内容提要: 利用农村集体建设用地进行公租房建设政策试点实际上突破了法律的刚性规定，变相允许利用农村集体土地进行服务于集体经济组织成员以外群体的房地产建设；将国家公益事业责任交由集体经济组织这一私权主体承担，其合理性也不无疑问。因此，从长远来看，公益事业保障和集体利益实现仍应依赖于建立科学合理的城市土地资源配置及农村集体建设用地使用权制度。

农村集体建设用地使用权和国家公租房政策，都有其相应的制度规范和运行界域，将两者结合成新的政策模式属于地方参与主体新的实践，故对其思考与评价，考察视野应避免狭隘，判断标准不宜简单化，而应立足实践背景，以法律规范为基础，既应从土地资源配置的宏观层面上予以考量，也应在微观层面作法律技术构造及其操作上的细致分析。本文从公租房政策的基本内涵入手，厘清集体土地上建公租房出台的背景和现状，通过对其法律关系、实现功能及存在问题的归纳与分析，提出法律建议，以期对立法及实践操作有所裨益。

关键词: 建设用地使用权 公租房 农村集体经济组织

一、“集体土地上建公租房”政策的背景与实践

（一）“公租房”政策的基本内涵

所谓“公租房”即公共租赁房，系指国家为解决新就业职工、中低收入者中无法购买经济适用房或承租廉租房等“夹心层”群体住房困难而提供的一个暂时性租用产品。（注：关于“公租房”的性质，建设部等7部委在政策性指导意见中作了原则性规定，现有关于“公租房”的定性多由地方政府制定的法规予以明确。例如，《北京市公共租赁住房管理办法（试行）》第2条规定：“本办法所称公共租赁住房，是指政府提供政策支持，限定户型面积、供应对象和租金水平，面向本市中低收入住房困难家庭等群体出租的住房。”《唐山市公共租赁住房管理办法（征求意见稿）》第3条规定：“公共租赁住房是指政府提供政策支持，由政府或企业、其他机构投资建设，限定建设标准和租金水平，面向一定时期内无力通过市场解决住房问题的城镇中等偏下收入住房困难家庭等群体出租的保障性住房。”）

国家有关政策性文件在解释“公租房”政策的出台背景时称“由于有的地区住房保障政策覆盖范围比较小，部分大中城市商品住房价格较高、上涨过快、可供出租的小户型住房供应不足等原因，一些中等偏下收入住房困难家庭无力通过市场租赁或购买住房的问题比较突出。同时，随着城镇化快速推进，新职工的阶段性住房支付能力不足矛盾日益显现，外来务工人员居住条件也亟需改善。大力发展公共租赁住房，是完善住房供应体系，培育住房租赁市场，满足城市中等偏下收入家庭基本住房需求的重要举措，是引导城镇居民合理住房消费，调整房地产市场供应结构的必然要求。”（注：参见建设部等7部委《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》（建保[2010]87号）。）可见，“公租房”政策是国家住房保障体系的一部分，主要是政府针对无力通过市场租赁或购房的中等偏下收入的困难家庭或个人，采用集中、限价的方式提供具有保障性质的租赁住房。

“公租房”政策有如下特点：第一，公租房是国家住房保障体系的一部分，其提供主体是政府或政府委托的公益组织，提供房屋用于租赁并非经营行为，而是基于国家职责，对国民中一部分特殊群体予以特别保护，是国家保障行为在国民安居层面的体现。第二，公租房只租不售，政府通过公权力限制公租房的阻赁价格，使其低于市场价，并能为低收入阶层所接受。公租房的目的是为低收入群体提供居有定所的生活条件，故其价格不能以市场价为参照，而只能从该类群体的收入水平予以考量；同时，关于租赁期限及相关权利义务也有专门的政策或地方法规规范，排除了当事人选择合同内容或根据合同法主张相关权利的自由。故公租房中的租赁行为，有别于一般的民事行为，其规制的内容也因此不尽相同。第三，公租房必须纳入到政府可调控支配的范围内，亦即作为公共租赁的房屋，不依土地或房屋性质而有所差别，只要其在作为公租房使用期间，就必须满足公租房政策所需—不得有其他主体主张权利，或改变公租房性质。这是公租房公益目的的必然要求。因此，在一些供地或房源紧张的地方，政府也尝试在保证公租房性质的前提下，通过回购、回租还建房或在农村集体建设用地上开发等方式补充公租房房源之不足。

