摘要: 我国《宪法》第125条规定的“被告人有权获得辩护”意味着获得辩护不仅是司法原则也是基本权利；获得辩护权作为基本权利是人权保障原则的内在要求；被追诉人在刑事诉讼的每一个阶段都享有获得辩护的权利。“被告人有权获得辩护”这一规定不存在需要通过修改才能矫正的问题，有权机关通过宪法解释即可明确其基本权利的属性及规范含义。只有通过宪法解释形成规范性共识才能为获得辩护权的实现提供基础。
关键词: 获得辩护权；基本权利；司法原则；人权保障原则
《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”但该条在《宪法》第3章“国家机构”中而非在“基本权利与义务”一章，这是否意味着获得辩护并非基本权利而仅是人民法院的司法原则？在1996年《刑事诉讼法》修改后区别“犯罪嫌疑人”和“被告人”的背景下，“被告人有权获得辩护”的含义是否发生了变化？另外，2004年《宪法》修正案在“公民的基本权利和义务”一章中增加了“国家尊重和保障人权”条款，这对获得辩护权的保障是否发生影响？本文试析之。
一、获得辩护权是司法原则也是基本权利
一般认为，我国《宪法》关于获得辩护权的规定承袭了前苏联的“司法原则模式”。[1]1936年《苏联宪法》第9章“法院和检察院”一节规定：“苏联各级法院审理案件，除法律有特别规定外，一律公开进行，并保证被告人的辩护权。”我国《宪法》同样在“国家机构”一章“人民法院和人民检察院”一节中规定“被告人有权获得辩护”，因此学界通常认为立法者是将“获得辩护”作为一项司法原则与审判公开原则并列。[2]另外，从目前我国学者建构的公民基本权利体系来看，笔者查阅了比较权威的宪法学教材，其都没有将获得辩护权作为公民的基本权利对待。[3]相反，在学者的建议中，多认为应该将获得辩护权作为公民的基本权利加以保护。[4]可见，目前讨论公民的基本权利都囿于《宪法》第2章“公民的基本权利和义务”，而忽略了宪法其他部分的人权保障功能。[5]笔者认为，“被告人有权获得辩护”既是一项司法原则，同时也是被告人的一项基本权利。
1．从前苏联的情况看，前苏联虽然承认1977年《宪法》第20章中确认的是一系列审判原则，但也不否认其显著扩大了个人在审判中的权利，并且认为第158条“保证被告人的辩护权”不仅是指被告人有权获得辩护人的帮助，而且还包括法律赋予被告人的许多权利。[6]考虑到在苏维埃国家全部历史期间制定的社会主义国家审判思想的继承性，被告人获得辩护的权利属性同样适用于1936年《苏联宪法》。因此，在前苏联，“保证被告人的辩护权”同样是被告人的基本权利。
2．从各国宪法的规定来看，获得辩护权的保障模式也非只有权利模式，放在司法权中规定的也广泛存在，即司法原则模式。根据笔者的统计，规定在司法权下的有7个国家，分别是朝鲜、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、越南、白俄罗斯、德国、捷克，在权利和司法权中都规定了的有10个国家，分别是乌兹别克斯坦、保加利亚、俄罗斯、列支敦士登、罗马尼亚、乌克兰、巴拉圭、巴拿马、秘鲁、尼加拉瓜。[7]以德国为例，公民的刑事司法权利在第2章“基本权利”中没有涉及，而是都规定在第9章“司法”中。[8]总的来说，由于历史文化和法律传统的区别，普通法系国家重视个人权利和自由，一般将获得辩护权作为基本权利规定在《宪法》中，并明文规定主体、权利行使方式、行使的范围、国家权力的界限、委托律师的主体、时间和场合等程序性条款；而大陆法系的国家较为重视国家利益和社会秩序，对获得辩护权仅作原则性规定，对该权利的保护有赖于立法作进一步的细化。由此可见，获得辩护权在宪法中的位置并不影响其作为被告人基本权利的属性。
3．不能以“被告人有权获得辩护”是司法原则而否认其基本权利的属性，原则恰恰是更高层面的保障。法律原则所揭示的内容都是法学中的一般理论或基本思想。原则以其较大的伸缩性和灵活性体现出较之于规则所没有的更重的分量和更高的深度，内涵也更丰富。法律原则有助于实现某一个或某几个法律价值目标，更进一步说，法律原则与理念或价值相关，它是价值或理念的规范化，体现了法律的灵魂和精神品格，反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。司法原则是公检法三机关在行使权力的过程中应遵循的基本规则和基本精神，因此，“被告人有权获得辩护”作为司法原则具有保障被告人获得辩护这一基本权利的属性。
