【摘要】当事人是民事诉讼证据收集的主角，对作为裁判对象的事实基础负责，有必要为当事人收集证据提供程序保障。法律传统、诉讼理念、律师代理情况与立法成本等是构建当事人证据收集制度路径选择中的考量因素。增加文书提出命令、重构庭前证据交换制度、通过切断当事人对书面证言之依赖进而强化证人出庭作证是提升当事人收集证据能力的基本出路，应该纳入到民事诉讼法修正案草案中。
【关键词】证据收集；辩论主义；程序保障；民诉法修改
一、问题的提出
在我国，始于20世纪80年代末期的民事审判方式改革将强化当事人的举证责任，弱化甚至取消法院的职权证据调查作为改革的重点之一，近年来陆续出台的相关司法解释亦体现了这一重点。{1}但是由于种种原因，当事人的举证责任被强调的同时，当事人调查取证的权利配置和程序装置却没有做出相应的调整和变化，前者的强化和后者的滞后成为立法和实践中的一对矛盾。这一矛盾的解决对于最大限度上实现公正、提高审判效率，乃至深化审判方式改革具有至关重要的意义，也是本次民事诉讼法全面修订所涉及的重点议题之一。[1]
对于这一复杂的基础性课题，尽管已有学者写出了一些极有见地的作品，这些作品或从比较法的视角探讨了域外证据收集制度的启示，或从规范分析的角度指出了现行证据收集制度存在的问题并提出了建议，但还有一些重要问题有待进一步思考：（1）随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼实践的发展呈现出（由职权探知主义）转向辩论主义的趋势。{2}但时至今日，对如何划分当事人与法院在民事诉讼中的权能与责任，立法仍语焉不详，{3}进而直接致使审判实践中的证据收集活动紊乱。在这样一种背景下，很有必要探讨当事人与法院（诉权与审判权）在证据收集中的角色与分工，这是探讨当事人证据收集权的理论前提与基础，事关民事审判方式改革成败。（2）围绕强化当事人证据收集权程序保障这一核心问题，学术界提出了不少建议，但简单的“拿来主义”无法回应本土司法中的真切需求，自言自语式的“对策法学”也难以凝聚共识。考虑是否引入一项域外制度或者说采用何种制度时究竟有哪些考量因素？完善我国当事人证据收集制度的着力点何在？（3）民事诉讼法修正案“草案立足于我国国情，吸取前一阶段证据制度激进改革的教训，总结实践中的成功经验，并上升为法律制度，在具体制度重构的问题上更为务实和稳妥，这在一定程度上预示着民事证据制度渐进式发展的新开端。”{4}然而，如何评价草案在完善当事人证据收集制度上的努力？这一立法演进所催生出来的新问题仍有较大探讨空间。
上述问题重要而紧迫：三个环环相扣的问题围绕“强化当事人证据收集权的程序保障”这一命题并分别针对“为什么”、“怎么办”、“如何在立法中落实”而展开，涉及到这一制度的理论根基、技术建构与立法回应。另一方面，在民事诉讼法全面修改已经进入立法审议程序并面向社会公开征求意见的历史背景下，对这一重要议题的探讨显得尤为紧迫。
二、当事人与法院在证据收集中的角色与分工
由谁来收集证据？这是民事证据收集制度中首先需要考虑的问题，涉及到当事人证据收集权程序保障的正当性基石。辩论主义对这个问题的回答旗帜鲜明：只能是当事人。{5}辩论主义认为：当事人双方应当提出判决的事实基础（包括证据手段），因此他们对此负完全责任。{6}但是，辩论主义并非完美，如果将辩论主义推向极端而加以机械适用，辩论主义就会带来一系列弊端。{2}事实上，如果说古典辩论主义是对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调，则现代辩论主义更突出法院对当事人收集诉讼资料的协助义务，以实现充实审理、妥当裁判的目标。{3}下文结合《民事诉讼法》与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《证据规定》）的相关条文，分别从当事人和法院的角度对其在证据收集中的角色与分工进行归纳、论证。
（一）作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出
