【摘要】刑法谦抑性是历史的选择，也是当代文明社会的必然要求。刑法谦抑性要求严格控制刑法的处罚范围和惩罚程度，尽可能地实现“非罪化”和“轻刑化”。然而我国一直以来在“严禁卖淫嫖娼”政策的指导下，对组织他人卖淫的行为进行了严厉的规制，不仅对各种情形的组织卖淫的行为都规定为犯罪，而且设置的刑罚过重且未根据危害性程度的不同而区别对待，这严重违背了刑法谦抑性的要求。对不涉及幼女的以“非强迫”的手段组织卖淫的行为实现“轻刑化”和“非罪化”应是我国刑事立法的奋斗目标。

【关键词】刑法谦抑性；组织卖淫罪；非罪化；轻刑化

组织卖淫罪在学术界颇有争议，也有学者已对此问题发表了不同的看法。但主要集中在组织卖淫罪死刑之存废、组织卖淫罪和强迫卖淫罪共刑不当以及刑罚设置过重等问题，然而多是从其中的一个方面来讨论的，未对组织卖淫罪的刑罚设置问题作详细、全面的讨论。个别学者如赵军博士通过实际调查研究了卖淫嫖娼[1]活动的社会危害性，[2]但是未对组织卖淫罪作深入的讨论。也有人如陈南，论及了组织卖淫罪违背刑法谦抑性问题并建议取消组织卖淫罪，[3]但是这种建议过于笼统，并未区分组织卖淫罪中的各种情形，也未提出取消组织卖淫罪的具体做法。故有必要对组织卖淫罪做进一步的研究和讨论。笔者着重从刑法谦抑性的角度讨论了组织卖淫罪在入罪和刑罚设置方面存在的问题，尤其注意区分组织卖淫罪中各种危害程度不同的情形，提出要将不涉及幼女的以“非强迫”的手段组织卖淫的行为区别于涉及幼女的、以“强迫”的方式组织卖淫的行为，并提出了在组织卖淫罪方面实现刑法谦抑性所要求的“非罪化”和“轻刑化”的具体步骤。

一、刑法谦抑性概述

刑法谦抑性并不是和刑法同步产生的，而是人类在漫长的历史长河中经过不断探索而逐渐作出的理性的选择。虽然中国自西周时期就有“明德慎罚”的思想，然而“刑法谦抑性”这一术语是从上个世纪末才开始引入中国的，有的学者也将其称之为“刑法谦抑精神”。[4]学术界对如何界定刑法谦抑性的概念意见不一。有的学者仅在刑事立法的范围内界定刑法谦抑性，有的学者则认为刑法谦抑性应贯穿在整个刑事领域，不仅在刑事立法中需要刑法谦抑性，在刑事司法中也同样需要刑法谦抑性。[5]根据论述的需要，笔者仅从刑事立法的角度讨论刑法谦抑性。张明楷教授认为，刑法谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与惩罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[6]简单地说就是，能不规定为犯罪的就不要规定为犯罪，能用轻刑的就不要用重刑。

刑法谦抑性从本质上讲就是要“慎刑”，这不仅是由刑法自身的特点决定的，也是文明社会的必然要求。从刑法自身的局限性来讲，刑法不是万能的，其调整的范围是有限的，刑法不可能穷尽所有危害社会的行为，而且也不是所有危害社会的行为都适合用刑法来调整。从刑法的本质来讲，刑法是一种“以恶制恶”的惩罚手段，是最为严厉的制裁方法，它不仅可以剥夺犯罪分子的自由，还可以剥夺其生命。目前世界上有99个国家和地区仍保留死刑，行刑方式除了枪决以外，还有绞刑、斩首、电刑、毒气、石刑、注射等。[7]在文明社会，公权力选择使用如此残酷的惩罚方法，只能是迫不得已的无奈之举。所谓“迫不得已”，是指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得在刑法中规定以及动用较重的刑罚。[8]从人道主义角度来看，人的尊严和价值应得到最大的尊重，人的自由和权利应得到最大的保护。刑法作为“最后的选择”在介入“自生自发的社会秩序”[9]时也应本着人道主义精神和宽容的态度。从中国数千年的封建历史可以看出，清明之治的刑法都较为宽仁，而乱世也往往伴随着严刑峻法。

