【摘要】教唆行为的定位问题是刑法学研究中的基础问题。以实定法为根据证立教唆行为共犯性存在方法论上的错误。将教唆行为认定为共犯中的预备行为混淆了教唆犯与间接正犯的界限，也导致刑法总则在同一问题上重复立法的错误结论及被教唆者实施了与所教唆犯罪无规范包含关系的第三罪时教唆犯罪刑认定上的困难。教唆行为满足实行行为的构造要求，不仅表现为符合实行行为的实质侧面要求，也表现为已具备符合实行行为形式侧面要求的前提条件。
【关键词】教唆行为；实行性；实质侧面；形式侧面
教唆行为的定位问题，是关涉教唆犯研究的基础问题，也是发展和完善共犯理论的关键问题。有感于此，笔者曾于《中国刑事法杂志》2009年第1期撰文《教唆行为：共犯行为抑或实行行为？》（以下简称《拙文》），指出实行行为性应为教唆行为的必然属性。此文刊出后，钱叶六博士于《中国刑事法杂志》2009年第9期发文《教唆行为的实行行为性之否定—兼与李凤梅博士商榷》（以下简称《钱文》），认为共犯性是教唆行为的原则属性，并就《拙文》的立论及理由予以批驳。仔细研读《钱文》，收益颇多，但经历年深思，笔者至今仍坚持认为，教唆行为应当为实行行为而非共犯行为，《钱文》的观点及相关论证实不能成立。
一、以实定法为出发点论证教唆行为为共犯行为存在根本缺陷
在对教唆行为共犯性的论证方面，《钱文》首先从实定法的角度展开，认为关于共同犯罪，“各国刑法一般相应地规定正犯（共同正犯）、教唆犯、帮助犯等具体的犯罪形态，……‘教唆他人使之实行犯罪的’教唆犯……即是共犯。我国刑法中虽无正犯概念的规定，但结合刑法关于共同犯罪、教唆犯、从犯等的规定，理论上一般以各共犯者在共同犯罪中的分工情况为标准将之划分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯，……”（《钱文》第31-32页）。不难看出，《钱文》是以实定法为论证基点，试图说明教唆犯共犯性的合法地位并以此推出教唆行为为共犯行为的正当性。但依笔者之见，其论述至少存在以下问题：
一是以实定法的现行规定为依据证立自身观点存在方法论错误。作为规范的载体，实定法实现了观念性规范的固定化，并通过立法技术，使之体系化、协调化。因而可以说，实定法是在主观立法态度支配下的规范的客观化。实定法必须服从于秩序维稳的机能需求，但社会发展的动态性与实定法的相对静态性之间永远无法消除的紧张决定了实定法不可能对所有应予评价的社会事实都作出实然层面的评价，即便是对于已被纳入立法规制范畴的法律事实，由于立法认识固有的局限性及不可避免的疏懈等原因，实定法所作的立法定位与评判维度也可能存在偏颇。实定法并非理想法，在承载了规制现有反规范行为及为法释义学提供研究标本之外，对于应然的理论研究而言，实定法实在是只具有参考价值而无力再承载过多的学术期盼。隐藏于实定法背后的法理阐释或许可以为某一观点的证立提供佐证，但实定法本身绝不应该作为论证某一观点的充分条件。在仅就实定法的相关规定予以简单陈述而并未就其科学性及所蕴含法理的合理性进行论证的情况下，《钱文》的论证缺乏信服力。我国现行立法中存在的诸多不足如刑罚体系不合理（如资格刑种类严重缺乏、有期徒刑期限过短等）、设罪不周延（如强奸罪的对象只限于女性而导致受害者为男性时缺少处罚依据、拐卖成年男性无处罚依据等）、罪责不相称（如同为侵财性犯罪且危害程度相当，盗窃罪的最高刑为死刑而诈骗罪的最高刑为无期徒刑、同属于玩忽职守型的过失犯罪且都可能造成多人死亡的严重后果，作为普通法的玩忽职守罪的法定最高刑为7年而作为特别法的环境监管事故罪的法定最高刑却为3年等都充分说明，{1}即为例证。
