[按：现在，司法独立这个法治社会的基本原则成了敏感词，反对司法独立似乎具有高度的“官民一致性”。官员反对司法独立是基于自我利益最大化考量，它力求控制司法，使司法“为我所用”。民众则因害怕司法而反对司法独立。这真的太可悲了。这是两年前发表在《法学》上的文章，讲的是司法腐败与司法独立的关系。我的结论与别人不同。我认为清廉并不是司法独立的必要前提。在清廉与司法独立的关系上．司法独立是因，清廉是果，没有司法独立，永远不可能有清廉的政治，也不可能有清廉的司法。越是腐败，越是要坚持司法独立。如果我们坚守宪法规定的法治原则，那么，我们对司法腐败的应对之策就不应当是否定司法独立，而是在坚持独立的原则下完善对司法的制约机制，实行“司法的归司法”，同时实行“司法就是司法”，法官不能立法，法官也不能行政。]
我国宪法第126条规定了司法独立，《世界人权宣言》第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第一款也都规定了司法独立。因此，无论是在实在法层面还是在价值层面，司法独立都无可置疑。但是，在“功利”的层面却使人们、尤其是大众对司法独立产生了重重疑虑：腐败的司法怎能独立？一独立岂不更腐败？这是近年来司法独立受到的最大责难。正是这一国情使许多原本主张司法独立的人放弃了这一理念，仍在坚持司法独立者也觉得理不直气不壮。在此无声的社会思潮销蚀下，司法独立的“生态”这几年不是好了，而是糟了。一些原本见不得人的干预司法的行为这几年逐渐堂而皇之登堂入室，[1]这非常令人担忧。因此，不回答“腐败的司法当不当独立”这一问题，司法独立这一宪法原则就会因失去社会信念支持而日渐虚化，进一步的后果就是宪法的法治原则、人权原则虚置。
一、司法腐败有想象的那么严重么？
“腐败不当独立论”一个隐含的前提是：“司法腐败，而其他权力不腐败，”或者起码是，“司法权的腐败程度高于其他权力”，因为如果其它权力同样腐败，或者甚尔其它权力的腐败度高于司法权，则“腐败不当独立论”就不能成立：同样是腐败，“腐败的干预”不是更腐败么？然则司法权真的最腐败么？让我们以事实说话。
据最高人民法院院长肖扬2004年3月10日在全国人民代表大会上所作的法院工作报告中说，2003年全国共有52名法官“因滥用审判权、执行权被依法追究刑事责任。”[2]相对照的是，差不多是同期（2004年），单单是全国纪检监察机关移送司法机关的官员犯罪嫌疑人就达4915人，如果不考虑年度差异，则法官腐败人数只占腐败官员总数的1%略强。这还不包括检察院主动侦办的案件，如果将这一因素考虑进来，则实际上法官腐败人数远远不到腐败官员总数的1%。两者一比清浊自明。[3]最有说服力的证据当是重庆打黑案中的“保护伞”官员的分布情况。重庆市检察机关共查办黑恶势力“保护伞”56人，其中公安机关工作人员36人，占64.3%；党政机关工作人员5人，占8.9%；行政执法机关工作人员10人，占17.9%；审判机关工作人员2人，占3.6%；国家安全机关工作人员1人，占1.8%；司法行政工作人员1人，占1.8%；检察机关工作人员1人，占1.8%。[4] 可见成为“黑伞”的党政人员和行政人员占了极大多数，法官只占3.6%。
另一个可资对照的例子是，2004年7月至11月短短的四个月中，安徽省涡阳县先后有3名省人大代表和4名县人大代表因涉嫌违法犯罪被依法罢免。这七人在当选人大代表之前，都存在腐败堕落、涉嫌违法犯罪问题，有的人早已声名狼藉。虽然不知该县的人大代表总数几何，但在短短的几个月中，竟有七人被罢免，且多为罪犯，可知人大代表的腐败有多严重，[5]起码它的腐败程度不比法官轻。