（二）“集体土地上建公租房”模式的实现诱因

作为国家住房保障体系重要组成部分的公租房制度，有其相应的政策规范和制度要求，其供给主体应是政府或政府授权的公益机构，但为加速城市住房保障体系的完善，中央政府从2009年起逐年提高保障性住房用地供应计划，并对地方政府下达了保障性安居工程建设任务。（注：2011年，中央下达了1000万套保障性住房建设任务，保障性安居工程用地计划7.74万公顷，占住房用地供应计划的35.5％，与2010年计划（6.58万公顷）和实际供地（3.24万公顷）相比，分别增加17.6％和138.9％。参见国土资源部《2011年全国住房用地计划》。）这些硬性要求必然带来了用地量的刚性需要及地方财政支出的增加。不少地方政府为确保保障性住房供应目标的实现，按照高于需地量的比例追加了供地计划。（注：北京市2011年保障房的供地计划是1330公顷，但该市计划按照1:1.3的比例落实政策，用地面积达到了1600公顷。参见新华网：《北京今年首批住宅供地65％建保障房，达到1600公顷》， http://news. xinhuanet. com/local/2011-05/05/c_121380014.htm，2011年11月30日访问。）但在一些经济发达城市，由于地价高及城市规划、政府财力有限等因素制约，导致与保障性住房建设任务相配的土地资源供应紧张。在政策压力下，不少地方开始探索利用农村集体土地增加保障性住房供给的方式，以此缓解公租房建设压力。

因此，两方面的现实诱因催生了在农村集体土地上建公租房这一新型模式。一方面，由于城市房地产市场需求过旺，房地价格不断上扬，国有土地使用权交易已成为地方政府财政收入的主要来源。（注：2001年全国土地出让收入仅为1295.89亿元，占地方本级财政收入的比重仅为16.6％，而到了2007年全国土地出让收入已达11947.95亿元，比重已提高到50·7％。数据来源参见唐在富：《中国土地制度创新与土地财税体制重构》，经济科学出版社2008版，第159页。）因利益驱动，地方政府在土地资源分配上必然有所倾斜，鼓励土地上的商业开发仍是主流，而分流一部分土地资源进行公租房等公益建设必然会减少财政收入、增加财政支出。而为实现社会公平正义，缓解不同阶层间的矛盾，保障低收入者基本在存之需，中央政府又必须在住房保障的公益性事业上有所作为。下达硬性的保障性住房建设任务也是国家履行国民保障义务的当然要求。而地方公益性用地能否及时供给、建设资金能否保证到位，是中央政府制定的建设任务能否在地方上顺利实现的关键。同时，这也是衡量地方政府政绩、检验执政为民理念是否树立的重要指标。故在土地财政和公益建设之间存在着某种程度上的冲突。

另一方面，国家与集体土地使用权性质和功能上的差异，恰好为解决这一冲突提供了契机。农村集体建设用地不能在市场流通，其交换价值无法体现，这也限制了其使用价值的发挥，故农村集体经济组织存在以公租房建设为突破口，实现其土地价值的利益诉求；同时，国有建设用地价值甚巨，地方政府希冀充分发挥其经济效用，增加地方财政，过多的公益性住房建设无疑会牵制地方经济增长。故地方政府也有减少公益性建设用地供给的偏好。而以公益之名，利用农村集体建设用地进行保障性住房开发，为突破法律刚性规定，开政策方便之门同时迎合了两类利益主体的实现需求。

（三）“集体土地上建公租房”政策模式的地方实践（注：相关内容见凤凰网：《北京农村集体土地将试点建设租赁房，部分用作公租房》， http://finance. ifeng. com/city/bj/20101119/2913658.shtm1，2011年11月30日访问；搜狐网：《佛山集体土地上建公租房未报批》，http ://house. focus. en/news/2011-06-20/1347740.html，2011年11月30日访问。）

北京市是最早进行集体土地公租房试点的城市，早在2010年11月，该市即制定了集体土地建设公租房的试点方案，并报请国土资源部审批。试点伊始，即有5个农村集体经济组织提出申请，并计划建设10000套公租房。随后，一些沿海城市也开始探索利用农村集体建设用地建设公租房，以作为保障性住房用地供给的辅助渠道。2011年6月7日，广东省佛山市即在该市的住房保障工作会议上首次明确提出有条件的地区可以积极探索此种方式，但必须纳入政府公租房管理，只租不售。而其背后的经济因素则是保障性住房用地供给的严重不足，此前该市原计划的21407套保障性住房建设仅开工5630套，不及总任务的30％，保障任务非常艰巨，而没有充足的土地资源直接制约了公租房任务的完成。针对佛山市的这一探索，国土资源部的相关人士则表示，佛山市拟在农村集体建设用地上建公租房一事并未向该部报批。而早在2011月5月12日，国土资源部就针对不少地方政府有借农村集体土地补给保障性住房用地不足的倾向，下发了《关于加强保障性安居工程用地管理有关问题的通知》，明确指出要防范和杜绝擅自利用农村集体土地兴建公租房，对于商品房价格较高、建设用地紧缺的个别直辖市，须按照控制规模、优化布局、集体自建、只租不售、土地所有权和使用权不得流转的原则，制定试点方案，由省级人民政府审核同意，报国土资源部批准后方能试点。这一近乎苛刻的限制条件无疑为集体建设用地上建公租房模式套上了紧箍咒，使在法律强行规定外稍开的宽松政策之门又收缩回法律禁止性规定之内。该《通知》出台后，各地有关农村集体土地上建公租房的尝试大都偃旗息鼓，不少地方还出台了相关规定，明确要求建设公租房的土地必须为国有建设用地，而佛山市的探索也因未向国土资源部报批而前途未卜。