二是从我国刑法关于共同犯罪的规定中并不能得出共犯包括组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯的结论。我国刑法分别在第25条、第26条、第27条、第28条及第29条对共同犯罪作出了规定，其中第25条是关于共同犯罪的规定，其余各条分别依次对主犯、从犯、胁从犯与教唆犯进行了规定。通说认为，我国刑法关于共犯的规定采用了以作用分类法为主、分工分类法为辅的分类标准，换言之，我国刑法所规定的四种共犯类型中，主犯、从犯、胁从犯是以行为人在共同犯罪中的作用划分的，而教唆犯作为共犯之一，却是以行为人在共同犯罪中的分工为标准析分出来的，但这显然是在违背了分类同一律原则下的画蛇添足之举，并因此而深受诟病。或许是意识到了这一点，《钱文》有意对此进行了回避，转而以“结合刑法关于共同犯罪、教唆犯、从犯等的规定，理论上一般以各共犯者在共同犯罪中的分工情况为标准将之划分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯”的方式，先入为主地将教唆犯定位于与“组织犯、实行犯、帮助犯”并行的地位，并以此否定教唆行为的实行行为性。
问题在于，在刑法总则第二章第三节中，教唆犯是以与主犯、从犯、胁从犯相同的立法地位被加以规定的。从立法结构看，第25条是关于共同犯罪含义的规定，属于基础性规定；而第26条、第27条、第28条及第29条，则都采用了“概念界定＋处罚原则”的立法模式，唯一的区别是，对于主犯和从犯的规定，采用了更为详细的表述，因而其概念也更为明确、具体，而对胁从犯与教唆犯的概念，则采用了较为简单的表述。但无论如何，如果仅从实定法这一论域出发对共犯进行分类，应当认为教唆犯是与主犯、从犯、胁从犯相并列的共犯类型，尽管其在立法的科学性上有所欠缺。那么，“在结合立法分类的基础上”，否定作用分类法并认为“以各共犯者在共同犯罪中的分工情况为标准将之划分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯”的结论又何以得出？退一步讲，即便否认作用分类法，非要在结合现行立法的基础上，以分工分类法对共犯进行分类，也应当分为组织犯、领导犯、帮助犯，教唆犯以及实行犯，而非《钱文》所述组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯。理由在于，根据第25条的规定，主犯包括两部分，一部分是在犯罪集团中起组织、领导作用的组织犯、领导犯[1]，另一部分是在非犯罪集团的一般共同犯罪中起主要作用者[2]；胁从犯在分工上可以表现为实行犯，也可以表现为帮助犯、教唆犯；实行犯作为共同犯罪的必要主体构成，虽然我国刑法在“共同犯罪”一节并没有作出特别规定，但就共同犯罪的主体构成而言，实行犯是必然之义。如此看来，《钱文》在以我国现行刑法为基准试图证明教唆行为的共犯性的论述中，不仅存在以实定法作为论据的方法论错误，还存在以下缺陷：一是逻辑起点错误，主要表现为未严格遵从作为逻辑起点“实定法”的我国刑法的相关规定，相反是以“理论上一般”认为的四分法为基础进行的，进而言之，其论证过程是基于“理论上一般”而非作为大前提的“实定法”而展开，除此之外，以事先设定的“结合立法”得出的教唆犯与组织犯、实行犯、帮助犯的共犯分类基础上，再论证教唆行为不是实行行为，也存在循环论证之谬；二是推理过程欠缺，主要表现为，在未经过任何论证就认为我国刑法中共同犯罪应分为“组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯”以否认教唆犯的实行行为性的情况下，再以此为立论点展开论证，所得出的结论无疑存在先天不足之嫌。
二、关于“教唆行为为实现犯罪而创造条件的预备行为”之根本否定