无论是在封建君王的统治之下，还是在这崭新的时代，只有以“慎刑”的思想指导立法，以实现刑法谦抑性为目标，才能保证国家的长治久安。我国现行刑法修正案八取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，这说明我国刑事立法正在朝着进一步实现刑法谦抑性的方向努力。然而现行刑法中仍有许多违背刑法谦抑性的现象。本文仅以组织卖淫罪为例，剖析其在处罚范围和惩罚程度上的不合理之处，并且对如何在组织卖淫罪的立法中实现刑法谦抑性提出了若干设想，以期对立法实践有所裨益。

二、组织卖淫罪的概念和刑罚设置

根据最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》），所谓组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段纠集、控制多人从事卖淫的行为。[10]根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据《解答》，“情节特别严重”，主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣；对被组织卖淫者造成特别严重的后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的，等等。“多人多次”是指三人三次以上（含本数）。虽然《解答》未作明确解释，笔者认为组织卖淫罪的加重处罚情节也应当包括组织不满十四周岁的幼女卖淫的行为。

从以上规定中可以看出，我国刑法对各种手段的组织卖淫的行为，不论其危害性大小都规定为犯罪，且设置了同样的刑罚。这种不加区分的立法方式体现了我国全面严厉打击卖淫嫖娼的基本态度。但是这样的立法偏离了刑法谦抑性的要求。从张明楷教授对刑法谦抑性的界定中可以看出，刑法谦抑性在刑事立法方面主要涉及两个问题：一是应当将什么样的行为规定为犯罪；二是应当如何设置刑罚。所以，在刑事立法过程中，要在组织卖淫罪方面实现刑法谦抑性的要求，就必须从“非罪化”和“轻刑化”两方面入手。

三、组织卖淫罪中的非罪化问题

从前文可知，组织他人卖淫的具体手段可以分为两类，一类是侵犯他人人身和自由的“强迫”手段，另一类则是不侵犯他人人身和自由的“非强迫”手段，如招募、雇佣、引诱、容留等。很显然，这两类手段有着质的区别，但是，我国刑法对这两类性质不同的组织卖淫的行为在入罪上未作任何区分。“强迫”，是指以暴力、胁迫或其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。[11]以“强迫”的手段组织他人卖淫不仅侵害了“通说”所称的社会风化，还侵害了公民的人身权利和性的自由权利。此类组织卖淫的行为对公民人身和自由的侵害远甚于其对社会风化的侵害，与强迫卖淫罪和强奸罪的危害性相当，故将其规定为犯罪是十分必要的。而以“非强迫”的手段组织他人卖淫的行为并没有侵害被组织者的人身和自由，即便是用“引诱”的手段诱使他人卖淫，卖淫者的意志依然是自由的，是完全出于自愿的。当然，不论以何种方式，组织幼女卖淫的行为都应当规定为犯罪，且应适用相对较重的刑罚。那么对于不涉及幼女的以“非强迫”的方式组织卖淫的行为是否理所当然地要犯罪化呢？笔者对此持否定态度。首先，前文已述，不涉及幼女的以“非强迫”的方式组织卖淫的社会危害性远远低于涉及幼女的或以“强迫”的手段组织卖淫的行为，故在入罪上有必要对这两种情形加以区分。其次，组织他人卖淫的行为最直接的社会危害就是使卖淫嫖娼活动更加“泛滥”、“猖撅”，扩大了卖淫嫖娼活动本身的危害。然而我国现行法律却并未将卖淫嫖娼活动本身规定为犯罪，那么将不涉及幼女的以“非强迫”的方式组织卖淫的行为犯罪化并不是“迫不得已”的选择。再次，关于卖淫嫖娼活动的危害性的传统看法，以及认为组织化程度高的卖淫嫖娼活动的危害性远远大于零散的卖淫嫖娼活动的危害性的观点，都存在着漏洞和瑕疵。这可能与传统观念不相符，所以有必要就此进行详细阐述。

通常认为卖淫嫖娼活动主要有以下社会危害：败坏社会风气、影响青少年身心健康、诱发犯罪、滋生腐败、传播性病、破坏婚姻家庭。然而这些看似理由充分的论断都或多或少存在疑点和缺陷。

