【摘要】明知是他人捏造的事实而恶意予以散布以败坏他人名誉的行为如何定性，在刑法理论上存在不同的理解。无论其被认为构成诽谤罪的正犯还是共犯，都存在解释上难以跨越的障碍。同时，将此行为定性为侮辱罪也会带来新的问题，甚至有将侮辱罪视为口袋罪之嫌。尽管这样的恶意散布行为在情节严重时具备刑法上的可罚性，但在现行刑法的规定面前，对类似行为只能作无罪处理。通过立法变动将类似行为纳入诽谤罪的法网实有必要，而在中国当下，比对个案的实质正义更为重要的，应该是对罪刑法定原则的信仰和坚守。

【关键词】捏造；散布；恶意；他人

一、问题的提出

我国《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。那么，行为人明知是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉的，是否符合诽谤罪的构成要件？符合这一设问的事案，大致上包括如下类型：（1）记者明知是他人捏造事实诽谤某人，仍对该事情予以报道导致更多人知悉所诽谤内容的，该记者是否构成诽谤罪？譬如，2008年1月1日，《法人》杂志刊发了记者朱文娜的文章——《辽宁西丰：一场官商较量》，报道了辽宁西丰女商人赵俊萍因不满西丰县政府对其所拥有的一加油站拆迁补偿处理，编发短信讽刺县委书记张志国而被判诽谤罪。该案中，赵俊萍被认定用编发短信的方式诽谤县委书记张志国。而朱文娜的报道中则两次提到张志国。3天后，西丰县公安局警察携带公安局立案文书和拘传文书，到北京《法人》杂志编辑部，要求拘传记者朱文娜，由于朱文娜当时没在单位，西丰警方未能如愿。6日晚，西丰县公安局一领导证实，已对朱文娜涉嫌诽谤立案。由于该案引起了社会的广泛关注，1月8日，西丰警方撤消了对朱文娜的拘传，并向其道歉。[1]（2）在网络诽谤案件中，明知是有人恶意捏造的诽谤他人的事实而在互联网上疯狂转帖的，转帖者是否构成诽谤罪？譬如，杨某某为了报复已分手的前女友闫某，以闫的名义开设博客，设立QQ空间，在百度贴吧上传文字和图片，捏造闫患有艾滋病、被其继父强奸等事实；并将闫及其大哥手机通讯录上的200多个电话号码在网上公布，称这些号码的机主均为曾与闫发生关系的“嫖客”，后又向互联网上传了经过加工的淫秽视频。[2]在这一广受关注的“艾滋病卖淫女”案件中，杨某某构成诽谤罪自无疑问，但那些已然明知是一起诽谤案件仍因好事、好奇而疯狂转帖者，能否同样被认定为诽谤罪？（3）明知是有人捏造的有损他人名誉的短信而大量予以转发的，是否构成诽谤罪？譬如，在著名的“彭水诗案”和“稷山诽谤案”中，行为人根据来源于当地百姓流传的一些贬义说法，通过手机短信以自编诗词的方式，向一定的对象发泄自己对当地领导的不满。对于这样的短信传播能否认定为诽谤罪？接到了这样的短信而较之原创者更大范围传播的转发者，是否构成诽谤罪？

在记者发稿、网络转帖或者转发短信等情况下，都包括明知文章、帖子或短信所涉事实可能系捏造以及明知该文章、帖子或短信所涉事实确属无端捏造两种可能。在明知可能系捏造的场合，似乎也可以认为其欠缺诽谤的故意而否定犯罪的成立。但是，没有理由认为诽谤罪只能由直接故意构成，间接故意型的诽谤罪在法理和逻辑上都完全可能。于是，问题就呈现为，在上述几种情况下，行为人明知是或者明知可能是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉的，是否符合诽谤罪的客观要件？对此最为常见的理解是，如果这种行为达到“情节严重”的定量要求的，完全可以按照诽谤罪来处理（以下称此种观点为“诽谤罪说”）。但是，这种观点所面临的一种质疑是，行为人自己并没有“捏造事实”；所以也就欠缺诽谤罪的实行行为，故而不应该构成本罪。认为这是罪刑法定原则的必然归结（以下称此种观点为“无罪说”）。对于以上两种观点该如何取舍？存在这两者之外的其他解决方案吗？不同的选择背后在刑法解释立场上有什么不同？这些疑问都是本文所关注和希望回答的。