作为对《拙文》进行辩驳的有力根据，《钱文》认为，“……《刑法》第29条第二款……这种情形的教唆行为充其量只是行为人（教唆者）为了实现犯罪而寻找犯罪同伴、制造‘犯罪实行者’的行为，本质上属于为实现犯罪而创造条件的‘预备行为’，由此，该教唆行为的实行行为性理所当然地就被否定。”（《钱文》第35页）并认为，在看待《刑法》第29条第二款的问题上，由于“教唆犯并非是通过自己的行为侵害法益和实现犯罪的目的，而是通过被教唆者的实行行为来沟通自身行为与危害结果之间的因果关系。为了实现犯罪的目的，教唆犯必定要选择合适的教唆对象和教唆行为方式，以使对方产生犯意，进而推动犯罪的发展。显而易见，这种选择合适对象、制造犯罪实行者的行为，同行为人为了有效地实施犯罪而寻找犯罪同伴或者说勾结犯罪同伙，在本质上并无二致。可见，这种教唆对象的选择、教唆行为的实施就是为了实现犯罪目的而制造条件的预备行为。”（《钱文》第36页）
然而，笔者以为，教唆行为并非为实现犯罪而创造条件的预备行为。教唆犯以使被教唆者产生犯罪决意为已足，在相当一部分教唆犯罪中，对于被教唆者的犯罪对象甚至犯罪类型[3]，教唆者并不关心，其教唆行为也就缺乏预备行为以便宜于将要实施的犯罪顺利完成为目的而具有的针对性与明确指向性，将之认定为是教唆者进行的犯罪预备，显然勉为其难。即使在教唆内容确定的情况下，认为教唆行为为犯罪预备行为，也存在下列问题：
其一，混淆了教唆犯与间接正犯的区别。教唆犯以胁迫、利诱、唆使等方式使他人产生犯罪决意，作为行为对象的被教唆者具有相应的刑事主体资格，其实施所教唆犯罪的行为完全满足某一犯罪构成，被教唆者的行为构成规范性障碍；而间接正犯是指利用他人实施犯罪，在间接正犯的场合，被利用者缺少犯罪构成的某一要件，间接正犯是利用了不构成规范障碍的他人[4]的行为以达成犯罪。很显然，在间接正犯的场合，正犯寻找、利用被利用者，都是为实施犯罪作准备，在整个犯罪过程中，被利用者因构成要件的缺失而缺乏刑事层面考查的必要性，并因此仅仅被理解为正犯的犯罪工具，间接正犯是正犯者的单独犯罪。将被利用实施犯罪之前正犯的行为理解为犯罪预备，无疑是妥当的。然而，对于教唆犯罪而言，教唆犯意在使无犯罪意图者产生犯罪决意或犯罪意志不坚定者坚定其犯意，其本质特征在于犯意制造。认为教唆者希望通过被教唆者实施所教唆犯罪而完成犯罪，是对教唆犯罪所作的事实性评价而非规范性界定。故意的限缩性[5]决定了教唆者在实施教唆行为时，只能认识并希望或放任具备最短认识距离要素的犯罪结果的发生，对于被教唆者是否实施所教唆犯罪以及所教唆犯罪是否既遂等的认识与控制，无论是基于刑法规范紧缩性的考虑、还是基于期待可能性的考虑，都不应纳入教唆者的主观范畴，{2}对于缺少主观可预性的教唆者而言，教唆行为很显然难以充当教唆者意欲实行行为的预备行为。
其二，如果将教唆行为认定为犯罪预备行为，那么，在刑法总则已对预备犯作出规定的情况下，就无再设单条对教唆犯进行规定的必要。但是，到目前为止，尚未发现就教唆犯单独规定纯属多余的见解，《钱文》自身在这一点上也未提出任何异议。另外，这一立场将导致在教唆犯处罚问题上的结构性矛盾。理由在于，关于犯罪预备与教唆犯的规定，分别出现在现行刑法第二章第二节第22条与第三节第29条中，如果根据《钱文》的观点，对作为被教唆者实施犯罪的预备行为的教唆行为的处罚，应当按照第22条的规定进行。问题在于，在被教唆者未接受教唆的情况下，对于被认为是预备行为的教唆行为的处罚，所比照的“既遂犯”的标准将无法确定：在教唆行为被作为共犯行为的教唆行为共犯性观点看来，犯罪的既遂是指作为正犯的被教唆者所实施犯罪的既遂，由此，作为比照对象的“既遂犯”应当是指既遂状态下的所教唆犯罪，但是，由于被教唆者并未实施犯罪，自然也就无法就教唆者在《钱文》所坚持的教唆犯共犯性观点下的共同犯罪中所起的作用作出评判。失去了比照对象的此种场合的教唆犯的处罚，面临原则性困境：一是缺乏处罚的正当性根据；二是无法就第29条第二款所规定的“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”作出解释。