二、“集体土地上建公租房”的法律关系分析

（一）“集体土地上建公租房”的两种类型及其法律关系

与普通公租房政策相比，集体土地上建公租房模式最大的特点是进行公租房开发的土地为农村集体建设用地。而对于资金筹措及开发主体则有不同类型。实践中较为常见的一种类型是由村集体组织筹集资金，在城乡一体化整治出的集体建设用地上建设公租房，再由集体统一对外招租。这一模式主要由集体自筹资金、自建自租，但在租赁性质上定性为公租房，其租赁价格可与市场接轨，并参照市场价格予以适当调整从而达到公租房政策的限价要求，租赁对象则以外来务工人员为主。（注：关于北京市利用集体土地开发公租房的模式可以参见相关的新闻报告，例如《商报》2010年11月19日以《北京将试点农村集体土地建租赁房》为题进行了报道，报道中称：“继宣布全面推广公租房解决城市居民住房保障问题后，北京市将推出新型租赁型保障房—集体土地租赁房，此种租赁房将在农村集体建设用地上建设，资金由村集体组织筹集，面向外来人口，租金标准与市场接轨。在昨日举行的市十三届人大常委会第二十一次会议上，北京市副市长陈刚透露，北京在集体土地上建设租赁房的试点方案已经市政府批准，国土部也已初步同意北京的申请，目前正在等待国土部批准。据了解，已经有5个农村集体经济组织提出申请，建设1万多套租赁住房。”）政府通过行政手段限定该房屋的用途为居住，从而排除了商业租赁行为，同时亦限定了租赁价格。从现有试点情况来看，该模式中，政府在租赁价格上并未对集体予过多限制，仅在房屋用途上进行了管制，使之只能作为租赁房使用。但与政府直接提供的公租房不同，集体公租房中政府在租赁价格上的话语权较弱。而公租房因其福利和保障性质，其价格较普通的市场租赁价低，就理论而言，在集体土地公租房租赁中，政府需通过财政补贴的方式对集体进行补偿，以维系租赁价格上的限制。否则，在集体利益和租赁价格的政策要求上就无法实现平衡。同时，该类型对租赁对象的规范限定也不明确，相关的租赁关系要素自然会受到影响。

显然，相关实践对集体公租房在价格和对象上规制还未形成明确的操作规则和具体方案。但由于在该类型中，集体组织负责建设资金筹措、开发房屋建设等主要事宜，政府的压力相对较小，故较为政府所青睐。

从法律关系的角度来看，该类型存在着集体与租户之间的租赁法律关系以及政府与集体之间在房屋用途上的管制行政法律关系。这两类法律关系中，集体一般成为“公租房”提供的主体，即租赁法律关系中的出租人，而承租人则是特定的社会群体；政府则作为行政主体，一方面允许集体进行建设用地开发，可视为在法律禁止性规定之外给予了特别的行政许可；另一方面则通过对房屋用途的管制，对租赁价格进行限定，既将集体收益控制在一定范围内，又使租赁价格为承租人所能接受。比较这两种法律关系，前一法律关系是基础，保障对象需要通过此租赁关系获得保障住房，集体也需要以之获得收益。但后一法律关系是核心，政府对集体土地上公租房的管理是保证房屋保障性质的关键，如果这一法律关系中的权利义务无法明确，则会使房屋虽有公租房之名，确无公益性之实。

