【摘要】诱惑性侦查违背了罪刑法定原则，违反了刑事诉讼的被动性和程序正义理念，并且通过诱惑性侦查所取得的证据是非法证据。因而，原则上应当禁止诱惑性侦查。但是，为了打击犯罪的需要，在例外情况下，可以允许有条件地使用诱惑性侦查手段。
【关键词】诱惑性侦查；禁止；例外情况
一、诱惑性侦查的构成要件
诱惑性侦查是指警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，故意设置圈套，而诱使其实施某种犯罪的行为。大陆法系国家的刑法，对诱惑性侦查持否定态度，认为侦查人员只能采取合法手段侦查。在英国和美国，诱惑性侦查一般来说是一种合法辩护的理由。美国最高法院1932年索里尔思出售烈性酒和198年谢尔曼出售麻醉品两个案例，确立了作为合法辩护理由的诱惑性侦查的构成要件：第一，主体要件，必须是特殊主体，诱使者必须是警察或者其他侦查人员，或者是他们的代理人，或者是他们派出的“耳目”；一般公民不能作为诱使者即侦查圈套的设计人，如果一个公民诱使他人犯罪，则构成共同犯罪。第二，客观要件，诱使者不仅提供了犯罪机会，而且必须以积极行为去诱使他人实施犯罪即必须有诱使者的积极诱使行为。第三，主观要件，也就是被引诱者的主观心理状态，被引诱者的主观心理状态有个变化发展的过程，即原来没有犯罪的主观故意，由于受到引诱而产生了犯罪的主观故意。1976年，美国最高法院在汉普顿一案中重申了索里尔思案和谢尔曼案中的观点，但是更加强调被引诱者的主观因素[1]。我国《刑事诉讼法》没有明确规定诱惑性侦查的相关问题。但是，在侦查实践中，诱惑性侦查被越来越广泛地运用于一般侦查手段难以发挥作用的一系列犯罪中，如贩毒、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪，近年来，在打击恐怖活动犯罪中，也常常使用。诱惑性侦查的优点是：第一，侦查机关可以严密监控整个犯罪过程；第二，犯罪嫌疑人犯罪后很难逃脱，侦查机关可以及时将其抓获；第三，犯罪嫌疑人没有时间和条件毁灭、伪造证据以及隐匿赃物，侦查机关可以及时获得对其提起刑事诉讼的证据，使烦琐、复杂甚至困难重重的取证工作变得简单、容易，而且证据确凿；第四，可以节约大量司法资源。但是，不容忽视的是，诱惑性侦查也存在有可能引发侵犯人权和滋生新的犯罪的缺点。
二、诱惑性侦查与刑事责任
（一）被引诱者不负刑事责任
罪刑法定原则是现代刑法的精髓。意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中率先较为明确地阐述了罪刑法定原则的含义：“只有法律才能规定惩罚犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的，因为它是法律没有规定的另一种刑罚。”[2]罪刑法定包括罪之法定和刑之法定两个方面的内容。其中罪之法定的灵魂是犯罪构成要件的法定。犯罪构成要件的法定，包括总则和分则的规定。诱惑性侦查违反了罪刑法定原则中犯罪构成要件法定的内容。由于大陆法系、英美法系及我国关于犯罪构成要件理论有重大差别，所以本文分三点进行阐述。
大陆法系刑法理论认为，一方面犯罪是作为以可科处刑罚为前提而在法律上规定的可罚行为；另一方面，从犯罪构成所应当具备的要件来看，犯罪是指该当于构成要件的违法并且有责的行为，因此该当性、违法性、有责性是犯罪成立的三个条件。犯罪构成要件的违法性，是指行为从法律层面看具有不能容许的性质，其实质在于行为违反了法秩序或法规范的性质，引起对和社会伦理规范相一致的法益的侵害。但是由于构成要件是违法类型，所以行为如果该当于构成要件，通常就具有违法性。因此，关于违法性要件的主要内容是该当于构成要件的行为例外地阻却违法性即违法性阻却事由的问题。从刑法规定来看，并不直接规定什么是违法，只规定违法性阻却事由。这就是法律明确规定的违法阻却事由。但是相对静止的法律不能穷尽复杂多变的司法实践，因此就有了超法规的违法阻却事由。诱惑性侦查属于超法规的违法阻却事由，理由是：第一，被引诱者受警察引诱所为的行为虽然是该当于构成要件的行为，但是根据健全的社会通念，该行为具有日常性或通常性，因而具有社会相当性；第二，根据法律秩序的整体精神，被引诱者受警察引诱所为的行为，从法律层面看不具有不能容许的性质，因为其意志受到了国家警察机关及其代理人的欺骗。在大陆法系刑法中，由于诱惑性侦查是超法规的违法阻却事由，因此根据罪刑法定原则，受诱惑性侦查引诱所为的行为不符合犯罪构成的条件，因而行为人不负刑事责任。