二、“诽谤罪说”及其问题

对于明知是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉并且情节严重的行为（下文在讨论问题行为的定性时，以“情节严重”为前提，故而不再逐一提及），通常会认为其构成诽谤罪。那么，该如何回答行为人并无“捏造事实”之实行行为这样的质疑呢？对此，大致上说来会有两种思路：一种思路认为，行为人构成诽谤罪之单独正犯；另一种思路则认为，行为人虽然因为欠缺“捏造事实”的行为所以无法构成诽谤罪的正犯，但是可以构成该罪广义上的共犯。以下对此分别加以分析。

（一）诽谤罪正犯说

这是一种非常有影响的观点，也具有相当的代表性。其认为恶意散布者的行为完全符合《刑法》第246条诽谤罪的规定，就应该按照诽谤罪的正犯来处理。而具体入罪的论证路径又有所不同。

1．认为诽谤罪的成立不一定需要“亲自捏造”。比如有观点认为，诽谤罪并非复行为犯而是单行为犯，“单纯的捏造并非本罪的实行行为，将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为。换言之，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。”[3]也就是说，是否构成诽谤的关键在于是否“将捏造的事实予以散布”。若是，就属于本罪的实行行为，就属于“诽谤他人”，而捏造事实仅仅是诽谤他人的一种预备行为而已。这种观点还认为，捏造事实本身并不是诽谤罪的独立构成要件，诽谤他人的具体事实既可能是自己亲自捏造的，也可能是他人捏造而自己明知且加以利用的，即便在后者的场合，也可以认为其是“以捏造的事实诽谤了他人”。持上述主张的论者还提出，以上理解并不违反罪刑法定原则，因为就具体的法条解释来说，可以认为《刑法》第246条最前面的“以”字除了规制紧随其后的“暴力或者其他方法公然侮辱他人”之外，也规制后面的“捏造事实诽谤他人”，即只要是“以捏造的事实诽谤他人”的，就符合诽谤罪的构成要件，对之定罪就完全存在明确的法律依据。[4]

但在笔者看来，这样的认识值得商榷。就《刑法》第246条第1款的逻辑结构来说，一般认为，其以第二个“或者”为标志，而将该款对具体罪状的描述区分为前后两段，前段“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”为侮辱罪的基本罪状，而后段“捏造事实诽谤他人”为诽谤罪的基本罪状。认为前段的第一个字“以”可以统摄后段的“捏造事实诽谤他人”不符合一般人的日常认识。而且，“捏造事实”本身毫无争议地属于动宾结构而非偏正结构（法条之中的“捏造”系动词而非形容词），“以捏造事实诽谤他人”在表述上不通，说明这样的理解至少并非是立法者的本意，而解释为“以捏造的事实诽谤他人”实则是根据法益保护需要的所谓客观解释，实际上已经脱离了立法原有的规定和《刑法》第246条第1款的语脉，是一种典型的实质解释的立场。

只要认为刑法分则对具体犯罪罪状的描述以单独正犯为模型，那么，对于诽谤罪而言，其要求“捏造事实”这一点就是理所当然的，这是法条本身的明确要求。同时，由于单纯的捏造事实不能对于他人的名誉产生不利影响，故不构成诽谤罪，只有在捏造事实之后又将所捏造的事实加以散布以败坏他人名誉（即“诽谤他人”）的，即只有同时具备“捏造”和“散布”两个行为，才能构成诽谤罪的单独正犯。“诽谤罪的一个前提或基础条件是，行为人捏造某种足以损害他人人格、名誉的事实并且加以散布。具体包括：（1）要有捏造某种事实的行为；（2）要有散布（传播、扩散）捏造事实的行为。这是认定诽谤罪在客观方面必须遵循的一条底线。”[5]所以，诽谤罪应该理解为是复行为犯，除非存在基于意思联络的明确分工之时，捏造者与散布者可以不是同一人之外，否则，不单是只实施了手段行为的单纯捏造者不构成诽谤罪，只实施了目的行为的恶意散布者，也因只能评价其目的行为而不能构成要求复行为的诽谤罪。一般性地肯定捏造者与散布者不必为同一主体并据此认为“无论是捏造并散布虚构事实，还是意图损害他人人格、名誉，捏造虚构事实后由他人散布，或者是明知他人捏造的事实而散布，都会对他人人格、名誉造成损害，情节严重的，均符合诽谤罪的构成”[6]是有问题的。