尽管在历史流变中，辩论主义的内涵可能被局部修正，但是对于“作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出”这一辩论主义的核心要求，必须予以坚守。
其一，“作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出”源于民事诉讼中当事人诉权与法院审判权之间的关系衡平。民事纠纷是关于私权的争议，民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系。当民事主体因民事法律关系争议进入民事诉讼程序，民法当事人意思自治原则亦随之在平权主体之间的纠纷解决过程中发挥作用。现代程序法理念所崇尚的程序正义，就是通过审判权对诉权及作为诉权外观的诉讼权利的保障而实现的。因而，民事诉讼的舞台上，权利始终是备受瞩目的主角，而权力，“从诉讼的一开始，就注定要甘当默默无闻的配角”。{5}在证据收集制度中，尤其如此。因为法院一旦越俎代庖，代当事人收集提供证据，就将公权力的触角延伸到了当事人权利的自治领域，且破坏了争讼主体的力量均衡和平等对抗。
其二，“作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出”源于正当程序的要求。正当程序，是司法的灵魂，是当事人接受裁判拘束的正当性基础。正当程序要求具备（裁判者）中立、（当事人诉讼地位）平等、（当事人）参与等基本要素，使得当事人程序主体地位和诉讼权利得以充分体现和保障。一些学者进行的实证研究显示，一个人在对自己的利益有着有利或不利影响的裁判或者决定制作过程中，如果不能向有权作出裁决的人或机构提出自己的意见、主张，不能与其他各方及裁判者展开有意义的论证、说服和交涉，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于其权益受到裁判者的忽视、其道德主体地位遭到裁判者的否定这样一种现实。{7}而且，当事人负责收集证据，避免了法院调查取证所产生的种种弊端，有利于法官对双方当事人的请求或主张予以同等重视并保持裁判的中立性，有利于当事人发泄不满、对诉讼策略和裁判结果形成合理预期，进而服判息诉。
其三，“作为法院裁判对象的事实材料由当事人提出”有助于最大限度上实现公正和效益之统一。“你给予我事实，我给你法律”，作为纠纷的当事人，无疑是对该纠纷发生过程的事实最为了解的人；并且，当事人是推动诉讼进行和案件真实发现的“源动力”，当事人为了维护自己的利益，通常会揭示对自己有利的事实。辩论主义模式能够激发当事人收集证据的主观能动性，为后续质证等环节奠定基础，从而有利于查明事实、保障实体公正。反之，法官包揽证据收集，难免造成“当事人动动嘴，法官跑断腿”、“法官调查取证，当事人及其代理人则对法官出示的证据进行质疑”的怪象，造成审期长、积案多的局面。可见，原则上由当事人负责提出证据有助于实现实体公正与诉讼效益的统一。
（二）法院协助当事人收集证据
对于法院可否协助及以何种形式协助当事人收集证据，这是颇具争议而又无可回避的问题，也是一个司法实践与理论探讨中的“模糊地带”。笔者认为，法院协助当事人收集证据的合理范围当限定为以下三种情形：
其一，依当事人申请采取有关证据调查措施。按照辩论主义的经典定义，“法院只允许将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上，对哪些已经提出的事实应由法院收集证据，取决于当事人的行为。”{6}因此，辩论主义反对的是法院根据自己的判断依职权调查证据，但并不禁止依当事人申请采取有关证据调查措施。在这种情况下，作为裁判对象的证据材料和证据方法依旧是当事人提出的，只是由于信息闭塞、信息持有者不配合、经济能力不足等客观原因使得当事人无法取得证据，法院有必要为之提供协助。反之，当事人证据收集权就变成了一种“符号”与“招牌”，作为“当事者权、程序主体权的核心、听审请求权的中枢”{8}的证明权之“虚化”，将严重危害程序公正和实体公正。德国、日本和我国台湾地区民诉法上的“文书提出命令制度”都属于依当事人申请采取证据调查措施的范畴。我国《证据规定》第17条对当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形也予以了规定。