有学者虽然承认获得辩护权是基本权利，但却以制宪者的立法目的和获得辩护权所处的位置来说明：在制宪者看来，被告人的权利“在我国宪政体系中，包括在我国公民的基本权利体系中地位相对较低”。[9]因为制宪者主观追求的不是有利于保护被告人个人的权利，而是获得辩护权的行使有利于协助法官发现案件事实，有利于进行法制教育等公共价值；而将获得辩护权置于《宪法》第3章第7节，仅在附则之前，表明制宪者对被告人权利不够重视。因为在通常情况下，宪法的内容在宪法文本中的排列顺序与制宪者对其重要性的认知相关。笔者以为，从立法目的看，制宪者并不具有陈永生教授所说的不重视被告人权利的想法，只服务于发现案件真相和法制教育的价值是学者自行揣摩或者说是从获得辩护权在司法实践中的遭遇而得出的结论，这与制宪者制宪时的主观目的不同。1954年《宪法》初稿写的是“被告人有辩护权”，后来修改为“被告人有权获得辩护”，我们可以从当时的制宪讨论中看出立法原意。“刘少奇认为，保证被告人获得辩护实行起来是有困难的，但不能因有困难，这项权利就不要了。有的人不会讲话，到了法院说不清楚，要求法院找个人能把他要说的话说清楚，是不是给他找？不一定是律师。”[10]刘少奇的讲话正说明在制宪者看来，虽然在当时要保障被告人获得辩护很难（因为还没有建立起律师制度，且普通公民的法律知识不多），但宪法并不因此而否认被告人的该项权利，而是对被告人权利给予了超前的宪法保护。理想与现实总是有差距的，恰恰是需要在实施过程中彻底贯彻制宪时的初衷。从获得辩护权的位置来看，虽然条文在宪法中的位置与其重要性有关，但也与一国沿用的立法技术有关。我国《宪法》将获得辩护权放在“国家机构”一章中，这种差异更多地体现为一种在不同文化背景下的立法结构的差异，是仿效前苏联立法模式的结果，而与是否重视被告人权利无关。前述德国的例子也说明获得辩护权的位置与是否重视被告人权利关系不大。
另外，认为获得辩护权是从审判机关职责性的规定中推定的权利而难以说其是基本权利[11]的观点也是有待商榷的。从法哲学的角度看，权利直接指向和突出的就是主体，直接表征的就是对主体性关怀的强与弱。《宪法》第125条首先强调的是被告人有权获得辩护，直接强调了主体，而没有强调权力主体的职责，明显是一种权利性规定。《刑事诉讼法》中则是先强调被告人的权利，然后才规定权力主体保障被告人获得辩护的职责，首先是权利性规定然后才是职责性规定，因此谈不上是从职责性规定中推定的权利。
因此，获得辩护权是程序性的基本权利，旨在保障实体性基本权利的实现，防止实体性基本权利受到国家权力的不当侵犯。而在被告人的诉讼权利中，获得辩护权是核心，刑事诉讼中的人权保障主要围绕获得辩护权的实现而展开。美国《布莱克法律辞典》对辩护作了以下解释：“辩护是指诉讼中被告方所作的提供或声称，如依据法律和事实说明原告不应胜诉或控告不成立。”[12]可见，辩护的本质不是一种证明责任而是一种反驳责任。正是在这一意义上，辩护被认为是一种防御权，美国著名律师、哈佛大学教授艾伦·德肖微茨的名著《最好的辩护》原名即为“The Best Defense”。因此，获得辩护权是指被告人（主要由辩护人尤其是律师代理）针对指控，根据事实和法律，在实体上反驳指控，以及在程序上主张其所拥有的合法的诉讼权利，防止其受到不公正的待遇和不应有的侵犯，从而维护其合法权益和人格尊严的诉讼权利。
二、获得辩护权作为基本权利是人权保障原则的内在要求
人权是人作为一个社会的人，为满足其生存发展需要而应当享有的最基本的权利，表现为一种价值体系，其所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明了人类生存与发展的理念与期待。英国学者米尔恩将七项权利作为最低限度普遍道德权利的人权，其中之一就是获得帮助权。[13]由于人类社会生活的复杂性和精密性，个人很难单凭一己之力而自给自足，需要他人尤其是国家的帮助，国家对于处于困境中的人有提供帮助的义务而不得消极不作为。作为一项普遍的要求权，受帮助权意味着，国家不享有对呼救者置若罔闻的自由权。被告人作为遭受刑事追诉的人，其人身处于司法机关控制之中，精神处于恐惧之中，属于米尔恩所言“陷于困扰的人”，有要求获得帮助的权利。这种帮助首先表现在国家有义务建立相关的制度，如刑事辩护制度以保证被告人有权从国家获得帮助；其次表现为国家有义务建立律师制度，以保障被告人有权获得具有专业知识和技能的律师的帮助；最后表现为当被告人无力从社会获得帮助时，国家有义务直接提供这种帮助，即法律援助。从这一意义上讲，获得辩护权构成了积极性人权保障的基础。[14]