2．认为诽谤罪的成立虽然要求亲自捏造，但恶意散布者的行为实际上就等同于“捏造”。这种观点实际上是在认可了成立诽谤罪要求“捏造事实”的前提之下，为了追究明知系他人捏造的事实而予以恶意散布者的刑事责任，而对“捏造”一词作了实质化的理解。譬如，在A捏造了事实但并未打算散布而是将所捏造的虚假事实告知B，而B明知该事实系他人捏造而恶意予以散布的，实际上就相当于由B捏造了事实并且予以散布，在情节严重时，B完全符合诽谤罪的成立要件。[7]但是，如此理解“捏造”的含义，应该说不但超出了“捏造”一词的核心含义，甚至也超出了其可能含义，超出了一般人的预测可能性。因为，捏造终归是一种“无中生有”，而散布者所散布的，是一种既存的“有”而非“无”，只不过这种“有”不具有真实性而已，但“不真实性”并非系散布者本人所造成。所以，依笔者看来，如果散布者本人对于他人所捏造的败坏他人名誉的事实予以增枝添叶，使得原捏造者所捏造的事实细节更详细、可信度更高，可以评价为散布者通过“二次创作”而为他人所捏造的事实做出了独立的贡献，此时认为散布者实际上参与了“捏造事实”是没有问题的。因此，将道听途说的某人与多名女性有不正当两性关系的传闻（多名证人证明“听说该某人有这种事”）写成形象的“大字报”四处张贴的，就应该认为是存在“捏造”行为。[8]若是记者明知是他人所捏造的事实但其又对该捏造的事实进一步加工、创作的，也属于“二次创作”而符合“捏造事实”的要件。[9]但除此等场合之外，将明知是他人捏造的事实而单纯予以散布的行为解释为“捏造”无异于类推适用，是将实质处罚的合理性凌驾于法条用语可能含义之上的一种解释方法。

或许还会有人认为，明知他人捏造的事实而散布者，虽然表面上存在着散布这一积极的动作，但从规范性要求来看，却可以将之理解为一种不作为，即其应该履行不去散布的义务却未能履行这一义务，导致了损害他人名誉的后果发生，此种不作为就等同于自己“捏造”。但是，这样的理解不但和一般人所理解的不作为犯罪的类型性不符（“不去散布”的义务很难说成一种作为义务，其本身不是不作为而正是一种积极的作为），而且其作为义务的来源的界定本身也是个问题。更重要的是，对于“捏造”过于泛化的解释同样超出了人们的预测可能性。

（二）诽谤罪共犯说

在共犯说的观点看来，虽说刑法分则各条所规定的是单独正犯的成立要件，但是，即便承认明知是他人捏造的事实而予以散布、传播行为并不符合立法关于诽谤罪的构成要件规定，那也仅仅是不符合诽谤罪单独正犯的规定而已，但该行为却可能按照诽谤罪的共犯处罚。