第一，社会风气主要是自发形成的，虽然在一定程度上也需要法律进行调节，但法律并不是无所不能的，也不是一切皆管的。“卖淫嫖娼”是成人之间自愿的性交易行为，并没有直接损害他人的利益，这种“无受害人”的“有伤风化”的行为应属于道德调节的范畴。在运用法律保护道德时应该谨慎，因为道德是一种价值判断，会随着社会的发展而不断变化。我们不得不承认，人们对普遍的卖淫嫖娼活动已经见怪不怪，态度也已经较为宽容了。即便是真的需要法律的介入，也不必动用刑事手段，尤其是历年的“严打”已经证实全面禁娼的刑事政策根本不能解决问题。

第二，卖淫场所遍地开花，卖淫女公然站街招嫖拉客，以及校园和居民区周边的卖淫嫖娼活动确实有碍观瞻，会对青少年造成不良影响。但如果将卖淫场所固定，使其远离青少年的生活圈，并对卖淫场所进行规范管理，严禁公开拉客等有碍观瞻的行为，那么其对青少年的身心影响则会十分有限。在此意义上，组织化、规范化的卖淫嫖娼活动有利于减少零散的、流动的卖淫嫖娼活动的不良影响。再者，影响青少年身心健康的活动比比皆是，难道都要规定为犯罪吗？

第三，卖淫嫖娼的场所在人们的观念中已经固化为不仅充斥淫乱，更是鱼龙混杂，极易滋生腐败堕落、诱发违法犯罪的场所。尤其当“性贿赂”日益成为“潮流”，人们对腐败的痛恨必然也要转嫁给卖淫嫖娼活动。然而两者之间没有必然的联系。即使没有“性贿赂”，也还有各种各样的贿赂方式存在，腐败也绝不会因为没有“性贿赂”而消失或减少。而滋生腐败的因素很多很多，就连官场中的请客吃饭也难辞其咎，那是不是也要将其规定为犯罪呢？将卖淫嫖娼认定为滋生腐败的温床实在有恨屋及乌的意味。卖淫嫖娼活动会诱发违法犯罪行为与国家的全面禁娼有很大关系。卖淫妇女容易成为黑恶势力威胁、控制、利用的对象，正是因为她们在严厉的刑事政策的打压下不敢见天日，不仅担心要受行政处罚，更害怕被判处刑罚。没有自我保护能力的卖淫妇女为了寻求黑恶势力的保护，也就只能任黑恶势力摆布。

第四，虽然90％以上的性病都是通过性交而直接感染的，[12]但是这主要是源于没有安全保护的性行为。尽管安全套不能保证万无一失，但实践经验表明，安全套的推广使用的确能够在很大程度上预防、控制艾滋病等性病的传播。而且根据赵军博士的考察，在组织化程度较高的以卖淫为主业的休闲屋、桑拿浴等场所使用安全套的状况较好，如在赵军博士考察的“三某休闲”，新来的小姐都要进行“岗前培训”，其培训内容就包含预防性病方面的知识，比如如何使用安全套，定期去医院做检查等。[13]患有性病的小姐在这样组织化程度高的场所是不受欢迎的，会因为影响老板的生意而被“市场”淘汰掉。反而与配偶、情人、二奶发生性关系则缺乏这样的约束，人们对这类性行为的警惕性远低于对与小姐发生性关系的防备，甚至还抱着侥幸的心理，这就更容易为性病的传播提供捷径。且中国人民大学性社会学研究所的随机抽样调查显示，当今中国社会有过非商业性婚外性行为的人数大大多于有过商业性性交易行为的人数。[14]所以，在没有充分、可靠的调研之前就将性病传播的主要原因归结为卖淫嫖娼活动有欠妥当。

第五，卖淫嫖娼活动破坏婚姻家庭的观点也存在疑点。卖淫女与嫖客之间乃公平交易，前者为“财”，后者为“性”。卖淫女只希望用肉体换取些酬劳罢了，一般不觊觎其他。即使卖淫女与嫖客之间真的发生了感情，对嫖客的婚姻家庭产生威胁的话，那也是“情”之所至，与“养情人”无二致，与卖淫嫖娼活动本身无关。对此，赵军博士作了实证考察。“考察并未发现卖淫、嫖娼之类的行为会直接地、严重地破坏婚姻、导致家庭解体的有力证据。相反，考察发现，既非商业性性交易、又不一定构成重婚罪的‘包二奶’、‘养情人’倒是对婚姻家庭具有较强的破坏性和‘杀伤力，”。[15]然而我国现行法律并未将“包二奶”和“养情人”规定为犯罪或非法，所以将“破坏婚姻家庭”作为全面禁娼的理由之一缺乏说服力。