我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”将其写在“公民基本权利和义务”一章的第1条，便于把人权和公民基本权利联系起来，进一步加强对公民基本权利的保护。人权的宪法化体现了人权价值的现实化，为人权价值的实现提供了多样化的形式。人权保障原则确立了国家尊重和保障人权的义务，应验了立宪主义将国家拟制为人权侵害主体的最初想象。[15]第十一届全国人大第五次会议在审议《刑事诉讼法修正案（草案）》时将“尊重和保障人权”写人《刑事诉讼法》第2条，李肇星在答记者问时指出，该增修既有利于更充分地体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。[16]因此，草案的其他修改也应以更好地尊重和保障人权为目标，包括辩护制度的完善。获得辩护权是被告人最重要的诉讼权利，其是维护权利的权利。没有获得辩护权，被告人的其他程序性权利和实体性权利都无法实现。在刑事诉讼中，被告人面对的是强大的司法机关，而且诉讼的结果将决定他们的财产权、自由权乃至生命权的丧失，可以说律师不仅仅是在为被告人辩护，更是在为自由和生命辩护。自由、财产、生命这一系列实体性权利的重要性决定了获得辩护权的重要性。因此，获得辩护权的有无、大小是衡量一国人权保障水平的基本标准，将获得辩护权作为被告人的基本权利是保障人权的内在要求。
三、是获得辩护权而非辩护权
“被告人有权获得辩护”到底是被告人的“辩护权”还是“获得辩护权”？实践中人们倾向于认为是辩护权。[17]笔者以为，用“获得辩护权”更为妥帖。
1．从“被告人有权获得辩护”的文义理解应为“获得辩护权”。解释的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更重要的是确定宪法条款文字恰当的法律意义。宪法解释最优先的原则是文义解释，因此，“被告人有权获得辩护”强调的是“获得”辩护的权利，“辩护权”不符合文义解释的原则。
2．从立法目的来看应为“获得辩护权”。从上文刘少奇的讲话可以看出，“辩护权”和“获得辩护权”是有区别的，前者主要强调被告人自己辩护的权利，而后者更强调获得他人（辩护人，尤其是律师）帮助辩护的权利。因此本文也是在这一意义上使用“辩护权”和“获得辩护权”，前者指被告人的自行辩护，后者包括被告人的自行辩护，但主要指被告人获得他人尤其是律师帮助辩护的权利。
3．从被告人自行辩护与辩护人辩护的关系来看，自行辩护是被告人的一项基本人权。被告人作为“人”自然有为自己辩护、申辩的权利，因此，自行辩护是其自行对抗追诉机关、行使自力救济的权利行为，是不言自明的，不需要在宪法中特别规定被告人也能享有。也即被告人自行辩护权是自然权利，剥夺和限制被告人的辩护权从人性角度来看是反人道的。而获得他人帮助辩护的权利是欧美国家民主革命后引入刑事诉讼的，它体现了社会对国家权力行使的关注，制约国家权力行使的无序，彰显保障被告人权利的理念。获得辩护权虽然产生并依赖及服务于被告人的辩护权，但辩护人基于自身的法律地位而享有的固有权利，才真正体现出辩护制度独立的社会意义和政治意义。辩护人的参与为传统上由国家和个人组合的刑事诉讼格局带来了一股新的力量—独立的社会力量。获得辩护权需要国家积极的行为，国家有给付的职责，因此需要特别予以规定。给付是指国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的职责。给付的内容包括法律程序。[18]国家对获得辩护权的给付职责主要表现在要积极建立律师制度、辩护制度和法律援助制度。因此，各国都以宪法的形式将这一成果加以巩固，[19]一些国际性或地区性的人权公约也将被告人获得律师帮助的权利作为人权的重要内容。[20]美国最高法院的大法官也专门说明了被告人自行辩护与律师辩护的关系。《美国宪法第六修正案》并未明确提到被告人的自行辩护，但该项权利必然体现在该修正案的内涵当中。该修正案提到了对质、申请强制证人出庭程序和获得法院通知的权利在本质上是属于被告人的私人权利，被告人可以依靠自己的力量提出辩护理由。律师条款通过提出被告人拥有获得律师帮助权的方式使这一设计得以完整。[21]所以，有学者认为我国《宪法》上“被告人有权获得辩护”包含两层意思：一是被告人有权为自己辩护；二是被告人有权请律师或其他公民进行辩护。[22]