此种观点虽提出了明知是他人捏造的事实而予以散布、传播的行为入罪的法律根据，但却要接受有关共同犯罪的法律规定和理论依据的检验。《刑法》第25条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。通行的共同犯罪理论据此认为，只有两个以上犯罪主体具有共同的犯罪故意、实施了共同的犯罪行为时，才能构成共同犯罪。但在网络转帖或者是转发短信等场合，单纯的散布者和诽谤事实的捏造者之间完全可能并无犯意联络，其实施的散布他人所捏造之事实的行为，并非是基于与捏造者之间合意基础上的行为分担，所以就难以构成共同正犯。同时，即便采纳片面的承继共犯的概念并认可对片面帮助犯的处罚，就明知是他人所捏造的事实而恶意予以散布的行为人而言，也完全可能因其不具有帮助的故意，而无法按照诽谤罪的共犯即帮助犯处罚。实际上，恶意散布者完全可能是出于正犯的故意（自己去诽谤他人，而非帮助别人去诽谤他人）而实施了欠缺正犯构成要件的行为。所以，按照共犯来处罚，至少也要认可正犯的故意之中包含着共犯的故意，如此才可能按照诽谤罪的片面共犯来处罚。但这样的理解在理论上存在着风险，未必会被广泛接受。此外，在事实捏造者本身并未散布、传播时，要肯定随后的散布、传播者成立诽谤罪的共犯，还需要接受“没有正犯的共犯”概念，这在我国现在通行的共同犯罪理论和犯罪论体系之下，也有很大的困难。

三、“侮辱罪说”及其反思

这种观点首先承认，明知是他人捏造的事实而予以散布的行为具备刑法上的可罚性，但同时又认为，刑法对诽谤罪的规定已经排除了对类似行为予以规制的空间，故而只能在诽谤罪之外寻找处罚的根据，其目光最终锁定在同条的侮辱罪上。这样的行为也是采用暴力之外的其他方法公然侮辱他人，只要情节严重，认定为侮辱罪毫无问题。[10]

应该说，这是一种精巧的解决问题的思路，同时也是坚持罪刑法定原则之下的实质解释论者所可能采取的一种思路。这种思路确实解决了处罚相应行为的法律依据，在此意义上值得赞赏。而且，对于具有刑事可罚性的行为，在最为可能的刑法分则条文未能提供入罪的规范性依据时，也确实应该检讨是否可以按照其他可能的刑法条文入罪，这样的思路也为体系解释方法所认可。不过，在结合相关刑法规范的整体系统来判断某种行为能否入罪时，存在这样一个前提，即体系解释也需要遵循罪刑法定原则，不能借口体系解释而超出某个刑法规定的界限任意扩充其法网的范围，因为那样就倒向了类推适用。将明知是他人捏造的事实而予以散布以败坏他人名誉的行为解释为《刑法》第246条第1款前段中“以其他方法公然侮辱他人”，是否超出了“公然侮辱他人”一词的可能含义，是否会模糊侮辱罪与诽谤罪之间的界限、损害两罪各自的定型性？这是问题的关键所在。如果认为“公然”就要求是“当着被害人的面”，[11]那么无论是通过网络还是手机短信的方式恶意散布他人所捏造的事实，还是编辑、记者明知可能是诽谤他人的事实而发稿的，就都因为不符合“公然”性要件而被排除于侮辱罪的犯罪圈之外。但如果认为“公然”的实质在于使不特定或者多数人可能知悉、被害人本身是否在场不影响公然性的认定，[12]那么认为恶意散布他人所捏造的事实之行为具备公然性要件就不存在障碍。同时，将恶意散布有损某人名誉的事实认定为“侮辱他人”，或许也不会超出一般人的预测范围。

但即便如此，作为两个类型相同但却各自独立的犯罪，诽谤罪与侮辱罪之间还是存在明确差异的，这除了包括诽谤罪并未明文要求“公然”要件之外，更主要的表现为，诽谤罪明确要求“捏造事实”而侮辱罪未作这样的要求；侮辱罪可能以暴力方式或者通过动作进行，但却不存在暴力诽谤或者以动作加以诽谤。所以，问题的关键就在于行为是否符合“侮辱”的本质。在本文看来，与需要“捏造事实”的诽谤行为相比，侮辱的特征在于不使用事实（比如单纯的谩骂）或使用真实的事实，对他人予以轻蔑的价值判断。如果认为将他人所捏造的事实予以散布也可能构成侮辱罪，实际上等于否认了侮辱罪和诽谤罪之间的并列关系，而将侮辱罪变成了侵犯公民名誉权的一个“口袋罪”。