其二，法院对当事人取证的协助与释明权之行使。释明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和陈述的意思不清楚、不充分时，或者提出了不当的声明或陈述时，或者所举的证据不够而认为已足够时，法官以发问或晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以查明事实的权能。{9}通过释明权的行使，可以有效平衡当事人诉讼能力的差异，补充当事人在收集事实资料中的不足，促进实质正义的实现并提高诉讼效率。释明权的行使有效地避免“机械地、形式地”适用辩论主义而带来的弊端。自20世纪以来，强化法院的释明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。{3}我国民事证据收集制度中的释明权制度体现在《证据规定》第3条。
其三，依职权调查有关程序控制事项的相关证据。我国《证据规定》第15条第2款规定的“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，属于《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的两种情形之一。因为，这类事项涉及到程序合法与正当性，如果缺乏相应的证据调查权，诉讼就无法有序进行，法院对此享有证据收集调查权当无争议。对于涉及到实体性争议相关的事实，法院可否依职权调查取证权素来存在争议，支持的学者多认为“国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”是职权干预的根据所在，这种观点看起来具有说服力，实际上缺乏合理性：一方面，法律法规是国家利益、公共利益与他人合法权益的制度保障，法院依照法律进行审理和裁判，就是维护上述利益最好的方式，也是法院在诉讼中的职责所在。当事人的行为涉及到侵害国家利益、社会公共利益的，应该交由检察机关、公安机关或相关部门处理。当事人的行为危害他人合法权益，自可通过侵权诉讼另行解决，法院依职权介入实无必要。另一方面，公共利益本身是个十分抽象的概念，不可泛泛而谈，必须按照法律的具体规定确定具体的利益，否则所有涉及社会的事实都可能成为职权扩张的理由，{10}从而扭曲了民事诉讼等腰三角形结构且弊端丛生。
总体而言，辩论主义作为一项指导当事人与法院在证据收集问题上的基本法理，为我们思考“证据由谁提出”提供了指导性的分析框架。从角色定位上看，当事人是收集证据的主角，法院则是收集证据的配角；从权限分工上看，作为法院裁判对象的事实材料必须由当事人提出，在特定情形下法院应协助当事人收集证据。这样一种理论阐述，既符合民事诉讼基本构造的要求，也能够回应与解释大陆法系国家证据收集主体制度的现实与发展潮流。
厘清当事人与法院在证据收集制度中的角色分工，一方面，对于“证据由谁收集”这一无法回避的理论前提进行了回答。另一方面，意在论证当事人证据收集权程序保障的正当性--因为当事人是证据收集的主角，当事人证据收集权在民事诉讼法制度与程序中须有充分的体现与保障。考察源于审判实践自发的改革，其强化当事人举证责任的原始动机，却并非基于对辩论主义关于诉权与审判权关系理性认识的高度，而只是单纯从法院的角度出发，为加速案件审理进程，提高审判效率而提供一套行之有效的方法。{5}正是这种先天的不足与理论指导的匮乏，导致“当事人举证责任的强化”与“举证手段滞后”之间的矛盾。也正是从这个意义上讲，这部分的探讨非常必要而具有现实针对性。
三、完善我国当事人证据收集制度的措施
（一）完善当事人证据收集制度的路径选择
“使程序公正和实体公正统一于辩论式审判方式并非是无条件的，它的前提条件是当事人有收集获取证据的途径和手段，民诉法能够为当事人获取证据提供制度和程序保障。否则，辩论式审判方式在赢得程序公正的同时会失落实体公正。”{11}我国在建立“辩论主义”证据收集模式、强化当事人举证责任的同时，保障和完善当事人证据收集权已经刻不容缓。
