【摘要】违法建设，是指在规划控制区范围内，未经建设、规划行政主管部门批准或违反建设审批规定的建设项目，未按规定取得有关建设许可证的建设行为。对违法建设行为追究犯罪的责任，并没有违反罪刑法定原则；违法建设行为是不是经营行为，不能一概而论，要区分多种情况。违法建设中的经营行为应属于刑法规定的非法经营罪的“经营行为”；违法建设是否构成非法经营罪，还必须考虑违法建设行为是否达到“情节严重”的程度。违法建设中涉及的渎职犯罪，主要有徇私舞弊不移交刑事案件罪、玩忽职守罪、滥用职权罪、非法批准征用、占用土地罪等。
【关键词】违法建设；刑法适用；非法经营罪；渎职罪
随着我国城乡经济的迅速发展和城市化进程的不断加快，大量的违法建设行为亦伴随而来，且呈愈演愈烈之势。违法建设作为城市管理的“顽疾”，是阻碍城市建设与管理的一个共性问题，具有普遍性。随着城市化的发展，治理违法建设的重要性显得日益突出，查处违法建设行为面临巨大的挑战，依法治理、打击违法建设行为，已成为迫切需要解决的重要问题。违法建设具有严重的社会危害性，在治理中涉及刑法的适用，笔者试就违法建设治理中的刑法适用问题进行探讨。
一、违法建设的定义与表现形式
一般来说，凡建设单位或个人在建设过程中违反法律、法规的各种建设活动，都称为违法建设。详言之就是在规划控制区范围内，未经建设、规划行政主管部门批准或违反建设审批规定的建设项目，未按规定取得有关建设许可证的建设行为。城乡规划法对违法建设行为规范为：“未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证进行建设”的建设行为。城市治理违法建设主要对象是未取得《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》、《建筑工程规划许可证》等三证，擅自新建、改建、扩建的建筑物，或不按照批准要求建设的建筑物、构筑物以及逾期未拆除的临时建筑。
根据现行法律、法规的规定，违法建设主要有七种表现形式：一是在未取得建设用地规划许可证和未经批准的临时用地上进行的建设；二是未取得建设工程规划许可证的建设工程；三是未经批准的临时建设工程；四是违反工程规划许可证的规定或擅自变更批准的规划设计图纸的建设工程；五是违反批准文件规定的临时建设工程；六是超过规定期限拒不拆除的临时建设工程；七是城市规划行政主管部门不按照法律规定批准建设的项目。违法建设按照使用用途可以分为：自住用房、办公用房、生产用房、出租用房、出售用房。根据违法建设的使用期限可分为：临时用房和永久性用房。根据违法建设的性质可分为改变使用性质的违法建设和扩大建设规模的违法建设等。
违法建设在部分地区屡禁不止，甚至愈演愈烈，究其原因主要有以下几个方面：
一是经济利益驱使。重点表现在城市繁华区域和城乡结合部。土地作为稀缺资源，在城市繁华区可谓寸土寸金，在此区域从事经营活动更容易获取高额利润，因此一些单位和个人在利益的驱使下，不顾损害公众和城市的整体利益，私自搭建违法建筑，扩大经营面积，获取高额收入。随着经济的不断发展，城市化进程不断加快，城乡结合部迎来了新的发展机遇，土地价格和房屋租金不断攀升。少数单位和个人为了扩张经营和扩大出租房面积，在原有建筑上进行违法加建和扩建，形成大量的违法建筑。还有一些单位和个人为了能在城市征地和拆迁中获取更多的补偿，在未办理相关审批手续下，突击改建和扩建。
二是住房需求得不到满足。一方面，个人建房政策和危房改造办理程序不能很好地满足需求。而一些违法开发商不经任何许可就开发建设，建成即售，少数人在高还建比例、高利润率的诱惑下，或自行拆旧改造，或与开发商“联盟”开发。另一方面，面对不断飙升的房价，部分居民无力购买房屋改善居住条件，对相对低廉的违法建筑有巨大需求，这种需求刺激了违法建筑的产生。
三是行政执法不作为、滥作为。违法建筑在建设过程中，涉及建设、土地、规划等相关职能部门。在出售和出租过程中，涉及房产、工商、消防等职能部门，以及市政设施单位，如供水、供电等部门。如果各相关行政主管部门和市政设施部门通力协作，在违法建筑建设、经营使用的各个环节严加把关，违法建筑就难以建造起来，即使建起来了，也无法轻易通过非法经营获取收益。令人遗憾的是，在违法建筑的设计、施工、供水供电、出售、出租使用等各环节上，相关部门并未形成合力，齐抓共管，行政不作为较为严重。更有甚者，以国家公权力作为个人或本部门谋利的手段，有的对违法建筑视而不见，以罚款形式使其合法化，有的甚至参与其中。相关部门和人员的不作为、滥作为，不仅使违法建筑难以得到遏制，而且给违法者提供了错误的信号，起到了恶性示范作用，大大减低了违法建筑治理成效。
四是城市建设控制性详细规划滞后。控制性详细规划是城乡规划主管部门作出规划行政许可、实施规划管理的依据。在城市化进程不断加快，但城区控制性详细规划尚未完成编制的情况下，对违法违规项目的查处缺少具体标准的指导和约束，严重影响违法建筑的治理。
二、违法建设治理中非法经营罪的认定
以非法经营罪追究违法建设行为的刑事责任，需要明确以下几个问题：一是如何理解非法经营罪的犯罪构成，尤其是如何界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；二是违法建设行为是不是“经营行为”；三是违法建设行为是不是刑法规定的“非法经营罪”的“经营行为”。