“有权获得辩护”不仅体现了被告人与辩护人之间的关系，更明确了被告人享有这一权利的自由及范围。如何理解“被告人有权获得辩护”的规范要求？依据文义解释，有权获得就是有权得到，该规定要求被告人有获得辩护的自由。被告人有辩护人的时候，国家不得干涉；被告人没有辩护人的时候，国家有给付的义务。从目的解释分析，被告人有权得到的当然是对其有价值的而不是有害的辩护，辩护必须有利于被告人；同时被告人有权获得自由的辩护，辩护是免责的。“被告人有权获得辩护”的规范要求是：辩护应对被告人有利；法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由，而不是剥夺和限制；辩护是自由和免责的。
四、获得辩护是被追诉人在所有的诉讼阶段均享有的权利
有学者认为，从条文的逻辑结构上看，立法者的用意是只有在审判阶段被告人才有权获得辩护，而在侦查阶段和审查起诉阶段则无权获得辩护。一个法律条文内的各款、项和句之间必然保持着相互关联性和前后一致性，既然前句中的“公开进行”仅针对人民法院审理案件的诉讼阶段，那么后句中的“被告人有权获得辩护”显然不可能也不应当指向其他诉讼阶段。[23]笔者认同周伟教授用相互联系的方法来解释“被告人有权获得辩护”的规定，即体系解释，也承认周教授从语言学的角度论证该规定的外延有一定道理。但周教授始终忽略了一点，这种联系不应该局限于一个条文之内，而应参照整个宪法。“协调似乎冲突的成分，使整部宪法均有效力。”[24]如果从关注语法结构和标点符号的角度考虑，公开审判原则与获得辩护权之间是句号，说明立法者要表达的意思已经完结，下面将涉及另外的事宜，前句中的“法院”这一主语不能约束后句。因为宪法文字和条款一般作广义的扩充解释，尤其是对保护基本权利的条款，应作对公民更有利的解释。获得辩护权作为司法原则应该是刑事诉讼中所有国家机关在行使职权时都应该遵循的基本原则而不仅仅是法院应该遵循，而且应是在整个诉讼过程中都有效的原则。因此，应将获得辩护理解为被告人在整个刑事诉讼过程中都享有的权利。[25]认为“被告人享有辩护权的规定还主要被限制在审判阶段”的观点是对该规定的狭义理解，不符合变化了的社会环境。
从现实需要看，侦查是刑事诉讼的起始阶段，承担着查明案件事实，调查取证并证明确系犯罪嫌疑人所为的重任。为完成惩罚犯罪的重任，公安机关往往不遗余力地采取各种方式和手段侦破案件，有时甚至达到了无所不用其极的地步。因此，侦查阶段通常体现为一种单方追究机制和一种线形构造，往往成为最容易侵犯犯罪嫌疑人权利的阶段，实践中发生的刑讯逼供和侵犯被追诉人权利的情况也多是在此阶段。如果不赋予处于公安机关控制之下、与世隔绝的犯罪嫌疑人获得辩护的权利，则犹如被缚双手但又不得不与庞然大物搏斗，势单力薄，当然无法与之抗衡。很显然这是违背法治社会的程序正义和平等要求的。在侦查阶段赋予犯罪嫌疑人获得辩护权，最主要的目的应在于保护犯罪嫌疑人免于因为侦查阶段某些令人震慑的程序而作出非真实、非任意、非明智的陈述或重大决定。[26]在审判程序中极为重要的“确保程序的公平性”或“当事人两造的对等”并非侦查阶段辩护制度的主要目的。但是，也应该看到，侦查阶段有其特殊性，应该妥善处理追诉犯罪的需要与保障犯罪嫌疑人权利的关系，侦查阶段的会见权、调查取证权和阅卷权都应该受到一定程度的限制。