上述数字可以清楚地看到，相比较而言，法官比其他党政部门、特别是行政机关（其中尤其是公安）的腐败度要低很多。这还只是表面上的统计数字，如果进一步分析归之于“司法腐败”的个案，就可以知道其中大部分其实不是司法腐败，而是“司法机关中的行政权力的腐败”。如果考虑到这一点，则可以肯定司法腐败被严重地夸大了。
司法腐败之所以被严重夸大有以下三个原因：一是将行政腐败算到了司法腐败头上。人们称之为“司法腐败”的许多案件、特别是列入“司法腐败大案要案”的影响巨大的案件，其实都不是司法腐败，而是行政腐败。因为我们说的“司法腐败大案要案”，是指有相当级别的法院领导参与其中的案件。别的不说，就说海内外闻名的黄松有腐败案，黄松友腐败利用的是司法权么？一项也不是。他贪污罪用的肯定不是司法权，而是法院内部的行政管理权；涉及受贿的那些案件中，黄是经审法官么？一件也不是，他利用的是上级法院对下级法官的行政管理权。总之，黄松友案的实质是法院内的行政权的腐败，是干预司法的行政权的腐败，不是司法腐败。黄松友案如此，其他的所谓司法腐败大案要案大多如此。
二是，将法院内执行权的腐败算到了司法腐败头上。法院内腐败最严重的部门是执行庭，执行其实不是司法权，而是典型的行政权。曾经有两任院长“前腐后继”的武汉中院，最近又因同一案件的执行有6名执行局法官落马，[6] 可见执行中的腐败是何等严重，连最高人民法院院长也看到了执行腐败的严重性。[7]还是说黄松友案，他最大的一项犯罪所得其实是通过干预执行而获得的，与司法没有关系。
三是，司法腐败较容易暴露，所以在人们的感观中它被放大了。司法权是公开的，有严格的程序要求，而且它有另一方当事人利益的制约，再加上在现制下司法权在地方权力结构中处于较低的地位，所以司法腐败相对比较容易暴露。由于司法腐败容易被揭露，而其他权力的腐败相对不容易暴露，因此，人民感觉中的司法腐败度就被相对夸大了。
上面分析可以得出的一个简单结论是：司法权不但不比其他权力更腐败，相反，它是相对清廉的，因此，以司法腐败为理由否定司法独立的前提不存在。
二、清廉才能独立么？
不过，司法腐败是客观存在的，要回答“腐败的司法当不当独立”必须进一步厘清司法独立与清廉的关系。一般来说，清廉的官场有利于司法独立，但是，清廉并不是司法独立的必要前提，这可以从经验与理论两个层面来说明，经验又可以分成历史和现实两方面。
在历史上，腐败曾经是前现代社会的通病，正是在腐败的社会氛围里人们选择了司法独立，并且独立的司法逐渐战胜了腐败——当然不是根治，而是将它控制在一个可以容忍的限度内。让我们以司法独立的现代发源地英国为例。
在16世纪及此前的英国，司法是独立的，司法腐败么？是，而且相当腐败。那时当事人在审判之前或者是在得到有利于自己的判决之后给法官“送礼”是习惯，这不被认为是腐败，就像今天的中国人给官员（主要指行政官员）“送礼”一样，可见腐败是常态。1550年左右，一位英国主教无奈地揶揄道：“贿赂是一种高贵的偷窃。它们是由富人进行的，不是作出不利于穷人的判决，就是取消穷人的诉讼……他们称之为体面的赏钱。”[8]20世纪的英国大法官丹宁指出，当时“在英国刑讯和受贿曾被看成是正常的诉讼手续。刑讯是为了使一个人承认自己的罪行，也可以使他供出他的同伙的姓名。贿赂是为了影响法官作出有利于行贿者的判决。”[9]一个典型的例子当是大名鼎鼎的大法官弗朗西斯·培根受贿案。培根不但对当事人送的东西照单全收，而且有时还会暗中索贿。最终因为“拿钱不办事（也许是收了另一造更多的钱）”惹火了当事人而遭投诉。投诉促使下议院成立了一个调查委员会，这个委员会将所有投诉与证据都经由下议院报告给了上议院。上议院派一个特别委员会进行调查，他们提出了28件物证，要求培根前来对质，培根只得乖乖认罪，请求宽恕。