所以，将不涉及幼女的以“非强迫”的手段组织他人卖淫的行为犯罪化，其理由是不充分的。而且我国已经对卖淫嫖娼活动规定了严厉的行政处罚，在实践中也得到了普遍落实。可见，刑法不是在“迫不得己”的情况下介入组织卖淫的。根据刑法谦抑性—“凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要规定为犯罪”，笔者认为应当将不涉及幼女的以“非强迫”的手段进行的组织卖淫的行为予以非罪化。

四、组织卖淫罪的刑法设置问题

虽然将不涉及幼女的以“非强迫”手段组织卖淫的行为非罪化是我们实现刑法谦抑性的必然要求，但是从我国长期以来严禁卖淫a娟的态度和传统的伦理道德观念来看，要想将其非罪化是难以在短期内实现的，只能是我们为之长期奋斗的目标。然而从理论上和实际可操作性来讲，将组织卖淫罪轻刑化不仅理所当然，而且能够为公众所接受，因为我国对组织卖淫罪所设置的刑罚存在着明显的不合理性，急需纠正。

第一，我国刑法对组织卖淫罪设置的刑罚过重。我国对组织卖淫罪设置的刑罚有以下特点：全面适用了财产刑；最低法定刑为五年有期徒刑，无短期自由刑；适用了死刑。组织卖淫罪主要是贪利性质的，所以全面适用财产刑，从经济上打击犯罪，是合情合理的。但是对所有的组织卖淫罪都排除适用管制、拘役等短期自由刑，且最低刑期为五年以上，这显然对情节较轻的组织卖淫的行为不利，在卖淫嫖娼如此普遍的当今社会，这样的刑罚设置也是不合情理、不切实际的。对组织卖淫罪不加区分地设置死刑更可能导致死刑的滥用。以汪红英案为例。1999年杭州芭堤雅娱乐公司桑拿中心领班汪红英因组织卖淫罪被一审法院判处死刑，二审法院改判为死刑缓期两年执行。那么汪红英的行为是否真正构成“情节特别严重”，且具有极大的社会危害性而必须适用死刑呢？根据法院认定的事实，汪红英控制按摩小姐10余人，卖淫114次，卖淫女得赃62950元，自己从卖淫女处得赃2700元。然而，汪并非该桑拿中心的老板，是在总经理杨军明的指使下行事的，不是组织卖淫的“首要分子”。这些卖淫女也都是自愿的，并且获得了主要收入，而汪作为领班，只获利2700元。再者，桑拿中心的公开营业是提供异性按摩，领班对于按摩房内的性交易行为可能是明知和默许，但这与直接组织他人卖淫有很大区别。[16]将这10余名按摩小姐的114次卖淫行为完全归结为汪的直接组织行为，具有事实上的不确定性和法律上的不公正性。每年的“严打”中也多是针对汪红英这样的

“小虾小蟹”，捞着几条真正的“大黄鱼”呢？或许是“大黄鱼”隐蔽得更深，也或许是有安全的庇护所吧。在这种现状下，死刑可能只是“杀鸡儆猴”的工具而已，而难以得到公平公正地适用。

第二，我国刑法对组织卖淫罪的刑罚设置未体现出差异性。刑法第三百五十八条规定了两个罪名：组织卖淫罪和强迫卖淫罪。所谓强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或其他手段对他人实施人身或精神强制，迫使他人从事有偿性服务的行为。[17]很显然，强迫卖淫罪比组织卖淫罪具有更大的社会危害性，然而刑法第三百五十八条对这两个危害性程度不同的犯罪设置了同样的刑罚。有人对刑罚均衡的实证研究结论显示，组织卖淫罪的罪级是5级，而其刑级却是10级，足见配刑明显偏重。[18]所以在刑罚设置上应当体现出组织卖淫罪和强迫卖淫罪的差异性。此外，如前文所述，组织卖淫罪包括两类危害性不同的手段，即“强迫”和“非强迫”，然而在设置刑罚方面未对此加以区分。以“强迫”的手段组织卖淫的行为严重侵害了他人的人身和自由，对其设置较重的刑罚乃至保留死刑都是情理之中的。而对以“非强迫”的手段组织卖淫的行为也“一视同仁”地设置同样的刑罚是不公正的、不合理的。故应当下调以“非强迫”的手段组织他人卖淫的最高法定刑，使其明显区别于以“强迫”的手段组织卖淫的行为。