英美刑法理论认为，从法律角度观察，犯罪构成要件是指法律规定的犯罪定义的构成要件。英国刑法理论认为，一个犯罪的构成，除了要求达到刑事责任年龄和精神正常的行为人实施了犯罪行为并造成了危害结果，还要求行为人具有犯意。然而，尽管行为人的行为符合刑法分则条款规定的犯罪定义，但是在某些情况下甚至正常人的责任也受到限制，所以因特殊环境或实施犯罪行为的人所特有的某种事由而减轻或完全免除刑事责任的情况就必须在定罪时予以考虑。刑法理论将这种“特殊环境和特有事由”称为“合法辩护”。因此，犯罪构成还包括排除合法辩护。美国刑法理论认为，在理论结构上犯罪构成包括犯罪本体要件和责任充足条件。犯罪本体要件就是犯罪行为和犯罪心态。在刑事司法中，公诉方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人不抗辩，犯罪就成立。在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人说明自己不具有责任能力，或者自己的行为正当合法不具有政策性危害，或者有其他可宽恕的情由，便可不负刑事责任。这些就是“合法辩护”。合法辩护从反面表明，要成立犯罪除应具备犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。美国刑法犯罪构成双层模式说明犯罪构成是动态的定罪过程，而不仅仅是静态的犯罪规格。合法辩护是英美刑法中的概念，在英美刑法理论中受到特别重视。诱惑性侦查作为合法辩护的理由，主要目的是为了限制侦查人员滥用侦查权。揭露犯罪、证实犯罪，是侦查人员的义务，但是他们没有诱使犯罪的权力。同时，诱惑性侦查会破坏法制，侵犯公民权利，法律许可把诱惑性侦查作为合法辩护的理由有利于抵制诱惑性侦查对法制的破坏和对公民权利的侵犯。在英美刑法中，由于诱惑性侦查是合法辩护的理由，因此根据罪刑法定原则，受诱惑性侦查引诱所为的行为不符合犯罪构成，因而被引诱者不负刑事责任。
我国《刑法》中的犯罪构成，是指《刑法》规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。通说认为，我国《刑法》规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个共同要件。其中，犯罪主观方面是指犯罪主体对自己实施的危害社会行为及其结果所持的心理态度。其内容包括意识因素和意志因素两大部分。意志因素是指行为人根据对事物的认识，决定和控制自己行为的心理因素。根据我国《刑法》的规定，意志对于危害行为和危害结果的支配作用，表现为希望、放任、疏忽、轻信四种形式。行为人的行为只有是他的意志支配的结果时，才有可能承担刑事责任。行为人的行为如果缺乏意志因素，则欠缺犯罪主观方面要件，因而不符合我国《刑法》规定的犯罪构成，所以不构成犯罪。诱惑性侦查中的被引诱者，本来没有犯罪意图或者仅仅有潜在的犯罪意图，由于受警察或者其代理人的引诱而产生了犯罪意图或者使潜在的犯罪意图显现出来，而且警察或者其代理人可以决定犯罪的发展方向和程度，甚至可以决定行为人犯罪情节的轻重，因而，被引诱者的行为不是或者不完全是他的内心意志支配的结果。所以，从犯罪构成的角度考察，笔者认为，在我国，被引诱者的行为由于欠缺犯罪主观方面要件内容之一的“意志”因素而不符合犯罪构成，因而被引诱者不负刑事责任。
（二）引诱者一般不负刑事责任
大陆法系刑法理论认为，公务员依法履行职务的行为必须符合一定条件，才能成为违法阻却事由。这些条件是：第一，行为人必须是公务员；第二，职务行为必须具有一定的法律依据，至于对合法性的认定，一般认为只要形式上合法即可阻却违法性，实质上是否合法不影响阻却违法性；第三，职务行为不能超越行为人的职权范围，对于滥用职权的行为应当以非法行为论。符合上述条件的公务员依法履行职务的行为是法定的违法阻却事由。诱惑性侦查是警察或其代理人在依法履行侦查犯罪职务过程中的职务行为，因而对于警察和其代理人来说，符合一定条件的诱惑性侦查是一种法定的违法阻却事由，因此，警察和其代理人不负刑事责任。这些条件是：第一，行为人必须是警察或其代理人；第二，其职务行为必须具有一定的法律依据，即在形式上其必须具有侦查犯罪的职权；第三，警察或其代理人的行为不能超越其职权范围，如不能制造犯罪、不能参与犯罪等。