围绕如何完善当事人证据收集制度，学者们提出了多种方案：（1）强制证人出庭作证。{12}（2）建立文书提出命令制度。{13}（3）实行民事证据调查令制度。{14}（4）赋予当事人及其代理律师以直接的调查取证权。{15}（5）结合审前准备程序的建立与完善，设立如美国“强制开示令”的制度。{5}这里就牵涉到完善当事人证据收集制度的路径选择问题，笔者认为，在引入或构建当事人证据收集制度之时，有以下考量因素：
其一，符合我国的法律传统与诉讼理念。英美法系重视程序正当，推崇对抗式的“司法竞技论”，而为了保证双方间的充分对抗以实现诉讼的公正，必须赋予当事人最大限度地接近事实和证据的权利。因此，英美法系规定了专门的证据开示程序，赋予当事人双方一系列直接收集所有可能与案件有关的证据的手段。{16}由于大陆法系国家更偏重实体真实的价值，法官在证据收集方面的职权作用更为明显。大陆法系国家并未在立法上给予当事人直接向他人调查收集证据的权力，而作为对当事人证据收集权的保障，其更多地体现在赋予法官应当事人的申请而进行证据调查的权力上。{17}尽管我们不能完全断言我国民事诉讼体制应划归大陆法系模式，但至少接近大陆法系却是不争的事实。{1}基于这样一种法律传统与诉讼理念，设立美国式“强制开示令”制度或者赋予当事人及其代理律师以直接的调查取证权，在观念上难以为公众所接受，即便写入法律，其实践效果可能会大打折扣。
其二，具备较为成熟的理论储备与实践基础。理论是实践的先导，成熟的理论储备有助于确保制度构建符合事物发展规律。另外，一项制度不可能是孤立存在的，必须有一定的实践土壤。为了保障当事人顺利收集对方当事人或者案外第三人所掌握的证据，借鉴日本新民事诉讼法的规定建立文书提出命令制度，是国内学术界相对普遍的共识。[2]从立法上看，我国《民事诉讼法》第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调取证据，有关单位和个人不得拒绝。”第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”上述规定与文书提出命令制度在法理上有相通之处。上海、浙江、河南等省（市）试行的调查令制度中的有益经验也为文书提出命令制度提供了实践基础。因此，文书提出命令制度对我国的证据制度改革具有较大的参考价值。而民事调查令制度，由于其适用面过于宽泛、对于律师的依赖程度比较高，与前述大陆法系国家证据调查中“倚重法院”的传统相悖，且可能因为律师代理情况不均衡而影响诉讼平衡。此外，调查令在实践中能否顺利运行，取决于多种社会因素，包括社会认同度、律师队伍的整体素质、相关机构或团体的配合等。{18}因此，民事调查令制度相比于文书提出命令制度而言，是颇具风险的次优选择，不宜仓促上阵。
其三，充分发挥现有制度的机能与潜力。有针对性的“法律移植”与“制度创新”对于解决“取证难”固然可能产生立竿见影的效果，但也更为复杂。对现有制度进行适当调整以发挥其制度潜能则是立法成本更小、更为稳健的作法。《证据规定》第37条规定：“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”《民事诉讼法修正案（草案）》第28条规定：“需要开庭审理的，要求当事人交换证据，明确争议焦点。”从这些规定来看，我国证据交换的主要目的在于使法院了解案情、明确争议焦点。至于通过证据交换，让当事人了解案情、发现证据线索进而继续收集证据，并非制度重心所在。事实上，证据的收集和证据的交换同属于保障当事人证据收集权利内容之范畴，二者在民事诉讼中相辅相成，相互配合。有必要将证据交换制度的设计与当事人收集证据的程序贯通起来，将其转化为集证据收集、证据提交、证据展示功能于一体的制度，切实保障当事人收集证据的权利，使当事人有足够能力履行其举证的责任。{19}
基于以上分析，笔者认为，就完善当事人证据收集能力的路径选择而言，建立文书提出命令制度、重构庭前证据交换制度、完善证人出庭作证制度是契合我国诉讼理念、相对成熟且切实可行的做法，是当事人证据收集制度改革的切入点。
（二）完善我国当事人证据收集制度具体措施之展开
1、建立文书提出命令制度。在大陆法系国家，向对方当事人或诉讼外第三人收集证据的最主要手段，是文书提出命令制度。所谓文书提出命令，是指法院应一方当事人的申请，命令持有文书的另一方当事人或第三人提出文书，把法院发出的这一命令称为文书提出命令。