第十一届全国人大第五次会议通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）第5项规定将原《刑事诉讼法》第33条修改为：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。”这一规定并未完全符合宪法的要求。将获得辩护权的取得时间界定为“第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，意味着第一次讯问中犯罪嫌疑人无权获得律师帮助。从心理学角度来看，犯罪嫌疑人在刚刚被采取强制措施、被限制人身自由时，受恐惧、绝望等负面情绪影响，心理极其脆弱，其供述的自愿性极易受到影响。而侦查机关也极易利用这一有利时机，采取刑讯逼供等非法手段逼迫犯罪嫌疑人作有罪供述。因此，第一次讯问实际上是对犯罪嫌疑人权利威胁最大的时刻，因而也是最需要律师帮助的时刻。从立法旨意上看，将律师介入的时间提前到侦查阶段就是为了保护犯罪嫌疑人的权利，制约侦查机关的权力，但将犯罪嫌疑人在第一次讯问时获得辩护的权利排除在法律保障范围之外，不能有效保障犯罪嫌疑人的合法权益。另外，《决定》规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。而许可的期限却没有限制，极易被滥用，从而导致犯罪嫌疑人在侦查阶段的获得辩护权形同虚设。
既然被追诉人在所有的诉讼阶段均享有获得辩护的权利，那么在非刑事诉讼阶段这一基本权利还存在吗？换言之，获得辩护权的权利主体到底是被追诉人还是每个人？笔者认为，这是一个问题的两个方面，是在不同的法律层面考察问题。从理论上讲，被追诉人并不等于是真正的犯罪人，每个公民都是潜在的被追诉人，都有可能成为刑事诉讼追诉的对象。现代社会是一种微妙的“作茧自缚”的状态，民主法治社会的每个人在成为立法者的同时，也成为自身所立之法的约束对象。个人权利时时刻刻处于国家权力的包围之中，国家权力成为个人权利的“切肤之痛”。每个人都是国家权力的运作对象，而每个人都随时有可能成为即将发动的国家追诉程序的当事人。人是生而自由的，但却无往不在枷锁中。[27]从这一意义上说，获得辩护权的主体是每个人。[28]而一旦公民真正进人刑事诉讼领域，则其身份立即演变为“犯罪嫌疑人”或“被告人”，只有当公民作为犯罪嫌疑人或被告人时获得辩护权才发挥其现实作用。因此，在刑事诉讼领域，我们通常强调获得辩护权的主体是“犯罪嫌疑人”和“被告人”
各国《宪法》的规定也印证了笔者的这一看法。各国宪法保护获得辩护权通常有权利保护模式和司法原则模式这两种，权利保护模式中又包括人身自由模式、被告人权利模式（有的国家有专门的获得辩护权条款）和刑事程序保障模式或者是兼而有之。在权利保护模式中的人身自由模式中，主体一般是“任何人”、“每个人”、“公民”、“所有人”，如乌克兰、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、荷兰、捷克、克罗地亚、意大利等国；也有规定为“被逮捕者”或“被拘留者”，如尼加拉瓜、海地等国；或者是“被指控为刑事犯罪的任何人”、“处于刑事诉讼过程中的人”，前者如巴哈马、巴拿马，后者如匈牙利。被告人权利模式和刑事程序保障模式下的主体则一般是“被捕者”、“被告”或“被指控者”。司法原则模式中则两种情况都存在，如吉尔吉斯斯坦、保加利亚、德国规定的主体是任何人。因此，获得辩护权的主体实质上是每个人，在具体的刑事诉讼中则表现为被追诉人。被追诉人的基本权利是公民基本权利在刑事诉讼中的现实化和具体化。“宪法保护的是所有公民的权利，保障清白者免受不当指控，保障公民有效对抗国家权力的滥用。”[29]
五、结论
因此，“被告人有权获得辩护”的表述肯定了获得辩护权基本权利的属性，本身不存在需要通过修改才能矫正的问题。有权机关可以通过宪法解释明确其规范含义，即辩护应对被告人有利；法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由，而不是剥夺和限制；辩护是自由和免责的。只有通过宪法解释形成规范性共识才能为获得辩护权的实现提供基础，也才能为刑事诉讼法提供良好而坚固的宪法基础。明确获得辩护权的基本权利属性及规范含义，也有利于合理配置国家权力，即为配置国家权力设定了界限，不得任意配置，而应按照宪法有利于保障获得辩护权的精神进行配置。
注释:
[1]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第439页。