另一类型是由集体提供建设用地，但由政府筹措资金，组织开发，政府与集体之间形成土地租赁关系，政府获得集体土地使用权，集体获得土地租金收益。在这一类型中，由于政府主导整个公租房的开发、建设、供给与管理，故可以保证公租房的基本特征得以有效落实；同时，集体也可以享有稳定的土地出租收益。这一类型存在着政府与集体之间，政府与保障对象之间两种单纯的租赁关系，较前一类型更便于处理。但因政府承担筹措资金、组织建设等职责，故负担相对更重。在国有土地资源紧张、土地征收成本过大的城市，通过租赁集体土地建设公租房，也不失为一种权宜之计。在实践中，该种类型的试点并不多见。这与政府须承担较重的建设资金不无关系。

（二）“集体土地上建公租房”的参与主体

与普通“公租房”政策不同，在“集体土地建公租房”模式中增加了农村集体经济组织这一主体。但集体组织提供的公租房，其“公”的属性如何体现不无疑问。集体土地所有权在本质上属民事权利，具有私权属性。但由于历史原因，集体土地所有权的实际运作机理却以公权化为主导，背离了其私权属性，[1]集体的主体利益受到了压制。集体土地不同于国有土地，其首先体现的应是集体作为主体的私权利益。生房屋租赁这一私法关系中，集体与作为承租人的自然人一样，属于平等的私权主体，不能将“公益”导向作为集体的首要目的。集体如果既作为土地提供者，又作为房屋建设资金筹资、投资者，一方面其需要通过市场预测和利益衡量来决定其行为并承担相应后果，另一方面，也需要通过这一租赁行为获得一定的作为所有者的利益。在建设部等7部委《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》（建保[2010] 87号）中，也明确了“政府组织、社会参与”的“公租房”建设原则，强调“各地区在加大政府对公共租赁住房投入的同时，要切实采取土地、财税、金融等支持政策，充分调动各类企业和其他机构投资和经营公共租赁住房的积极性”等等。现实和现行政策的问题在于：“公租房”之“公”，原本在于体现其公益性，政府作为租赁房屋提供者的目的也正是为保障特定人群的居住利益，维护社会稳定，而不在于通过营利的方式获取自身收益。不但如此，与政府投入的成本相比，在后期的租赁及其房屋管理过程中，还需要通过财政补贴以保证租赁价格低于市场价格而为弱势群体所接受。因此，让农村集体经济组织来承担中低收入者的保障义务并限定租赁价格，其合理、合法性依据尚值探讨。同时，如何协调这些参与主体之间的利益，实现“公益”和“私利”的平衡，亦是该模式所需要解决的关键或核心问题。

三、“集体土地上建公租房”基本功能分析

（一）体现了集体建设用地的财产性收益和市场化价值，客观上有利于实现农民土地财产权利

由于国家法律对农村集体建设用地用途上的管制，使之无法进入市场体现其财产价值，集体建设用地和国有建设用地在价值实现上差异甚巨。这一方面为违法征收集体土地提供了诱因，另一方面也限制了农民土地财产权益的实现，制约了农民收入的增长。而通过“集体土地建公租房”模式，使集体建设用地的财产性收益得以适当体现，客观上为农民收入的增长提供了相对稳定的方式。而“集体土地上建公租房”模式，因以政府公权力为把手适度突破法律刚性规定，避免了集体建设用地的不公开操作，在不改变土地性质的前提下实现了集体利益，间接上也为农民增收提供了一条稳定且为政府保障的渠道。

（二）避免了集体“小产权房”（注：“小产权房”，是指在农村集体土地或者宅基地上由开发商或者村集体、集体经济组织成员建设并向集体经济组织以外成员销售的房屋，它们中有的拥有当地乡镇政府颁发的产权证，有的则没有任何权属证明。据千万家监测数据显示，小产权房已达到现存全国实有村镇房屋建筑面积330亿平方米的20％以上，其中仅涉及到村镇住宅的，大约50多亿平方米。数据来源参见武建东：《〈城乡规划法）将小产权房送到改革热点的顶端》，《东方早报》，2007年12月25日。）市场的非规范运作，为集体经济的壮大提供了务实的路径

集体土地上“小产权房”的隐形市场一直是社会上较为突出的问题之一。虽然国务院办公厅早在1999年即发布了《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，并明确规定：“严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发……农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”但由于城市房地产价格过高，相对低廉的“小产权房”因村集体与城市的地缘关系成为一些低收入群体的首选。对村集体而言，建设“小产权房”并出售，可以获得土地收益，壮大集体经济，健全各类村社基础设施，提高成员生活水平。故虽有国家政策限制，不少村集体仍通过“小产权房”的非规范交易，实现集体经济的发展。但这种交易本身为政策法规所禁止，一旦产生纠纷，集体或购买者都可能受到不同程度的损害。而通过公租房模式，恰好可以避免直接的房屋所有权买卖，通过政府允许的租赁形式在满足低收入者住房之需的同时也实现了集体收益的增长，为集体经济的壮大提供了一条较为务实的路径。