在美国，对于诱惑性侦查，警察和其代理人一概免除刑事责任。在英国，诱惑性侦查属于服从命令的行为。服从命令的行为很少成为刑法上的辩护理由，当然有些行为如是为促进司法而依法实施时则是合法的，而在其他情况下则是非法的。下属应对自己服从命令中的任何不法行为承担严格责任。因此，一名士兵或海员或警察如违法侵犯了任何人，则不能以他的行为是依照其上级甚或是国王的命令来为自己辩护。诱惑性侦查只有同时具备下列三个条件，警察才不负刑事责任：第一，犯罪行为实施者没有造成不可挽回的显著损害；第二，警察没有实际参与犯罪活动；第三，诱惑性侦查事先得到警察局长的同意。如果没有同时具备上述三个条件，则诱惑性侦查的诱使者至少应负教唆的责任。因为，警察或者其他司法官员以及他们的代理人虽然有侦查犯罪的权力，但是没有帮助或者唆使犯罪的一般授权。
我国《刑法》对诱惑性侦查中警察、其他侦查人员及其代理人的刑事责任没有规定。根据我国《刑法》关于犯罪概念的定义，社会危害性是犯罪的本质特征。但是现实社会是纷繁复杂的，常常出现一个行为从表面上看似乎具有社会危害性，具备了《刑法》分则规定的某一犯罪构成的要件，而实际上该行为由于存在特殊条件不具有社会危害性。这类行为就是刑法理论上所谓的排除社会危害性的行为。我国《刑法》只规定了正当防卫和紧急避险是排除社会危害性的行为，应当减轻或者免除刑事责任。对被害人同意的行为、执行命令的行为、正当业务行为等，我国《刑法》没有规定。笔者认为，这些行为属于有条件的排除社会危害性的行为。诱惑性侦查属于执行命令的行为。因此，警察、其他侦查人员及其代理人，只要是执行了合乎法定程序的命令，造成了对社会的危害，执行命令的人主观上没有罪过，不能追究其刑事责任。也就是说，对于符合一定条件的诱惑性侦查，警察、其他侦查人员及其代理人应当免除刑事责任。这些条件，就是上述英国关于诱惑性侦查的诱使者不负刑事责任的条件。否则，对警察、其他侦查人员及其代理人应当根据具体案情，依照《刑法》关于教唆犯的规定追究刑事责任，或者根据片面共犯理论依照《刑法》相关规定追究刑事责任。
三、诱惑性侦查与刑事诉讼
（一）诱惑性侦查违反刑事诉讼的被动性
刑事诉讼是对过去的回顾，是对已然犯罪的追溯。因此，只能在有证据证明可能发生了犯罪的情况下，才能启动刑事诉讼程序。从这一点来说，刑事诉讼具有被动性的特点。刑事诉讼的被动性决定了侦查权的被动性。侦查权的被动性表现为：第一，侦查程序只有在已经发生了犯罪行为或犯罪结果的情况下，才能启动；第二，侦查机关和侦查人员只能制止和追究正在发生的犯罪或者已然的犯罪，而不能凭想象和猜测去侦破案件，追诉犯罪；第三，侦查机关和侦查人员不能制造犯罪、诱使他人犯罪，更不能参与犯罪；第四，侦查机关和侦查人员的根本任务是制止犯罪和追诉犯罪，而不是坐等犯罪发生后来惩罚犯罪。侦查权的被动性是法治国家的基本要求，也是人类法制文明的重要成果之一，是警察国家与法治国家的重要区别之一。因为“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么法治的使命就是把法律中专横权力之恶的危险降低到最低限度……而法律所要避免的恶只能是法律本身所造成的恶，可见在止恶上，法治采用的是守株待兔，而非主动出击。”[3]这段话对于正确理解侦查权的被动性具有重要意义。在使用诱惑性侦查的案件中，一般是先有警察、其他侦查人员及其代理人提供的机会的诱惑或者是其语言的唆使，然后才有犯罪。犯罪的发生与诱惑性侦查有着密切联系，可以说如果没有诱惑性侦查，犯罪就不会发生。诱惑性侦查在相应的犯罪中，起了制造犯罪或者是唆使被引诱者实施犯罪的作用。更有甚者，在有的诱惑性侦查案件中，警察、其他侦查人员及其代理人甚至参与了犯罪。由于违背了侦查权被动性原则，所以世界各国原则上都禁止诱惑性侦查。
（二）诱惑性侦查违背了程序正义理念