其三，在被教唆者实施了与所教唆犯罪无规范包含关系的第三罪的情况下，对教唆犯存在定罪与量刑上的困难。被教唆者实施非所教唆犯罪，从规范层面来看，主要分为三种情况：一是所教唆犯罪包含被教唆者实际实施的犯罪，如教唆故意杀人而被教唆者实施的是故意伤害；二是被教唆者实际实施的犯罪包含教唆者所教唆的犯罪，如教唆伤害他人而被教唆者实际实施的是故意杀人；三是所教唆犯罪与被教唆者实际实施的犯罪之间无任何关系，如教唆盗窃而被教唆者实际实施了杀人行为。根据教唆犯共犯性说，对于第一种情况，原则上按照被教唆者实际实施的犯罪即故意伤害罪进行认定；对于第二种情况，可采用部分犯罪共同说，对教唆者与被教唆者分别以故意伤害罪与故意杀人罪加以认定。问题在于第三种情况下教唆犯的罪名认定与刑罚裁量。根据《钱文》的观点，在将教唆行为认定为预备行为的前提下，教唆行为“如侵害法益的程度轻微……时，完全可以以《刑法》第13条‘但书’规定将之出罪，防止刑罚权的不当扩张，从而实现刑法的谦抑性价值和人权保障机能，对于法益侵害程度严重而有必要动用刑罚时，也只需适用《刑法》关于处罚预备犯的‘可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的规定’……”（《钱文》第37页）。但是，对于作为比照对象的“既遂犯”的确定以及比照根据、如何比照等问题，《钱文》并没有说明。事实上，在整个犯罪过程中，教唆犯可比照处罚的“既遂犯”只有被教唆者，而比照的结果无疑是荒谬的：教唆他人盗窃却被认定为触犯了故意杀人罪、再比照故意杀人罪的既遂从轻、减轻或免除处罚！由此可以认为，将教唆行为作为预备行为并不科学，而承认教唆行为为满足独立构成的实行行为，则可以实现对该行为的正当处罚。
三、教唆行为具有满足实行行为构造要求的基本条件
关于实行行为的判断标准，有主观说、客观说与折衷说。其中，客观说在日本成为通说，{3}“但是，虽说是根据所实施的行为的外部进行客观判断，但是由于判断基准的不同，在结论上就会出现很大差异。因此，即使是在客观说的内部，也存在见解的对立，这种对立的见解大致分为形式的客观说与实质的客观说”。形式的客观说是将实施符合构成要件的行为、实施一部分构成要件的行为，或者与构成要件直接密接的行为作为实行的着手，行为人于此后实施的旨在完成犯罪的行为即实行行为；实质的客观说则是将未遂犯的可罚性的实质性根据作为着手时间的判断基准，认为实行行为应当是直接导致法益具有现实危险的行为。
《钱文》认为，我国传统观点是基于犯罪构成的形式立场对实行行为进行界定，亦即，“所谓实行犯罪，就是实施符合刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为，……”，并进一步认为，这种基于形式主义立场所得出的实行行为概念，因在规范论上未能揭示某一行为之所以成为实行行为的实质根据、不具有普适性、不能准确地界分不能犯与未遂犯而欠缺科学，由此，实行行为应是形式侧面与实质侧面的统一。（《钱文》第32页-第33页）笔者认为，日本刑法理论及《钱文》中关于实行行为应同时具有形式侧面与实质侧面的结论是基本正确的，[6]但必须强调的是，这是基于实然层面得出的结论。
什么样的行为能够成为实行行为，不仅取决于行为自身的规范违反性，也取决于对之进行判断的具体犯罪环境：前者决定了立法的可行性，即行为的反规范性在质与量方面均必须达到入罪的要求；[7]后者决定了立法的必要性。我国的法治历程与法治环境决定了立法修正的必然与合理，而频繁修法同时也表明，解决立法局限性的渠道，除了在罪刑法定原则基础上尽可能地扩大刑法解释的适用以维护刑法的稳定性外，还必须及时进行应然合理性的行为筛选，使实质符合犯罪构成要求的行为具有形式合理性。