1．关于如何界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。我国的市场经济发展时间不长，在市场经济秩序下，市场主体及活动纷繁多样，诸多前所未有的新型交易方式不断发生，大量新生的破坏市场经济秩序的违法行为也随之而来。对此，立法者不可能预见到，也就不可能在刑法中作出具体规定，一一列举，对不可预见的违法犯罪行为予以规范，因此才会有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这项兜底条款的规定。它使司法工作人员在实务操作中，对那些普遍的，社会危害严重的，符合非法经营罪犯罪构成要件的违法行为能够相对灵活掌握，确有必要追究刑事责任的可以适用刑法。对违法建设行为追究犯罪责任，并没有违反“罪刑法定”原则，至于说为什么对非法经营罪要先后出台多项刑法修正案和立法、司法解释，笔者认为有的是针对有些非典型的、必须予以严厉打击的非法经营行为作出的重点列举；有的是一行为触犯多个法条而明确规定以非法经营罪处理；有的是出于与某种犯罪斗争的需要，而不是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的全部列举。
2．违法建设行为是否为“经营行为”。经济领域中的“经营”，主要指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。经营行为的盈利性，是指盈利在经营行为中产生，是经营行为追求的结果。违法建设行为是不是经营行为，不能一概而论，要区分多种情况。违法建设按照用途可分为：自住用房、办公用房、生产用房、出租用房、出售用房。从这个分类看，并非所有的违法建设行为都是经营行为，只有以营利为目的，将违法建设用于出售直接获取利益才能认定为经营行为。其他将违法建设作为自住用房、办公用房和生产用房等，尽管有的可间接产生经济利益，但不是对违法建筑物本身的交易行为直接带来利益，故不宜或不能认定为经营行为。
3．违法建设行为是否符合刑法规定“非法经营罪”的“经营行为”。从刑法和相关的立法、司法解释所列举的非法经营行为种类来看，非法经营罪规定的非法经营行为具备两个特征：一是为营利的经营行为；二是该经营行为是非法的且应受刑事处罚的。非法表现在三个方面：一是具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规规定的有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理的禁止性或者限制性规定；二是严重扰乱市场秩序（包括市场准人秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性；三是非法经营罪中的行为都与国家特定的经营许可制度有关，该行为必须是违反诸如专营、专卖、进出口许可证等与经营许可有关的法律。“立法新设非法经营罪，就是要通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处，维护特定的许可证和市场准入制度，从而维护市场秩序的。除了个别的司法解释，有关非法经营罪的补充立法和司法解释均体现了其保护特定的许可证和市场准入制度的特点。”[1]可见，并非所有违反国家规定的经营行为都是刑法中的“非法经营行为”，只有在某类经营行为由国家规定设立特定的许可制度和市场准入制度时，此类行为才属于刑法所禁止并惩罚的“非法经营行为”。
根据相关法律法规规定，国家对从事房地产开发经营设定了各种市场许可和准入制度。从主体上讲，个人不允许从事房地产开发经营，企业从事房地产开发的，除在工商行政管理部门登记注册取得营业执照外，必须取得相应的房地产开发资质等级证书，否则不得从事房地产开发经营活动；从具体开发经营过程讲，建设、销售必须取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，进行房屋预售还必须取得商品房预售许可证，否则均不得进行。这些规定构成国家对房地产开发领域特定的许可和市场准入制度，违反上述规定均将招致行政责罚。可见，违法建设中的经营行为应属于刑法规定的“非法经营罪”的“经营行为”。此外，刑法第二百五十五条将非法经营罪规定为情节犯，即非法经营行为必须达到“情节严重”的程度才能定罪处罚。因此，违法建设是否构成非法经营罪，还必须考虑违法建设行为是否达到“情节严重”的程度。对于违法建设行为，一般认为“情节严重”主要指违法建设面积和违法获利金额巨大、违法建设行为次数多、拒不执行相关行政处罚决定或行政处罚后仍继续建设等情形。
综上，笔者认为违法建设中的经营行为，情节严重的，构成非法经营罪，可以依照刑法第二百五十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，追究违法建设行为人的刑事责任。这样有利于遏制违法建设行为，让违法建设行为人无法律漏洞可钻，无不法利益可得，从源头上予以遏制，保障城乡规划的依法有序实施和房地产市场的健康发展。