1620年5月3日，在下议院全体到庭旁听的情况下，首席高等法官判决培根罚款四万英镑，囚禁在伦敦塔（如果国王同意），并永远不能在国家或联邦国家内担任任何公职、职位或得到任用，永远不能任国会议员，不能担任法官。培根腐败案后将近100年，英国司法仍然腐败。1718年上任的大法官麦克尔斯菲尔德勋爵（Lord Macclesfield）是个“鬻官迷”，每任命一名书记官他都要收酬金，这也是惯例，只是他下手狠了点而被揪住。直到哈德威克勋爵（Lord Hardwicke）大法官以后，英国大法官受贿才绝迹，标志性事件发生在1747年。[10]其他处于现代化初期的国家与英国相似，都存在司法腐败。但是，没有一国因司法腐败而取消司法独立。相反，正是在司法腐败的“国情”之下，各国的司法独立逐渐地得到落实。在此同时，司法腐败也逐渐得到缓解。这就是历史。
现实呢？除了少数例外，各国都选择了司法独立，与此同时，现代世界各国都程度不同地存在司法腐败，司法腐败并没有促使任何一个国家放弃司法独立。相反，一个有趣的现象是，司法独立与司法腐败存在反比，司法越是独立的地方，司法腐败越少；司法越是不独立的地方，司法腐败越是严重。
为什么？因为司法不独立时，司法成为行政权力腐败的工具，社会失去了公正惩治腐败的裁判权，腐败必然蔓延。如果司法独立，尽管它也腐败，但是“自私自利”之心却促使司法积极地阻止其他权力的腐败，起码其他权力不能利用司法权作为腐败的工具，就像黄松友大法官那样。同时，由于司法独立，这种司法权与他项权力间的牵制关系的存在，既防止了不同权力的勾结助长整体腐败这一弊端，也为司法权树立了一个对立面，使司法不敢恣意妄为。
上述是从经验的角度来证明“腐败的司法也当独立”，司法独立有利于治愈社会的“腐败病”。从理论上来说，司法独立并不是要解决清廉问题，而是为了通过有效牵制权力保障公民权利，即它的直接目标是实现“权力牵制的有效性”，最高目标是保障公民权利。但是，正是有效地制约了权力，才在“不经意中”起到了节制腐败的作用。因此，在清廉与司法独立的关系上，司法独立是因，清廉是果，没有司法独立，永远不可能有清廉的政治，也不可能有清廉的司法。由此可知，我们不但不应当因腐败而反对司法独立，恰恰相反，越是腐败，越是要坚持司法独立。
三、如何制约司法？
人们之所以因司法腐败而反对司法独立的另一个重要原因是将司法独立理解为“司法擅断”，在民众中这更是一种普遍的误解，事实决非如此。司法独立是一种原则，一种制度，它保证法官能独立办案，排除他项权力对司法的干预，以维护司法公正。这源于人类的基本常识：任何人不得做自己案件的法官，而干预司法导致自断其案的不可避免性，从而从根本上毁灭司法。例如，如果政府干预司法，则任何行政诉讼其实都可能是自断其案——以政府为被告的案件其实真正的裁判者正是政府。这正是时下许多地方行政诉讼制度徒有其名的真正原因。
但是话得说回来，司法如果不受制约，不管独立与否都必然成为灾难。作为现代司法原则的司法独立不是任何一个法官说了算，不是法官不受制约，而是一种“制度性的自主”，他内在地包含了“独立办案”和“对法官的制约”两个方面，两者缺一不可。不过“司法独立原则下对司法权的牵制”与“依附型司法下对司法的干预”是完全不同的体制。前者源于司法的特殊性——中立性：它不是由其他的社会主体来制约司法，而是独立的司法体制内的制度性约束。司法独立原则下对法官的制约主要包括以下六个方面：