现行刑法原则上没有将教唆行为规定为具有独立犯罪构成的实行行为，[8]而是在总则关于“共同犯罪”一节中以单列一条的方式对教唆行为进行了规定，从实然层面对教唆行为的共犯性进行了肯定。但是，如果从立法论的角度出发，不难发现，教唆行为不仅具有实行行为所要求的实质根据，也具备符合其形式侧面所要求的前提条件。
其一，教唆行为符合实行行为的实质侧面要求。教唆行为是具有规范违反性并应予规制的行为，关于这一点，已无疑义；对于具有相当规范违反性的教唆行为，应动用刑罚予以规制，也已成共识。然而，这种处罚是基于教唆行为自身的规范违反性、还是基于其加工于被教唆者的行为，则值得探讨。
刑法典第29条的第一款关于被教唆者实施了所教唆犯罪情况下对教唆犯应按照其所起作用予以处罚及第二款关于在被教唆者未实施所教唆犯罪情况下对教唆者可以从轻或者减轻处罚的规定表明，无论被教唆者是否实施了所教唆犯罪，教唆者都应受到刑事处罚。虽然学界对该条规定颇多诟病，但矛盾的焦点在于立法技术而非立法初衷或曰立法本意，也就是说，对于无论被教唆者是否实施了所教唆犯罪、教唆者都应受到处罚这一点，学界的观点是一致的。由此可以认为，教唆犯的处罚根据在于教唆行为本身的规范违反性及因此而表现出来的行为人的主观恶性与人身危险性，在被教唆者未实施所教唆犯罪时教唆犯不应被解释为犯罪未遂的情况下，[9]被教唆者的行为只能以非构成结果的形态出现，而这种作为非构成结果的被教唆者实施所教唆犯罪或实施了他犯罪的行为，只具有作为量刑因素而非决定罪与非罪的判定要素的功能与价值。教唆行为具有符合构成要件该当性的客观构成要素，而教唆主体及其进行教唆时的主观故意也填补了构成要件该当性所要求的主体、故意等主观要素要求，教唆行为因此具备了实行行为所要求的构成要件该当性的实质内容。被教唆者的行为对于教唆行为而言，无任何依附价值。教唆者与被教唆者之间缺少作为最低从属性的构成要件上的从属性，教唆行为自然也就缺少成为共犯行为的理论根基。
其二，教唆行为已具备符合实行行为形式侧面要求的前提条件。实行行为的形式侧面即其法定符合性。作为实行行为判断标准之一的形式侧面，要求抽象层面上的类行为必须得到实定法的认可并设予以罪、刑设置，使其固定化、模式化、合法化。教唆行为具有符合实行行为形式侧面要求的基本条件，表现在几个方面：
1．理论基础。质疑教唆犯的共犯性并主张教唆犯应成为具有独立犯罪构成的个罪的主张，已形成一种强有力的观点。在对教唆行为不具有所教唆之罪犯罪构成客观方面要件的该当性、教唆行为与所教唆犯罪造成的危害结果不具有因果关系、教唆犯与被教唆犯罪人没有共同故意、教唆犯的犯罪决意、目的不能等同于所教唆的犯罪的决意、目的、否认教唆行为的构成要件性，存在处罚教唆犯违背罪刑法定原则、不利于明确犯罪构成和犯罪概念的辩证统一关系、违背了犯罪的社会危害性客观说、对被教唆人的处罚会产生理论上的悖论、以及造成司法实践中操作困难等问题进行了分析的基础上，提出了建构统一的教唆犯罪论体系及立法的主张，并就其理论价值与司法适用进行了详致分析，为教唆行为实行性的立法提供了理论保障。[10]
2．立法基础。我国刑法分则关于第301条第2款规定的引诱未成年人聚众淫乱罪、第333条第1款规定的强迫卖血罪、第353条第1款规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、第358条第1款规定的强迫卖淫罪、第359条第2款规定的引诱幼女卖淫罪等教唆他人实施无受害人或自己为受害人的临界于犯罪的、具有一定规范违反性的行为的规定充分说明，如果教唆他人实施危害性较轻的行为就足以满足犯罪构成并因此而具有法定的实行性，那么，在教唆他人实施犯罪行为的场合，赋予具有更高规范违反性的教唆行为以法定的实行性、使之具有实行性的形式侧面也就成顺理成章之举。同时，具有类质性的传授犯罪方法罪的设立，也为教唆行为实行性获得形式侧面提供了立法范例。