从上文可以看出，我国对组织卖淫罪在刑罚设置方面整体过重，而且未根据犯罪行为的社会危害性而区别对待。所以，应当将组织卖淫罪轻刑化且体现出差异性。

五、总结

综上所述，我国对组织卖淫的行为处罚范围过宽，惩罚程度过重，而且将组织卖淫罪和强迫卖淫罪共刑，对不同情形的组织卖淫罪不加区分地设置了同样的刑罚，这些都与刑法谦抑性相违背。笔者认为，要在组织卖淫罪方面实现刑法的谦抑性，可分两步走。第一步，实现组织卖淫罪轻刑化。仅对以“强迫”的方式组织他人卖淫的行为保留死刑，对于以“非强迫”的手段组织卖淫的，最高法定刑应限定在有期徒刑以内。并且配置管制和拘役等短期自由刑，以适用情节较轻的情况。第二步，待各方面条件成熟时实现组织卖淫行为的非罪化。首先，由于刑法已经规定了强迫卖淫罪，而且也规定了强迫多人卖淫为量刑加重情节，所以就没必要在组织卖淫罪里另外规定“以强迫的手段组织多人卖淫”，可以将以“强迫”的手段组织卖淫的行为并入到强迫卖淫罪中。然后，将组织幼女卖淫的行为另立罪名。最后，对于不涉及幼女的以“非强迫”的手段如招募、雇佣、引诱、容留等组织卖淫的行为，可以将其非罪化。同时，为了保证法律规制的无缝对接，可以将不涉及幼女的以“非强迫”的手段组织卖淫的行为纳入《中华人民共和国治安管理处罚法》的调整范围，适用拘留和罚款等行政处罚。这样，无论在入罪还是在刑罚设置上都更加符合刑法谦抑性的要求，更能适应现实的需要。

许文燕，单位为华东政法大学。

【注释】

[1]“卖淫嫖娼”一词很不阳光，将其称为“性交易”、将“卖淫女”称为“性工作者”或“性服务者”更为妥当．然而本文为了论述的方便，姑且沿用传统用法。

[2]赵军：《惩罚的边界—卖淫刑事政策实证研究》，中国法制出版社2007年版．

[3]陈南：《组织卖淫罪的刑事政策分析》，《当代经理人》2006年第11期．

[4]王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第9页．

[5]王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第22页。

[6]张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究—中南政法学院学报》1995年第4期。

[7]参见百度百科http://baike.baidu.com/view/22571.htm浏览时间：2011年3月13日．

[8]王明星：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第78页。

[9]弗里德利希．冯．哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第67页。

[10]组织卖淫罪最先出现在1991年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，并被1997年新刑法所吸纳．目前除了1992年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行，<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》以外．没有关于组织卖淫罪的新的司法解释。

[11]鲍遂献主编：《妨害风化罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第59页．

[12]参见百度百科http://baike.baidu.com/view/14516.htm#4浏览时间：2011年3月13日。

[13]赵军：《惩罚的边界—卖淫刑事政策实证研究》，中国法制出版社2007年版，第84页．

[14]赵军：《惩罚的边界—卖淫刑事政策实证研究》，中国法制出版社2007年版，第82页．

[15]赵军：《惩罚的边界—卖淫刑事政策实证研究），中国法制出版社2007年版，第73页。

[16]陈有西：《组织卖淫罪死刑存废之我见—对汪红英改判的几点法律思考》，《中国刑事法杂志》2000年第4期，总第46期。

[17]鲍遂献主编：《妨害风化罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第77页．

[18]马春荣：《刑法完善论》，群众出版社2008年版，第398页。