第一，严格的职权限制，司法就是裁判，其他权力一律不得行使。这包括两个方面。一是在司法权与他项权力的关系上，司法权不能行使立法权，不能插手行政权，对立法权与行政权行使的合宪性和合法性审查是例外，因为这是法律问题。二是在内部关系上，法院内部行政不能干预司法。即司法独立是法官独立审判（包括人民陪审员，如果有人民陪审员参加的话），内部行政权力不能干预，如果干预，就意味着行政管理人员同时行使了司法权与行政权，并且不受法律程序的约束（他们在法庭程序外运作），这样的司法必然腐败，也难以得到民众认同。
第二，严格的法律约束。法官在审案时必须严守法律，将忠实于法律确定为法官基本义务。这包括两个方面的内容，一是在实体上，法官只能依据法律作出裁判；二是在审理方法上，必须依据法律程序。这个程序包括在司法体系内当事人可以上诉与申诉，以对抗可能的司法擅断与司法失误。
第三，诉讼参与人的制约。诉讼参与人都有自身的实体权利与诉讼权利，当事人的实体权利是当事人制约司法权的内在动力，而诉权则是当事人制约司法权的制度依托。另外，在刑事诉讼（包括部分公益性诉讼）中，检察院的在场对司法也起到重要的制约作用。
第四，律师参与。律师以其法律专业知识保障当事人的实体及程序权利得到落实，从而强化当事人对司法的制约；同时，律师以当事人不具备的“法律能力”参与诉讼，平衡了相对于检察官和法官的劣势地位（特别是在刑事诉讼中），对法官构成有力的牵制。
第五，社会监督。社会对司法的监督是全方位的，这要求司法程序必须公开（法律规定的例外）。这个公开当然是向所有人公开，不是向指定的人公开。
第六，独立的法官惩戒制度的威慑。这个司法惩戒制度的核心是独立的、司法性的法庭，它不依附于其他机关，防止法官惩戒权成为干预司法的工具。同时它又是有权威的，足以威慑那些图谋腐败的法官。
四、结论
中国社会正面临几千年未有之大变局，在经济上，它正在由非市场经济向市场经济转型，在社会结构上它正在快速城市化，在政治上它正在由人治向法治转型。这使介于传统与现代之间的中国司法“左右为难”。一方面它与人治的传统因子不合，另一方面它又与法治的现代要求不一致。面对这种尴尬，我们是退回到传统，迎合人治的需要，还是进一步改革创建法治的司法引领社会走向法治？这不仅关系到司法的成败，也事关中国社会的转型能否成功，或者转型成什么样的社会——公平正义的社会还是弱肉强食的社会——的问题。要不要坚持司法独立就是其中最为艰难的抉择。
我们的现实是，一方面司法独立原则没有得到很好贯彻，另一方面司法擅断大量存在，这就造成了种种司法乱象。在此乱象面前人们将司法独立同对司法的制约对立起来，将司法独立视为司法专断并进而怀疑之，反对之。这是一种片面的绝对化的思维。无论是在经验层面还是在理论层面，“司法独立”与“制约司法”可以、而且也应当是共存的，甚至“司法独立”与“制约司法”是一个分币的两面，只是“司法独立原则下的制约司法”与“人治社会中的干预司法”方式不同而已。
在上述单一思维下，人们一方面怀疑司法独立，削弱司法的独立性；另一方面又赋予法院司法外的权力，以应对诉讼爆炸。这种自相矛盾的选择又进一步加重了大众对司法独立的疑虑。这种思维背后隐藏的其实还是那个虚幻的“道德治国”梦想。人们不是通过建立权力之间的分工与牵制关系来削弱“权力滥用的能力”，不是通过强化司法权威来应对诉讼爆炸，而是将权力进一步集中起来应对诉讼爆炸，而将对权力的控制交给道德，结果只能是腐败日甚，矛盾日烈。
如果我们坚守宪法规定的法治原则，那么，我们的应对之策就不应当是否定司法独立，而是在坚持司法独立的原则下，完善对司法的制约机制。如果我们认同这一点，那么我们就当检讨上述制约司法的六个方面，对症下药。如是则时下最重要的问题有三个：一是坚决制止司法权向行政权的扩张（例如能动司法、诉调对接之类），二是制止司法内的行政权干预司法，三是将执行权还给行政。
来源: 《法学》2010年第11期