对于将相应行为定性为侮辱可能会导致模糊诽谤罪和侮辱罪之间界限的问题，上述主张者并不否认，但却认为，“许多的犯罪都存在一定程度的交叉，对此要有清晰、深刻的认识。因此，模糊两罪界限之说，难以成立”（李立众博士语）。但是，这样的理解仍值得商榷。两个犯罪之间可能会存在交叉（即肯定两个犯罪构成要件之间的部分重合），但这应该以两罪在行为类型上的明确区分为前提。明知是他人捏造的事实而恶意加以散布的，在类型和性质本身上属于诽谤行为，只是受到我国刑法对诽谤罪规定的限制，才使得相应行为无法按照诽谤罪处理。不能为了实质处罚的必要性就在两罪的“交叉、重合”的名义下，抹杀两个犯罪的区别，甚至是将其中的一个犯罪变成几乎不受限制的“口袋罪”。事实上，即便是主张实质解释、承认“大部分犯罪之间都不是对立关系，而是中立关系、包容关系”[13]的观点也认为，“侮辱罪与诽谤罪虽然都是侵害他人名誉的犯罪，但前者是使用暴力、语言、文字、动作等方法侵害他人名誉，后者是散布捏造的事实侵害他人名誉。二者在行为内容上没有重合之处，亦即，侮辱行为不能评价为诽谤行为，诽谤行为也不能评价为侮辱行为。”[14]这样说来，不但“诽谤罪不是个筐”[15]，需要警惕滥用诽谤罪来封杀正当的或是有所偏差的舆论监督和批评、建议，而且侮辱罪的类型性特征也必须得到维持，“侮辱罪同样不是个筐”。

四、“无罪说”及其展开

（一）明知是捏造的事实而故意散布行为的刑事可罚性

或许会有人认为，立法者将诽谤罪的客观行为方式描述为“捏造事实诽谤他人”而没有规定为“以捏造的事实诽谤他人”是有意为之，即立法者意识到存在着行为人明知是他人捏造的事实而予以散布的行为，但又认为这种行为由于欠缺“捏造”行为（捏造事实的行为本身具有重大的违法性和强烈的可谴责性），其可罚性尚未达到足以动用刑罚的程度，故而没有必要将此种行为也纳入到诽谤罪的犯罪圈之中。而且，这样的主张似乎还可以从《刑法》第291条之一编造、故意传播虚假恐怖信息罪的具体罪状描述中得到印证。该条规定，“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”，构成犯罪。可见，立法者完全清醒地意识到“编造”和“明知是编造的信息而传播”是两回事，也完全掌握了将二者区分的立法技术，那么在诽谤的场合，只是规定“捏造事实诽谤他人”而未规定“明知是捏造的事实而故意传播”，就正是因为立法者意识到这样的故意传播行为并不像“明知是编造的恐怖信息而故意传播”行为那样具有需要动用刑罚予以惩罚程度的社会危害性。

诚然，诽谤罪等侵犯名誉权的犯罪原本属于轻罪，不宜过于扩张其处罚范围，上述的说法或许也有一定道理。但是，随着社会的发展进化，中国公民已经不再担心基本的生存权，而在从温饱跨越到小康社会之后，不但要“活下去”，还要“有尊严地活下去”，正所谓“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，刑事法网对于公民个人名誉权的保护应该更加严密和有力；此外，在当前网络传播速度迅猛、手机使用范围广泛的现实之下，借助网络疯狂转帖、利用手机广泛转发的行为，也确实带来了恶意散布、传播行为的严重危害。由此来说，当行为确属“情节严重”的条件之下，恐怕难以根据社会危害性不严重、限制处罚范围等理由，径直否定明知系他人所捏造的事实而恶意散布行为的可罚性。

（二）在罪刑法定原则之下，相应行为只能按照无罪处理

接受了恶意散布行为在满足“情节严重”前提之下的可罚性之后，在应然的角度上，这样的行为应该作为诽谤罪予以规制。但是，在当下的司法实务上，由于罪刑法定原则的限制以及刑法解释规则的要求，上述行为显然无法为《刑法》第246条诽谤罪（以及侮辱罪）的构成要件所容纳。