程序正义是由罗马法自然正义发展而来的，其有两项基本要求：一是任何人不得做自己的法官；二是应当听取双方当事人的意见。后世学者戈尔丁提出了程序正义的九项内容：1．与自身有关的人不应该是法官；2．结果中不包含纠纷解决者个人利益；3．纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；4．对各方当事人的意见给予平等的关注；5．纠纷解决者应听取双方的论据和证据；6．纠纷解决者只在一方在场的情况下听取另一方的意见；7．各方当事人都能得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反映；8．解决的诸项条件应以理性推演为依据；9．推理应论及所有的论据和证据。[4]到了法治社会，人们认为刑事诉讼程序正义还体现在其价值上，即刑事诉讼程序一方面要保证刑法的正确实施，另一方面更直接、更首要的价值目标是保障程序主体的程序性权利及其实现，即保障人权。侦查程序是刑事诉讼程序的重要组成部分。因此实现侦查公正是刑事诉讼程序正义的必然要求。什么是公正的侦查程序？笔者认为，公正的侦查程序无论是否有助于公正的裁判结果的产生，它都能够使那些受到刑事追诉以及即将受到裁判结果影响的人与代表国家进行追诉的侦查人员拥有平等的诉讼主体地位，能够进行理性的辩论、说服和交涉，并对追诉过程和以后的裁判结果发生积极影响和作用。被追诉者不是被动地等待追诉机关对自己命运的决定，也不是消极地听从追诉机关对自己权益的处置，而是积极地利用法律所应当赋予的充分的程序性权利和追诉机关辩论、交涉甚至对抗，从而维护自己作为人的尊严。[5]诱惑性侦查奉行“权力本位”和“社会本位”思想，为了维护社会秩序而不惜抑制个体利益和侵犯人权。在诱惑性侦查中，被追诉者被动地等待追诉机关对其命运的决定，仅仅被视为实现他人或社会利益的工具，其诉讼地位和追诉机关相比处于极弱的状态，其实体权利和程序权利均受到了来自侦查机关和警察、其他侦查人员及其代理人的侵犯，因而被追诉者没有受到一个人作为道德主体所应受到的尊重。虽然侦查机关及侦查人员使用诱惑性侦查的意图，一般来说是尽快破案和尽可能有效地获取有罪证据从而提高侦查效率，打击犯罪，维护社会秩序，但是正如目的的高尚并不能证明手段的正当性一样，诱惑性侦查违背了侦查程序公正的要求，违反了程序正义的理念。
四、诱惑性侦查与证据规则
刑事证据具有客观性、关联性和法律性的特征。“刑事证据的法律性，是指任何刑事证据都必须是经过审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序加以收集并经查证属实的事实。”[6]刑事证据的法律性包括四层含义：第一，刑事证据必须是依照法定程序和方法收集与认定的；第二，证据必须是由法定人员收集或提供的；第三，证据必须具有合法的证据形式；第四，证据必须经过合法程序查证属实。违背以上证据法律性四个方面的任何一方面或几方面的事实材料，就是非法证据。对于非法的言词证据，英、美、法、德、日、意等国的证据法均明确规定非法取得的言词证据应一律排除，不得作为定案的根据；对于非法收集的实物证据，不同国家在具体制度上虽然有所不同，但原则上都确立了排除规则。非法证据排除规则表明，刑事诉讼在面临犯罪控制与人权保障两难选择时，最终选择了保障人权。在诱惑性侦查中，追诉机关为了获取提起刑事诉讼的证据，不是依照法定程序和方法而是采用引诱、欺骗等非法方法收集证据；其收集的证据不具备法律性，因而是非法证据。既然利用诱惑性侦查收集的证据是非法证据，就应当根据非法证据排除规则予以排除。
我国《刑事诉讼法》规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。诱惑性侦查正是我国《刑事诉讼法》所严厉禁止的“引诱、欺骗”的收集证据的非法方法。因而，侦查机关采用诱惑性侦查所收集的证据是非法证据。根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，对于非法取得的言词证据，要予以排除。[7]对非法取得的实物证据，根据案件性质的不同，采用两种处理非法。在一般案件中，非法物证、书证必须同时具备三个条件才予以排除：第一，取得的程序明显违反法律规定；第二，可能影响公正审判；第三，追诉机关没有予以补正或者没有作出合理解释。在死刑案件中，不能证明来源的物证、书证要排除。也就是说，在我国，对于非法物证、书证一般不排除。因此，对于利用诱惑性侦查收集到的物证、书证等实物证据我国立法和司法一般不予排除，可以作为定案的依据。
五、诱惑性侦查的立法趋势