文书提出命令制度的法理基础在于：对于法院而言，文书提出命令制度的确立，极大的丰富了向法院提交的诉讼资料，使法院迅速、妥当地解决纠纷成为可能。{20}对于文书持有者而言，基于证据收集问题对民事纠纷解决的基础性和重要性，“文书提出义务是文书持有人对国家所尽的公法上的一项义务。”{21}对于当事人而言，文书提出命令作为一种帮助当事人收集证据的制度，一方面是在当事人支配证据提出的前提下，防止把证据作为对抗的武器加以操作时可能导致诉讼获得的信息不充分这一危险，另一方面又具有从实质上保证当事人双方在对抗中达到武器对等的目的。{22}
《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。该条文在一定程度上对持有证据但拒不提供的对方当事人具有一定的威慑作用，但是该规定比较笼统、不易操作，且仅仅针对一方当事人持有证据的情形，无法应对证据掌握在诉讼外第三人、有关单位等复杂情形，有必要借鉴国外的成熟经验，建立比较系统的文书提出命令制度，其具体内容应包括文书提出命令的申请、审查标准和审查程序、文书范围、违反文书提出命令的法律后果等。
（1）文书提出命令的申请、审查标准与审查程序。申请的主体必须是案件的当事人（持令主体则可以是律师），申请以书面方式进行。书面申请应记载如下事项：文书的表示、内容、持有者、欲以此文书证明的事实、以及持有者负有提出义务的理由或原因。{22}申请人的书面申请在提交法院的同时，还应直接送交给文书持有人。
法院收到当事人文书提出命令申请后进行审查，其审查标准有三项：一是，程序性证明标准。要求提供证据的一方当事人必须能够大致说明其所欲证明的事实。二是，重要性标准。所争执的是一项重要事实而且有关证据对证明该事实重要。所谓重要事实是指，该事实本身是当事人诉讼请求或抗辩的组成部分。{23}三是，客观性标准。只有在当事人因“客观原因”不能自行收集证据时，即存在并非当事人主观原因而是客观上由于对方当事人或案外人的缘故导致无法收集的情形。之所以如此严格地限制文书提出命令的适用，一方面可以防止当事人滥用文书提出命令，损害对方当事人和第三人的合法权益，另一方面可以节约司法资源，防止不必要的浪费。{23}
如认为申请文书提出命令的理由成立的，应裁定命令文书持有人提出文书；如发现不符合要求则应裁定予以驳回。对于该裁定，申请人或者持有人不服的，可以在限定的期限内向上一级人民法院提出复议，法院应当及时作出审查并予以答复。
（2）文书提出命令的适用范围。文书提出命令的功能在于搜集号称民事诉讼证据之王的书证，其适用范围的宽窄需要在“搜集书证之必要”与“文书持有人隐私保护”之间寻求合理平衡。对此，可以借鉴日本新《民事诉讼法》第220条的做法，将文书提出义务的范围限定为以下几种：引用文书、权利文书、利益文书、法律关系文书、一般义务文书。{20}
（3）不履行文书提出义务时的救济措施。对于持有证据的一方当事人，如其无正当理由拒不执行文书提出命令，或以妨碍相对方使用为目的，造成该文书灭失或不能使用，导致申请人用该证据或相关证据证明其主张存在困难时，法院可以认定申请人对该事实的主张为真实。如果是案外第三人无故拒绝，可以以妨碍司法为由对其处以罚金、承担取证费用直至司法拘留等制裁措施。
2、重构庭前证据交换制度。庭前证据交换，是指当事人及其诉讼代理人在法院的主持下，就其主张提出并相互交换证据，形成争点的特定程序，法官将在这些固定的证据和争点范围内，对案件进行审理，并作出判决。{24}庭前证据交换在各国民事诉讼法中有不同程度的体现，它的意义在于明确争议焦点、为开庭审理做好准备，进而提高审判效率，防止诉讼突袭。此外，庭前证据交换制度还是一种当事人交流案件信息、接近和收集证据的手段，有必要结合现行相关制度予以完善。
作为民事审判方式改革的重要措施之一，最高人民法院通过司法解释的方式相继在1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（下文简称《若干规定》）和2002年《证据规定》中规定了证据交换制度。但是《证据规定》缺乏对证据交换的主持者、适用范围、程序、效力等方面的明确规定，在实施的过程中容易流于形式。有关学者针对《证据规定》实施效果的实证调查显示，59.07％的法官认为证据交换制度需要完善。{25}