4.对最高人民法院相关《答复》的理解。2010年11月1日，最高人民法院就贵州省高级人民法院的请示作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》中规定“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。”“在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”对于该《答复》，笔者认为存在几个问题。一是该答复并没有否定违法建设行为构成犯罪，而是“不宜以犯罪追究”。二是仅仅只是因为涉及面广而“不宜”，没有考虑因涉及面广，不及时严厉制止会造成更大危害。三是该答复没有区分多种情况。在农村宅基地、责任田上违法建房出售的行为情况多样，造成的危害也有很大区别，不区分不同的危害结果一律不以犯罪追究显然放纵了犯罪。四是答复中虽然只指出了在农村宅基地、责任田上违法建房出售的行为处理，但对发生的城镇违法建设行为的处理极为不利。
三、违法建设治理中的渎职犯罪的认定
违法建设在建设过程中，涉及建设、土地、规划、房产、工商、消防等相关行政主管部门，如果各部门认真履行职责，那么违法建设就不会顺利产生。违法建设之所以屡禁不止，一些国家工作人员的失职、渎职、以权谋私等行为的存在是一个重要的原因。违法建设中涉及的渎职犯罪主要有徇私舞弊不移交刑事案件罪，玩忽职守罪，滥用职权罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪等。
1．关于“不履行职责”、“不认真履行职责”行为的认定。违法建设行为相对公开、周期较长，只要有关行政执法机关认真负责，及时处理，就能有效地制止。所以违法建设的大量存在，与有关国家工作人员不认真履行职责有一定的关系。滥用职权的行为比较好认定，玩忽职守罪的处理中对不认真履行职责是否达到应当追究刑事责任的程度，有时不好界定，或者说可能认识不一致。有观点认为，国家机关工作人员履行了部分职责，如下达了责令停止建设或责令限期拆除的通知后，就不符合渎职犯罪的标准，就不能以滥用职权或玩忽职守犯罪处理。笔者认为，这种观点是没有正确认识渎职犯罪的表现形式，也没有正确认识自身的职责所在。对行为人履职状况的认定，不能一概而论，而应纵观他在整个行为过程是否认真履行职责，是否严重不负责任。查处违法建筑职责的履行有多个行为，以规划管理部门为例，依据城乡规划法第六十四条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，城乡规划主管部门应责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。依据上述规定，规划部门工作人员在发现违法建筑时，如若在建，应该责令停止违法行为，可改正的，限期改正并罚款，不可改正的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入。当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。可见，纠正违法建筑行为是一个连续的、接力的过程，一种行政行为无法制止或消除违法建筑行为或影响时，必然会引起更强度的行政行为。国家机关及其工作人员具有连续、接力采取行政行为、履行职责的义务。若行为停止在某个阶段，仅发出通知而不去监督落实，通知成了一纸空文，违法行为并未得到有效制止或纠正，那么从客观上讲，国家机关工作人员就是渎职。
2.渎职行为责任的认定。对违法建设的监管涉及土地、规划、建设、城管等多个部门的多个执法环节，责任划分情况较为复杂，渎职行为表现在多个方面。第一，从犯罪性质看，玩忽职守类案件比例最高。普遍表现为不严格依照法律法规及自己的工作职责履行义务；不认真审查申报单位虚假文件资料；对较为熟悉的单位或涉及自身利益单位的相关审批，不认真履行职责，马虎行事。第二，从犯罪情节看，主要表现为国家机关工作人员违反决策程序，盲目决策，未批先建，违规审批。一些领导干部超越权限、违反规定、插手干预城镇规划审批。一些国家机关工作人员或严重不负责任，或在接受违法建设行为人的吃请、收受违法建设行为人的贿赂后违规审批、监察不力等。第三，行政执法人员徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理。第四，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地；违反土地管理法规，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权。
3．危害结果的认定。违法建设治理中的渎职犯罪的危害后果是多方面的。经济损失，包括国家土地出让金、城市建设配套费和税收的流失、拆除违法建设所花费的财力和物力。政府公信力的损失，主要是对党和政府的社会形象、社会权威、社会诚信等造成不良影响；社会秩序损害，导致群众上访，造成社会不稳定，严重影响正常的社会管理秩序，大量违法建设房屋进入市场危害公共利益等。
【作者简介】
刘光圣，单位为湖北省荆门市人民检察院。
【注释】
[1]参见金泽刚：《销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑—兼论非法经营案件的法律适用问题》，载《法学》2006年第9期。
