案件作出推理以解决更难的案件，这是法官惯常做法，也是百姓的思维惯性。[42]

另外，类推或类比首先是被用于立法的，如刑法依同类客体对犯罪进行归类。因此，类比的前提只能是类型概念。即使是罪刑法定也仅是对犯罪类型的明文规定，并非对具体种类的全部罗列。而在罪刑法定下，依据犯罪类型对犯罪的具体形式进行的解释，实际上也是一种类比，只是通常用“可能的文字含义”回避了类推解释。在考夫曼看来，“当我们说解释可以及于‘可能的文义’时（即扩大解释），其实我们已处于类推之中了。因为这‘可能的文意’既非单一，也非相当，而只是一种类似。”[43]因此，基于文内和文外的区分并不具有实质性意义。如果说从探求立法文义出发，反而可以将现行刑法中的禁止类推理解为禁止比照类似的犯罪类型推出一个未规定的犯罪类型。况且，与扩张解释相比，类推更具说服力，它有一整套诠释学理论作支撑，如前理解、诠释循环、等置、类比、类型等观念。[44]

四、类推与解释：概念背后的立场

97刑法颁布前的十年间，学界掀起了扩大解释与类推解释之界限的讨论。正是这十年间的讨论奠定了扩大解释的地位，并且使得学界逐步认识到清晰地区分二者原是一个世界性难题。[45]不过，刑法学界努力建立起来的关于扩大解释和类推解释的知识架构不能轻言放弃，而司法实践中完全离不开类推的现实也使得围绕扩大解释和类推解释的论争一直持续。为了应对司法实务，刑法解释学的研究采取的策略无非是将“类推”用“解释”来替换，使刑事立法和司法“看起来”更加符合法治国家的基本要求。同时，将解释和类推的区分认定成文内和文外，防范所谓的因难以有效规制司法实践中的类推而引发罪刑擅断的后果。

实际上，不论是立法解释还是司法解释都需要类推。类推作为一种方法论意义上的存在是恒定的。“每一个法律适用、法律发现就其本质而言并非形式的逻辑论证，并非单纯之涵摄，而是一种类推过程。”[46]当代刑法过于拘泥于罪刑法定的形式要求，为了同“罪刑相适应”的人权保障相协调，以类型来取代概念，作为可容许类推的界限，或以扩张解释之名，与类推划界。然而，类推作为一种制度性规范虽然已在刑法典中消失，但作为一种思维方法并未退场，反而以扩大解释和有限地承认类推解释的形式而存在。另外，我们在立法否定类推的同时，还在不断强调与类推具有相同性质的判例制度的重要性，实为一种悖论。[47]判例法的发展无法离开类推。事实上，在法无明文的前提下，按照同类事例比照处理案件是古今中外皆然的做法。传统中国立法也是在一些古老罪名的基础上，经由“比”而“推类”发展而成。与其在能否清晰界分扩大解释和类推解释的问题上争论不休，还不如直接承认扩大解释与类比推理的实质性关联。或许，学界使用“解释”的概念可以掩盖司法的创造性活动，维护立法权威，这或许是当下中国特色立法与司法又一种妥协的艺术？因此，刑法解释方法的学术之争和概念选择反倒不是智识性的，而是策略性的，它是以“解释”为装饰的一种言说技术。[48]正如解释和类推的纠缠一样，我们需要的并不是二者区分的实质，而只是二者区分的形式，实际上我们也难以做到所谓清晰的区分。所以，解释和类推的缠绕并不是一个划界或区分的问题，而是一个判断或立场的问题。

沈玮玮，华南理工大学法学院讲师，法学博士；赵晓耕，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任。

【注释】

[1]周密：《罪刑法定还是法律类推》，载《法学研究》1980年第5期。

[2]参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第105页；李光灿主编：《中华人民共和国刑法论（上册）》，吉林人民出版社1984年版，第730—735页；王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第94页。

[3]参见杨春洗等编：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第313—321页。

[4]何秉松主编：《刑法教程》，法律出版社1987年版，第16页。

[5]利子平：《试论刑法中之类推与扩张解释》，载《江西大学学报》1988年第3期。

[6]王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第201页。

[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第48页；黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》，载《法学评论》2008年第5期。

[8]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1993年版，第41页。

[9]陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》1996年第6期。

[10]薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，载《中国法学》1995年第3期。

[11]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期。

[12]黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》，载《法学评论》2008年第5期。

[13]胡云腾：《废除类推及刑法科学化》，载《法学研究》1995年第5期。

[14]陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》1996年第6期。

[15]参见姜伟、陈正云：《罪刑法定与刑法解释》，载《人民检察》2001年第1期；张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

[16]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第44页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2007年版，第27页。

[17]张兆松：《罪刑法定原则下扩张司法解释的适用》，载《华东政法学院学报》2002年第6期。

[18]刘志远：《刑法解释的限度》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。

[19]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第37页。

[20]陈兴良：《罪刑法定的司法适用》，载《华东政法学院学报》1998年创刊号。

[21]周振晓：《狭义刑法解释若干问题探析》，载《甘肃政法学院学报》2005年第1期。

[22]刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期。

[23]冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第53页。

[24]王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第200、201页。

[25]周光权：《罪刑法定原则的司法运用》，载《江海学刊》1999年第6期。

[26]刘志远：《刑法解释的限度》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。

[27]赵运锋：《扩张解释的价值反思和边界厘定》，载《山东警察学院学报》2007年第5期。

[28]苏力：《解释的难题：对几种法律解释方法的追问》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

[29]周少华：《“类推”与刑法之“禁止类推”原则》，载《法学研究》2004年第5期。

[30]吴学斌：《类比法律推理的性质与难题》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2006年第4期。

[31][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第143页。

[32]曲新久：《区分扩张解释与类推适用的路径新探》，载《法学家》2012年第1期。

[33]冯军：《论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，载《法学家》2012年第1期。

[34]谢晖：《中国古典法律解释的哲学向度》，中国政法大学出版社2005年版，第42页。

[35]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第23页。

[36]陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度》，载《法学》1997年第3期。

[37]陈金钊：《法律解释及其基本特征》，载《法律科学》2000年第6期。

[38]董长春：《〈唐律〉法律解释研究》，中国人民大学博士学位论文，2009年提交，第92页。

[39]何敏：《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》，载《法学》1997年第5期。

[40]陈张富美：《清代法律中的类推》，陈新宇译，载陈景良、范忠信主编：《中西法律传统》（第5卷），中南财经政法大学2006年版。

[41]陈新宇：《比附与类推之辨——从“比引律条”出发》，载《政法论坛》2011年第2期。

[42][美]凯斯·R．孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第7页。

[43][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第157页。

[44]郑永流：《出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系》，载《法学研究》2002年第3期。

[45]刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期。

[46][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第160页。

[47]管伟：《试论清代司法实践中比附适用的类比方法》，载陈金钊、谢晖：《法律方法》（第9卷），山东人民出版社2009年版。

[48]桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。