（1）证据交换的主持者。对于审前准备阶段与正式审理阶段的法官是否具有连续性，国际上主要有两种做法：一种是以美、英、法为代表的主体分离的做法，即准备法官和审理法官相分离，主持证据交换的法官不参加案件的审理；另一种是以德日为代表的主体不分离的做法，主持证据交换和审理案件的工作有连续性，由同一名法官主持。两种体制各有利弊，以致有时难分伯仲。{24}笔者认为，我国应该采取合一制，原因如下：其一，证据交换的目的之一就是为了让审理法官提前了解案件事实，明确双方争议焦点，做到心中有数。法官的这种“先人之见”并不必然导致“偏颇之见”，事实上，如果诉讼程序设置得本身不科学，即便法官在庭审时介入案件的审理过程，如果案件不能一次获得解决，大量的影响其公正司法的因素也会在庭后无阻拦地涌入，在此庭审与彼庭审之间的间隔段中，“偏颇之见”照例能够形成。其二，由审理法官从事证据交换，可以最大限度地调动当事人进行证据交换的积极性和能动性，并且增强他们对案件处理结果的预测力。{26}当然，采行“合一制”由审理法官主持证据交换并非意味着审理法官对所有的证据交换行为都事必躬亲。比如证据材料的接受、证据交换的通知，可以在审理法官的指挥和监督下由书记员、法官助理来实施。
（2）证据交换的启动主体和方式。《若干规定》第37条的规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。据此，对于庭前证据交换的启动，《若干规定》第37条规定了两种情形，当事人申请和法院依职权组织。为了充分发挥证据交换的制度价值，强化当事人的举证能力，对该条规定有必要予以修正：对于当事人申请庭前证据交换的，法院应当组织证据交换。换言之，将申请证据交换作为当事人的一项基本诉讼权利。交换形式上，审理法官充当程序运行的协调者与管理者，交换方式可以采用“会议式”。
（3）证据交换的法律效力。证据交换是一种双向性诉讼活动，是当事人诉讼地位平等原则和公平诉讼原则的表现。{26}因此，一旦启动了证据交换程序，当事人就有了证据交换的义务。违反了义务需要有相应的制裁措施，否则，该制度实施的实效性难以确保。对此可以引入程序性制裁机制，即对于当事人应当在庭前主动出示的证据，无正当理由不出示的，不具备证据资格。
3、强化证人出庭作证制度。古罗马法谚有云：“无证人即无诉讼。”关于为什么需要证人出庭或证人当庭作证的必要性，归结起来其主要理由或根据无非就是两条，一是发现案件真实，另一则是确保审判的正当性。{27}当前，证人作证不出庭或者不出庭作证，已经成为影响某些案件的质量和制约民事司法公正的瓶颈问题。
针对证人出庭难问题，理论界从强化证人作证义务、完善证人权益保障机制和不出庭作证的惩戒机制等角度开展了诸多深入的研究并提出了颇有见地的建议。实务部门也出台了不少加强证人出庭作证的措施，有一定成效。但总体而言，据有关司法统计和学者的调查研究，全国法院证人出庭率普遍低下。{28}在崇尚“和为贵”的传统文化氛围中、在“人怕当面，树怕剥皮”的社会心理与熟人关系格局中，证人往往不愿意出庭作证。尤其在证人与被告人、被害人都熟悉的情况下，证人更不愿意去出庭作证。如果强行要求证人出庭，可能反而会造成其不作证或者不如实作证。{28}很大一部分证人不愿意出庭作证的主要原因不是经济上的损失，而是感觉面子上过不去，担心关系破损的后患。有学者敏锐地指出，“我们相信在目前条件下，规定对不出庭的证人采取强制或处罚措施，不仅因实施成本等方面的原因不能真正达到促使证人出庭作证的目的，反而有诱发藐视甚或蔑视法律规范的心理这种危险。另一方面，在法院及法官的公信力仍然很不充分的情况下，这类规范是否会导致职权的滥用和公民权益遭受不当侵害也是一个值得担心的问题。”{9}
因此，除了强化证人出庭作证的公法义务之外，另外一种可行的思路就是：切断当事人、证人对书面证言的依赖，通过对当事人予以间接施压，让当事人动员和促成证人出庭作证。立法规定可以考虑对应当出庭而拒绝出庭作证的证人所出具的书面证言原则上不能作为认定事实的依据。这一观点或许偏离了“证人是法院的证人”这一传统观念，却更接近于实践中法官的做法，并且的确提升了证人出庭作证率。{29}