（三）暂时缓解了政府作为保障性住房提供者在财政及土地供给上的压力，增加了保障性住房的供给量

国家分税制改革以后，地方财政收入在国家总财政收入中的比重由改革前的近80％迅速下降到45％左右，与此同时，地方财政支出的比重则从1978年的52.6％上升到2007年的76.9％。[2]但财权上移与事权留置的矛盾导致地方政府特别是基层政府财政支出责任过大，形成财政收入与支出间的缺口。这也成为地方政府通过土地出让获得预算外收入以补充财政不足的一个重要动因。而对于建设公租房而言，一方面需要政府划出大量国有土地进行公益建设，土地出让金收益旋即灭失，另一方面还需要政府大量的资金投入和不断的财政补贴，其压力不言而喻。在国有土地资源紧张的情况下，有效的土地供给也不能保障。而通过向集体借力，使集体土地通过整理，部分代替国有土地功能完成住房保障工作，既缓解了政府建设保障性住房的各种压力，也从一定意义上增加了保障性住房的有效供给。

（四）基本可满足中低收入者对保障性住房的阶段性需求，避免土地征收，为社会稳定创造了一定积极条件

在政策运用得当的情况下，集体土地上开发公租房的成本要远低于国有土地上的相同开发，理论上可保证租赁房屋的价格维持在市场价以下而为中低收入者接受，较充足的房源也会满足社会对保障性住房的阶段性需求。同时，由于不需要通过土地征收的方式弥补国有土地资源的不足，如此就避免了在征地过程中所产生的补偿纠纷，有效地减少了失地农民的产生，防止了缺乏社会保障及城市谋生能力的失地农民成为新的失业群体，在一定程度上维系了社会稳定。

由上述分析可见，在我国当前社会条件下，“集体土地上建公租房”具有一定的政策价值。但在维护农村集体组织土地所有者权益的前提下，为依法实现国家关于保障性住房的政策目标，如何对“在集体土地上建设”的公租房在价格和对象上进行法律规制，平衡各方参与主体之间的利益，却是当前亟须解决的核心难题。

四、“集体土地上建公租房”存在的主要法律问题

“集体土地上建公租房”政策虽然有上述一定优势和价值，但同时存在巨大的法律风险，亟待解决。

（一）突破了现行法律规定，缺乏合法性依据

现行《土地管理法》第43条对集体建设用地的主体和用途进行了限定（注：该条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”），三类主体可以使用集体建设用地，即乡（镇）、村农民集体，且该建设用地的用途为建设集体公共设施和公益事业；乡镇企业，用途为建设厂房；集体经济组织成员，用途为建设住宅。而《土地管理法》第63条又对集体建设用地的流转进行了限制（注：该条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”），即规定集体建设用地流转只有在乡镇集体企业破产、兼并等情形下才能进行。现行“集体土地公租房”模式中，建设用地的所有者是村农民集体，但所建房屋的用途却是租赁给集体经济组织成员以外的生活困难群体，该用途虽然具有一定的公益性，但并不属于本集体内的公共设施或公益事业。同时，《土地管理法》第63条规定集体建设用地不能“出租”，但对于“公租房”承租人而言，其既承租了房屋，也租赁使用了集体建设用地，建设用地的收益也正是在“出租”中得以体现。这样一种模式，实际上突破了法律刚性规定，以政府行政特别许可的方式批准集体开发非农建设用地。但此方式并不能保证该模式的合法性，不但涉及集体建设用地出租的民事法律关系的效力存有疑问，且一旦有利害关系人就许可开发行为提出行政诉讼，政府行政行为的合法性亦难得到支持。故对该模式进行推广，至少法律修改是重要前提。

（二）各主体价值实现存在冲突，难以达到利益平衡

集体提供建设用地的目的在于实现其财产权益，壮大集体经济，从而增加集体成员的收益。因此，集体更希望该模式能与市场接轨，实现其利益最大化；而政府则希望借此模式扩大保障性房屋的房源并减少自身压力，因而必然会保证公租房性质并对集体与承租人之间的租赁关系进行诸多管制，从而使中低收人者能够真正有所保障。两类主体在效益和公平上建立何种规则，以实现价值平衡是一大难题。集体经济组织作为一理性民事主体，选择参与公租房的公益建设，本是在集体建设用地无法有效体现土地价值困境下的无奈之举，一旦通过该政策突破了法律瓶颈，在具体实施过程中努力实现自身利益最大化也是民事主体的正当诉求，且集体组织对公租房政策的理解程度也无法达到公共组织的高度，其间的矛盾与摩擦不可避免。而对政府而言，保证公租房的保障性质是其基本职责，故在利益失衡时，政府也存在以公益之名，利用其公权力抑制甚至侵害集体权利的可能。在保障一类群体利益的同时以侵害另一类民事主体利益为代价显然并非国家住房保障制度的目的。