现代世界各国都面临着恐怖犯罪、有组织犯罪、暴力犯罪、黑社会组织犯罪、毒品犯罪的严重威胁。这迫使政府不得不调整国家的刑事政策，不得不改变国家对犯罪的态度。出于打击犯罪的目的，许多国家法律都规定了在一定条件下允许使用诱惑性侦查。但是滥用诱惑性侦查这种侦查方法又会导致破坏法制、侵犯公民权利的结果，因此各国法律对此又作了严格限制。在美国，曾经有条件地许可诱惑性侦查，但有人认为诱惑性侦查违反宪法修正案第４条，构成非法搜查。后来美国最高法院确立了“本来愿意”的原则。根据这个原则，如果被告人在被引诱时就已经存在犯罪心理倾向，则不存在被告人免罪辩护的理由；如果被告人的犯罪意图是警察、其他侦查人员及其代理人诱使的结果，就可以进行免罪的合法辩护。在英国，诱惑性侦查对被告人来说构成合法辩护的理由，对警察及其代理人在实体法上则采用严格责任原则。在日本，诱惑性侦查有犯意诱发型和提供机会型两种类型。前者是指诱惑者接触被诱惑者，使其产生犯意并进行犯罪；后者是指诱惑者为已经具有犯意的被诱惑者提供犯罪机会。法律禁止使用诱发型的诱惑性侦查；超越常规的提供机会型的诱惑性侦查适用非法证据排除规则；一般的提供机会型的诱惑性侦查作为任意侦查是允许的。在德国，使用诱惑性侦查，必须同时符合下列三个条件：第一，案件性质，即必须是麻醉物品、武器非法交易、伪造货币及有价证券、涉及国家安全、职业性、常业性或者有组织犯罪，或者是存在累犯危险时；第二，采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难；第三，必须经检察院同意。可以看出，关于诱惑性侦查的世界立法趋势是：原则上应排除诱惑性侦查的使用，但允许少数情况下的例外。
近些年来，我国恐怖犯罪、毒品犯罪、假币犯罪、暴力犯罪、有组织犯罪、黑社会性质犯罪、智能型犯罪大幅度增加，侦查机关受司法资源和侦查技术的制约，承受着侦破案件的巨大压力。有些案件甚至久侦不破，造成了极坏的影响，也损害了侦查机关的形象。因此，我国侦查机关现在使用诱惑性侦查越来越多。这一现象还没有引起司法实务界和法学界的足够重视。笔者认为，侦查机关在侦查犯罪的执法活动中，如果侦查方法和程序不当，可能会侵犯公民权利，甚至制造新的犯罪。立法和司法的首要任务是在打击犯罪与保障人权两者之间保持最大可能的平衡。在两者发生冲突的时候，我们应该顺应世界潮流，倾向于保护人权。为此，我国应该制定相关法律，完善证据规则，对诱惑性侦查作出明确规定。根据实际情况，借鉴外国关于诱惑性侦查的立法和司法实践经验，我国的立法原则上应禁止侦查机关使用诱惑性侦查手段，但也应该规定例外情况，并且应对例外情况作出明确限制。笔者认为，对于诱惑性侦查应作以下五个方面规定：第一，适用案件的范围应限定为危害国家安全、恐怖活动、毒品、黑社会性质犯罪案件以及其他严重危害社会治安犯罪案件；第二，在程序上应经同级人民检察院检察长批准；第三，诱惑性侦查只能在犯罪行为极有可能发生的情况下使用，其情境是提供一种犯罪机会，目的是收集证据和查获犯罪嫌疑人；第四，诱惑性侦查不能制造新的犯罪；第五，对于未成年人不得使用诱惑性侦查。同时，为了保障人权，防止制造新的犯罪，我国的立法对于违法使用诱惑性侦查的情况应该明确规定制裁性措施，包括：对于违法使用诱惑性侦查而制造新的犯罪的，依照《刑法》的相关规定追究相关责任人员的刑事责任；对于违法使用诱惑性侦查取得的证据原则上应该一律排除，不能作为定案的依据。
【作者简介】
谢安平，北京工商大学法学院副教授。
【注释】
[1]储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第129－130页。
[2]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版1993年版，第11页。
[3]董郁玉：《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第253页。
[4]［美］戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。
[5]谢安平：《半纯粹刑事程序公正的内涵》，载《政法论坛》2011年第4期。
[6]汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第14页。
[7]由于非法证据举证责任立法规定不具备可操作性等原因，所以司法实践中排除非法言词证据的案例很少。