李凤梅，单位为沈阳师范大学。
【注释】
[1]虽然理论上尚未出现“领导犯”的概念而将在犯罪集团中起组织、领导作用者统一称为“组织犯”，但就文义而言，“组织”是指安排分散的人或事物例具有一定的系统性或整体性，“领导”是指率领并引导朝一定方向前进（参见《现代汉语小词典》（第四版），商务印书馆2004年版，第882页、第419页），两者具有明显不同的内涵。
[2]此部分“起主要作用者”，可以是组织犯、领导犯、也可以是实行犯。
[3]如在概然性教唆的场合，教唆者仅以鼓动、诱使、胁迫等方式使被教唆者产生犯罪决意，至于被教唆者实施何种犯罪、针对何人、何物实施犯罪，都无关教唆犯的成立。
[4]通常包括无责任能力者、无故意者或无期待可能性者几种情况。
[5]故意内容包括认识因素与意志因素两个部分，前者是对行为所引发的危害结果的感性认识，后者是在这种感识的基础上，进一步作出的理性判断。这就存在一个关于认识因素的范围界定问题，即需要行为人认识哪些要素，如行为的性质、手段、地点等，除此之外，更重要的一点是，应当合理厘定认识的横向射程，即对行为后果的认识程度问题。基于规范的考虑，本文暂以为，应当以行为人所能认识到的最直接、也是距离行为最近距离的后果为限，至于行为引起的其他后果，则属于事实层面的问题，而非规范语境下的故意所能包涵。
[6]以上观点是从法益说对实行行为进行的界定，而本文则是从规范违反说的立场进行论述。虽然对法益说是否妥当存在质疑。因而，本文仅对上述两种观点关于实行行为内核的界定意义上表示赞同。
[7]行为人罪的质与量，是立法必须认真权衡的两个要素。其中的“质”是指行为本身具有传统的或基于行政理由的反规范性（刑事犯或行政犯），而“量”则是判断该行为是否需要动用刑法进行规制，即该行为的规范违反程度。
[8]部分教唆行为被刑法分则例外性地赋予了实行行为性，如煽动颠覆国家政权罪中作为教唆行为的煽动等。
[9]从法条规定来看，未遂犯的处罚原则是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，而第29条第2款则明文规定在被教唆者未实施所教唆犯罪情况下对教唆犯的处罚是“可以从轻或者减轻处罚”，对于讲究字义严谨的刑法条文而言，两者显然有很大的不同。另外，如果将第29条第二款所规定情形作犯罪未遂理解，在第23条已明确规定了未遂犯及其处罚原则的情况下，该款规定纯属多余。详细论证可参见韩玉胜、李凤梅：《教唆未遂之理论界定》，载《国家检察官学院学报》2006年第4期等。
[10]参见韩玉胜、李凤梅：《教唆未遂之理论界定》，载《国家检察官学院学报》2006年第4期；潘莉：《论教唆罪的设立》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第9卷），法律出版社2005年版，第298-342页；齐文远、刘代华：《论教唆犯应被规定为独立犯罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第1-34页；卢勤忠：《论教唆罪的设立》，载《现代法学》1996年第6期。
【参考文献】
{1}李洁．论罪名间法定刑之平衡[M]//赵秉志．刑法评论（第1卷）．北京：法律出版社，2002：90.
{2}李凤梅．教唆犯处罚根据论[J]．河南师范大学学报：哲社版，2009(5)：59.
{3}［日］西原春夫．犯罪实行行为论［M］.戴波，等，译．北京：北京大学出版社，2006：8.