（三）集体内部利益转换机制不完善，成员权益难以保障

农民集体是由其集体成员组成，集体全体成员以集体或集体组织的名义享有集体财产所有权，并在集体利益的基础上实现成员的个人利益。[3]9因此，集体利益与成员利益在理论上具有高度的一致性，集体经济壮大的目的也是为实现其成员的利益。但在现实中，农民集体内部的利益转换机制尚未有效的建立起来（注：对于集体内部的收益分配，多数的地方性法规都未作规定，仅《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第25条规定，集体建设用地流转收益的50％应专款专用，用于集体成员的社会保障安排。），集体利益如何公平、合理地分配给成员，使成员充分分享集体经济壮大的成果尚不理想。一方面，集体．内部缺乏有效监督，集体易为少数人把持，阻碍集体利益向成员转换；另一方面，集体外部易受公权力干扰，集体意志的形成缺乏自主性。而当“集体土地公租房”收益甚巨时，是否会在集体内部因分配不公引发新的矛盾令人担忧。在没有建立起有效的集体成员分配机制的前提下推广该制度，可能会与提高农民集体成员收入的初衷相悖。

（四）租赁关系复杂，融资渠道不畅，运作上法律障碍凸显

这主要表现为以下几个方面：

第一，在集体建设用地使用权无法抵押贷款的情况下，集体如何有效融资不无疑问。房地产项目的开发与建设，资金需求量大、使用周期长，在市场经济中，金融机构的贷款是大规模融资的最佳渠道。但对于村集体而言，最具担保价值的集体土地使用权却无法作为担保财产，这无疑给集体筹措建设资金造成困难。

第二，在政府管制的情况下，租赁合同的主体到底应如何确定，即如何定位政府在租赁关系中的法律地位并不明朗。同时，合同主要内容的拟定，是交由出租方和承租方自行约定，还是完全由政府提供标准化租赁合同强制使用？如果租赁关系双方的约定与政府提供的标准化合同不符，其效力如何确定更是法律适用中的难点。

第三，对承租对象进行有效限定亦难操作。“公租房”的使用者一般都有严格的限制条件，“门槛”一般由政府设定。至于在此类公租房中对承租人的资格审查是交由集体完成还是需由政府介入；在房源充足的情况下，集体能否自行选择承租人及设定租赁价格等等问题，都需要在实践操作层面上予以完善。

（五）存在经营风险，缺乏补救措施，对风险后果防范不足

该模式的出发点之一是希望兼能为农户提供长期、稳定的收入来源，但由于该模式建房资金由集体自筹，集体往往又通过农户完成筹款，一旦出现经营风险必然会对农民权益造成影响。对此，是将该风险交由市场调节，还是对政府课以一定责任或义务，尽量减少该风险的发生，或在风险发生时能够有相应的补救措施以减少农民损失，对这些问题，现行的试点政策基本没有予以充分考量。一旦要作为一项法政策或经验予以推广，必须提前全面考虑农民可能承受的经营风险，以及相应的防范举措。

（六）运作规则不明，容易引发道德风险

此模式涉及面大，一旦在规则不明、操作有明显漏洞的情况下推广，第一，可能导致非法改变土地用途的情形增加；第二，可能为以租代售、变相进行“小产权房”买卖打开方便之门；第三，可能导致商业资本的大规模侵入，变相成为商业房地产开发（注：笔者主持的国家社科基金招标课题的课题组对全国12省的调研结果也印证了这一点。受访者基于以上担忧，几乎都认为应“严格依据乡村规划，对集体建设用地进行登记确权”（90.9％），“保障耕地和宅基地不得随意变更为建设用地”（79.8％）；相较而言，支持“适当放开村集体自主经营建设用地范围的限制”、“允许依法登记的集体建设用地使用权参与市场交易”的受访者所占比例为65.3％和53.7％。）。与农用地的产出相比，建设用地的收益无疑是巨大的，在这样一种利益诱导下，追求利益最大化、规避现有土地管制的行为不可避免。虽然“集体土地公租房”模式存在一定功能优势，但在运作规则不明、土地管制不严的情况下，其所可能引发的规避行为也应引起警惕。