事实上，无论是对法律释义的著作，还是学术界的多数研究，在对诽谤罪进行定义时，都认为诽谤罪是“故意捏造事实并且进行散播”，[16]或者是“捏造并散布某种事实”、“捏造并散布虚构的事实”。[17]即便是前述主张诽谤罪的实行行为具有单一性的观点，在阐述诽谤罪的概念时，也认为“诽谤罪，是捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。”[18]虽然犯罪定义本身不能成为认定犯罪成立与否的独立标准，但是以上定义至少说明，就诽谤罪的类型性而言，更多的学说是认可了“捏造并散布事实”这一说法。具体落实到诽谤罪构成要件的理解上，上述对法律释义的著作要求“捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪”；[19]在学界，早有论者基于诽谤罪的客观方面表现为捏造和散布“两个紧密联系、不可缺一的因素”这一出发点，明确认为“如果不是本人捏造事实，而只是有意或者无意地散布了别人捏造的事实，不能构成本罪”，[20]并且这种论断也为后来的具有广泛影响的刑法各论的研究著作所接受。[21]只是，上述两种著作都仅认为上述行为“不构成诽谤罪”，但究竟该如何处理，是构成他罪还是无罪，却都未明言，这多少令人遗憾。

如前文所述，如果坚持刑法分则各条对各具体犯罪的构成要件描述是以单独正犯为模型的，那么明知是他人捏造的事实而予以散布的行为，就无法按照诽谤罪的正犯处理；如果不接受“片面的承继共犯”概念或者虽接受这一概念但实际上散布者并无单方的帮助意思，那么明知是他人捏造的事实而予以散布的行为，就无法按照诽谤罪的共犯处理。同时，如果坚持侮辱罪与诽谤罪之间的明确区分、基于警惕侮辱罪因其“其他方法”而被泛化为“口袋罪”的问题意识，那么，明知是他人捏造的事实而予以散布的行为就也不符合侮辱罪的成立要件。对于这种侵犯公民名誉权的行为遍观刑法分则第4章却发现非常无助时，对明知是他人捏造的事实而予以散布的行为，就只能按照法无明文规定来作无罪处理。这样的结果虽未能两全其美，但是利大于弊，是一种“必要的丧失”。

五、结语

实践中因为举报、批评、建议等而被以“诽谤罪”名义拘留、“跨省逮捕”乃至判刑的，并不鲜见，诽谤罪被滥用的危险随时可见。不过对于本文开头所提出的涉及“明知是他人捏造的事实而散布”的几种事案类型，有的根本没有进入司法程序，有的虽启动了相关司法程序但随后又由公安机关主动退出，司法总体上还算是克制的。本文的写作首先可以看做是一种预警，意在提醒已经露出冲动苗头的司法者（包括公安机关）注意，在司法论的层面上，面对现有的刑法立法，“如果只有‘捏造’没有‘散布’，或者只有‘散布’但没有‘捏造’的，均不构成诽谤罪。”[22]任何形式的司法介入最终都会演变成对行为人的一种伤害。

在立法论的层面上，由于可以肯定刑事可罚性，则对于明知是他人捏造的事实而予以散布、传播的行为，最好的刑法应对方式就应该是在刑法上明确加以规定。如果在分则的条文之中明确规定，“捏造事实诽谤他人，或者明知是他人所捏造的事实而予以散布、传播，情节严重的，处……”，则足以解决对于相应行为处罚的必要性和该当刑法规定供不应求的问题。说开点，这里涉及一个法条规定两个犯罪的立法科学性问题。在本文看来，比如像《刑法》第246条同时规定侮辱罪和诽谤罪，就属于立法不科学的体现，这样的规定方式一方面源于对两者的区别认识不足（在一定程度上也等于模糊了两罪的区别），另一方面也是对各自的犯罪构成重视不够。而且，一法条（特别是同一款）规定两个犯罪还可能会限制对具体犯罪罪状的描述。比如，就第246条而言，如果接受本文前面的立法建议对诽谤罪的立法予以完善，那可能就成了“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，或者明知是他人所捏造的事实而予以散布传播，情节严重的……”。这会导致一款之中因“或”字太多而叠床架屋，影响到对具体犯罪罪状的理解。所以，更为合理的立法方法是，将侮辱罪留在《刑法》第246条，而将诽谤罪从中拿出，规定为《刑法》第246条之一（亲告罪规定在该条中同时保留），或者是将侮辱罪规定为第246条第1款、将诽谤罪剥离出来规定为第2款，将现有的《刑法》第246条第2款“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”，修改为“前两款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”，并作为第246条第3款即可。