四、结合民事诉讼法修改的初步分析
2011年10月24日，《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案（草案）》首次提请11届全国人大常委会第23次会议审议，《民事诉讼法》的全面修改已经正式提上人大议事日程。完善当事人举证制度是本次民事诉讼法修改的重点内容之一，共涉及到五个方面：规定了接收当事人提交证据材料的手续；规定了当事人不及时提供证据的惩戒措施；重申了证人出庭作证的义务并首次以法律的形式明确了经人民法院许可可以不出庭作证的情形、证人出庭作证的经费保障；赋予当事人启动鉴定程序的权利并规定了鉴定人出庭作证的义务、拒不出庭作证的后果；首次在立法的层面上对诉前证据保全进行了明确规定。
总体而言，草案针对司法实践中当事人拖延举证、部分法院工作人员接收和保管证据存在随意性、鉴定人拒不出庭作证、诉前证据保全未能充分发挥作用等突出问题进行了回应，并将司法实践中的成功经验上升到法律制度中，对于促进当事人积极举证、推进民事审判活动规范有序进行，具有重要意义。但是对于如何提高当事人收集证据能力这一核心问题，草案没有提出有效解决方案。事实上，在目前的司法环境下，当事人自行收集证据的境况十分艰难，主要表现为以下几种情形：当有关证据资料属于政府部门或某些公益性质企事业单位保存的资料，尤其是有该单位盖章的材料，相关单位往往会以“对公不对私”为名拒绝出证；某些部门自制规定限制律师取证，如工商、房管部门规定律师取证必须凭法院的立案凭证；{30}当证据掌握在对方当事人或第三人手中时，当事人往往难以收集到这些证据，且相关当事人还设法隐藏证据；当事人拖延举证，搞证据突袭；证人出庭作证率依旧低下。“取证难”依然是民众反映最为强烈、最迫切需要解决的问题之一。结合前文的分析，笔者建议在修正案草案中增加以下内容：
其一，增加文书提出命令，在草案第10条中作如下规定：（1）一方当事人所要提出的文书由对方当事人持有或者案外第三人持有时，当事人可以向法院提出申请并由法院向文书持有人发出提出该文书的命令。申请文书提出命令的当事人必须以书面形式提出申请，并载明文书的形式、目的、文书的持有者、应当证明的事实以及文书提出义务的原因等基本内容。申请人的书面申请在提交法院的同时，还应直接送交给文书持有人。当事人文书提出命令的申请，不得迟于举证期限届满前七日。（2）人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起7日内向受理申请的人民法院的上级法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起10日内作出答复。
其二，对《若干规定》第37条作如下调整并在草案第28条中规定：当事人申请庭前证据交换的，法院应当组织证据交换。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。对于当事人应当在庭前主动出示的证据，无正当理由不出示的，不具备证据资格。证据交换的主体为审理法官和当事人、诉讼代理人。
其三，进一步完善当事人出庭作证制度，在草案第11条中规定：当事人对书面证言有异议或者人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证。经人民法院通知，证人拒不出庭作证的，书面证言不得作为认定事实的根据。
朱新林，北京大学法学院博士研究生，研究方向：诉讼法、司法制度。
【注释】
[1]参见2011年10月全国人大法工委发布的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案（草案）》第10—13条。
[2]参见张艳琼：《论当事人收集证据权的程序保障》，载《中山大学学报论从》2007年第4期；柯阳友：《证明权与当事人收集证据制度》，载《法学杂志》2007年第2期等。
【参考文献】
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