五、完善“集体土地上建公租房”模式的法律建议

（一）坚持最严格保护耕地的基本国策，强化政府监管

我国现在的情况是立法未修，政策先行，2008年10月《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》在政策层面上使集体建设用地流转有了新的突破。该《决定》提出：“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。”这无疑为法律的修改和“集体土地公租房”制度提供了政策依据。但对于集体建设用地流转方式、主体及程序等法律问题，则未能在政策文件中予以体现，尚待立法的进一步完善和明确。在法律有未修改的情况下，还是应当尊重现行法律制度，不宜大范围突破法律的强制性规定，以维护法律威严。当务之急，除了适时修改相关法律外，可以考虑在有条件的地方进行试点，不仅适度放开对集体建设用地的管制，同时建立规则，严格根据土地规划及管理制度限制农专非的土地数量，坚持在严格保护耕地的前提下充分发挥土地的经济效益，提高土地占有、使用者的收益。

对于试点地区的有益探索，既要提供大力支持，又要进行必要监管，避免因集体建设用地开发的高收益而引发各种道德风险，处理好经济发展和社会大局稳定的关系。要在全社会范围内树立“守土有责”的公民意识，认识到土地资源、特别是农用地资源对社会可持续发展及国家长治久安的重要意义。在资源保障和粮食安全的大前提下，充分发挥土地的经济效益，提高土地占有、使用者的收益。

就“集体土地上建公租房”而言，政府必须加强对该活动各个环节的监管，特别是在“公租房”建设用地的来源上，一定要加大审批监管力度，避免对基本农田的破坏和冲击。2011年5月11日国土资源部《关于加强保障性安居工程用地管理有关问题的通知》特别强调，“严禁擅自利用农村集体土地兴建公共租赁住房。各地要严格执行国务院《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，坚决制止乱占滥用耕地的建设行为，未经国土资源部批准，一律不得利用农村集体建设用地建设公共租赁住房。”我们认为，该《通知》中有关集体土地公租房建设的硬性规定是对集体土地公租房模式的正确指导，在为集体土地上公租房建设预留了发展空间，也措词严厉地重申了加强对该建设行为管制力度的重要性，值得肯定。

（二）确保农民集体有效参与，实现土地权益，壮大集体经济，助推农民收入持续增加

土地是农民集体的基础性财产，在发展农村集体经济过程中扮演着举足轻重、不可替代的角色。而现行政策、法律对集体建设用地的管制使之无法进入市场体现其财产价值，农民集体作为所有者的地位无从体现。

从课题组的调查情况来看（注：即笔者主持的国家社科基金重大招投标课题“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”课题组。课题组从2010年7月开始，在全国范围内展开了三轮大规模入村调研，调查范围涉及全国12个省的72个村近千农户，掌握了宝贵的第一手资料，本文对农村现状及农村集体经济组织的基本判断即来源于课题组的调研数据及相关材料。），全国各地农村集体经济普遍赢弱，难以起到服务农民、助推农民收入增加，促进农村社会稳定和农业生产发展的作用；在实践中也缺乏发展壮大农村集体的有效渠道。而农民集体及其成员作为土地权利人的有效参与，是“在集体土地上建设公租房”模式得以顺利推广及运作的根本保证，也是其分享土地财产性收益，从而壮大农村集体经济，进而确保农民收入持续增长的重要途径。

为此，除树立实现保障房政策目标的观念外，政府在试点和推广此模式时还应首先从保证农村集体经济有效实现的高度，重视农民集体的土地所有者地位及依法应享的土地权益，并贯彻到具体的制度设计中。其次，在政策制定实施各个环节赋予农民集体及其成员的知情权、参与权，并提供健全的反馈、救济渠道，最终实现多赢。

（三）因地制宜，分别建立集体主导型和政府主导型的模式

鉴于各地农村集体经济发展水平和实力不一（注：本课题组刘全国12省的调研结果表明：认为所在村集体有企业财产的受访者所占比例只有三成，经济实力差异明显，在普通村与名村的对比中更能充分证明这一点。），在推广“在集体土地上建设公租房”模式时，可根据各农村集体的具体情况分别建立集体主导型和政府主导型两种具体模式。

第一，在集体主导型模式中，政府应疏通有能力进行房屋开发集体的融资渠道，保障其筹资能力。除集体建设用地使用权抵押融资方式外，还可以考虑将公租房一定年限的使用权作为担保财产。同时，还可以考虑村集体与其他企业合作开发的方式，由集体享有建成后房屋的所有权，合作开发企业享有一定比例的租金收益权。此外，政府还应考虑在对公租房租赁价格及租赁对象进行限定的同时，应给予集体一定的政策优惠和财政补贴，以保证集体能够在政府限定的范围内维系其所有者权益。在集体收益与政府公益之间，政府必须有所作为，除了必要的监管外，还应给予集体一定的扶持和帮助，如税收减免、加大补贴力度等。