再展开一点说，对于恶意散布他人所捏造之事实的行为能否作为犯罪处理问题的讨论，可以折射出两种不同的思维范式同时也是两种不同的解释方法之间的差别。主张定诽谤罪特别是主张定侮辱罪的观点实际上是先从行为的法益侵害性从而其可罚性出发，在肯定了可罚性之后再落实到刑法条文的解释上，尽力通过对于法条用语可能含义的挖掘而去为最终的处罚寻找依据。为此，实质解释论者往往闪转腾挪，也常常能展示出精妙的技巧，最终也可能获得个案之中的实质正义。但是，形式解释论者往往更关注于未来、关注于规则的遵守。所以，无法接受实质解释论者为具体情形下的实质正义而承担的突破罪刑法定的危险。这是两种解释观的根本分歧。在缺乏规则意识、罪刑法定观念还不深入、定罪冲动还十分普遍且法官的整体素质又确实不高的现实面前，形式解释论或许显得有些僵化、教条，但还是应该得到坚守的。

付立庆，中国人民大学法学院，中国人民大学刑事法律科学研究中心。

【注释】

[1]参见《辽宁西丰撤销对负面报道记者立案及拘传》，http：／／news．163．com／08／0109／04／4107241D0001124J．html，2008年1月9日访问。

[2]参见《“艾滋女”闫德利事件始末 网络时代侵权悲剧》，http：／／law．southcn．com／c／2009—10／29／Content．6150371．htm，2009年10月29日访问。

[3]张明楷：《刑法学》．，法律出版社2011年版，第823页；张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第503页。

[4]此为2011年8月27日在北京香山饭店召开的“名誉权的法律保护与刑事司法适用”研讨会上，中国人民大学刘明祥教授所持的立场。

[5]郑金火：《信守诽谤罪构成的法律底线——从“王鹏案”说起》，《法学》2011年第5期。

[6]于同志：《网络诽谤的刑法规制》，《人民司法·案例》2008年第14期。

[7]此观点为笔者和清华大学法学院博士后钱叶六先生讨论时，他所持的观点。

[8]参见鲍雷、刘玉民编著：《侵害人身犯罪疑难案例精析》，浙江大学出版社2007年版，第144～145页。

[9]但若记者采写、发表稿件只是对“某人捏造事实诽谤某人”之事进行了客观、中立的报道，则即便其中存在“报道不实”的问题，也合因为欠缺“捏造事实”的行为而不可能为刑法所关注。就前文提到的记者朱文娜案件来说，现有的资料仅表明其文章是对于赵俊萍诽谤案的客观叙述与简单评论，不涉及杜撰超出赵俊萍诽谤案的其他事实的问题。新闻评论必定带有评论者的价值判断，尽管未必准确，但这与诽谤无关，是新闻舆论监督的体现。

[10]此观点为笔者和中国人民大学李立众博士讨论时，他所持的观点。

[11]王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第386页。

[12]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第823页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第403页。

[13]张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第17期。

[14]张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第754页。

[15]五岳散人：《诽谤罪不是个筐》，《杂文选刊》（上旬版）2008年第3期。

[16]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年版，第446页；李福成主编：《中华人民共和国刑法问答》，人民法院出版社1997年版，第399页。

[17]如王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第386页；陈兴良：《规范刑法学》下册，中国人民大学出版社2008年版，第714页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第403页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第60页，等等。

[18]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第823页。

[19]同前注[16]，郎胜主编书；同前注[16]，李福成主编书。

[20]高铭暄主编：《新编中国刑法学》下册，中国人民大学出版社1998年版，第726页。

[21]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年版，第975页。

[22]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第690页。