需要说明的是，由于集体主导型模式不但能实现发展农村集体经济的政策目标，而且也不影响保障房政策目标的实现，还有助于政府从具体事务中摆脱出来，使其专注于科学、公平、合理规则的制定及实施监督，因此在条件允许的地方，应大力提倡。

第二，在政府主导型模式中，政府可以将物业管理、配套设施建设等低成本项目交由集体完成，通过谈判及比照国有土地市场价格确定集体土地租赁价格以避免将所有提供集体土地公租房的责任和经营风险全部转嫁给集体。在政府主导型模式中，政府作为民事关系的主体参与这一模式。对于无力自行投资建设公租房的村集体，可考虑由政府先租赁集体土地，再由其作为开发主体，筹措资金进行公租房建设；同时，集体可以通过出租土地获得收益。对于这一模式，北京市已开始进行了类似的探索，海淀区人民政府即提出租赁农民闲置回迁房作为公租房使用的创新模式。[4]而在对外出租中，又可以按照政府的既定政策和方略，不受其他因素影响以实现其公益目的和政策目标。如此，既可以保证集体土地财产权的实现，又可以避免集体转承政府职责所引发的诸多现实问题。在政府主导型模式中，虽然集体收益相对要小，但同时经营风险也较小。鉴于农民集体的主体形态和承担的主要功能，政府主导模式无疑是当下大多数农民集体的较优选择。

在法律技术层面，应严格限制合同解除条件，规范合同履行行为，以此保证政府与集体土地租赁关系在一定期限内的稳定性。因公租房目的的公益性，在一方违约时，宜采取妥当方式督促一方履行合同，或经济补偿等其他违约责任的承担方式弥补一方损失，而不宜动辄采取解除合同的方法影响公租房的性质及被保障群体的利益。在维护公益目的的同时，也应保障集体的利益，应在尊重集体意愿的情况下进行公租房试点，不能以公益之名在违背集体意愿的情况下长期使用集体土地，或对集体的租金利益进行变相的侵害。同时，需要通过合同机理和法律规范对这一政策模式进行法律化构造，科学、精巧地设置参与各方的权利义务，对租赁价格的调整、合同期限届满后的续延及地上房屋的归属进行详尽约定，以使公租房政策的社会目的在集体建设用地上同样能够有效实现。

（四）明确政府职责，建立科学合理的土地资源配置机制

集体土地上建公租房所引发的诸多利益冲突，其深层次原因是国家城乡土地资源配置制度的不合理性。在城市土地资源中，土地储备机构在制定土地供应计划时，应兼顾市场与公益建设需求，合理的划分出一部分土地作为保障性住房建设用地。不应被土地财政所把持，只顾商业开发，而枉顾公益建设。对国家而言，对低收入群体的保障义务，是国家的当然职责。中央政府应明确各级政府的这一职责，督促其通过城市土地资源的合理供给，满足公租房用地所需。在城市与农村土地资源配置上，则应适度放开农村集体建设用地的限制。集体建设用地无法人市，地方政府垄断了整个土地使用权交易市场，并因该垄断地位，采取“非饱和”限量供应的方式使土地市场始终保持在卖方市场，造成市场供求失衡，加剧了土地价格过快上涨。[5]这也直接成为城市房屋价格居高不下的因素之一。房屋价格的虚高与居民收入水平的巨大差距，使普通居民缺乏购房能力，而只能作为低收入群体，成为国家住房保障体系的对象。如果能够适度放开集体建设用地使用权市场，使其财产权益得以体现，则可以充实土地资源的有效供给，同时，成为政府垄断土地市场的制衡力量，缓解房屋价格过高为普通民居所带来的购买压力。因此，通过“集体土地上建公租房”的政策模式，只能暂时缓解各方压力，建立科学、合理的土地资源配置机制，在不影响粮食安全和耕地保护的前提下，允许一定数量的集体建设用地参与市场，才是解决公租房公益建设用地紧张与农村集体经济发展受制的长效机制。

注释:

[1]陈小君，等．后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲[J]．法律科学，2010，( 1) : 82 －92．

[2]罗必良．分税制、财政压力与政府“土地财政”偏好[J]．学术研究，2010，( 10) : 27 －35．

[3]陈小君．农村土地法律制度研究——田野调查解读[M]．北京: 中国政法大学出版社，2004．

[4]李玉清．北京试点公租房新模式[N]．中国建设报，2011-05-16（02） ．

[5]戴双兴．土地财政与地方政府土地利用研究[J]．福建师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2009，( 4) : 21-26．

法律科学 2012年第3期