[2]有学者从条文的立法意图、宪法制定的历史和立法模式论证了该规定的司法原则属性。参见周伟：《宪法依据的缺失—侦查阶段辩护权缺位的思考》，《政治与法律》2003年第6期；周宝峰：《宪政视野中的刑事被告人获得律师帮助权研究》，《内蒙古大学学报》（哲学社会科学版）2009年第4期。
[3]笔者查阅的宪法学教材有：许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版；童之伟、殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社、北京大学出版社2009年版；韩大元、胡锦光主编：《中国宪法》，法律出版社2007年版；刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版。
[4]认为应该将获得辩护权放入公民基本权利体系的有：秦奥蕾：《基本权利体系研究》，山东人民出版社2009年版，第193 ～ 194页；陈永生：《刑事程序中公民权利的宪法保护》，《刑事法评论》2007年第1期；刘淑君：《刑事辩护权的宪法反思》，《甘肃政法学院学报》2008年第4期；同前注[2]，周伟文、周宝峰文；等等。
[5]近年来已有学者认识到宪法其他部分的人权保障功能，认为宪法其他部分可以弥补宪法权利条文保障人权功能的不足，顺应人权保障的要求。参见朱应平：《宪法中非权利条款人权保障功能研究》，法律出版社2009年版，第295页。
[6]参见[前苏联]B.H.库德里亚夫采夫等：《苏联宪法讲话》（删节本），刘向文译，群众出版社1983年版，第213、222页。
[7]资料来源于姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。
[8]《德国基本法》第9章“司法”第103条第1款规定，任何人在法院中都有权按照法律发言；第104条规定了剥夺自由时的法律保障。
[9]同前注[4]，陈永生文。
[10]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第277～278页。
[11]参见徐阳：《权力规范与权力技术—刑事诉讼中国家权力配置问题研究》，法律出版社2010年版，第209页；岳悍惟：《刑事程序人权的宪法保障》，法律出版社2010年版，第128～129页。
[12]Black’s Law Dictionary, West Publishing Company, 1979, p.377.
[13]参见[英]A.J.M．米尔恩：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第171页。
[14]参见[日]田ロ守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第12页。
[15]参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005年第4期。
[16]参见张培发、赵杨：《保障人权写入刑诉法修正案总则》,http://www.people．com．cn/h/2012/0305/c25408-3957282472.html,2012年3月5日访问。
[17]笔者在中国期刊网上以“辩护权”为关键词的搜索结果是1244条，而以“获得辩护权”为关键词的搜索结果则只有7条。搜索时间为2011年11月4日。
[18]参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务—从基本权利分析框架的革新开始》，《中国法学》2006年第1期。
[19]如《美国宪法第六修正案》规定：“在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：……取得律师帮助为其辩护。”《俄罗斯宪法》第48条第2款规定：“每个被逮捕、监禁或被控告犯罪的人，有权从被捕、监禁或被起诉时起利用律师（辩护人）的帮助。”《韩国宪法》第12条第4款规定：“所有国民均有受到逮捕或拘束时立即得到辩护人帮助的权利。”《日本宪法》第34条规定：“如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利，对任何人均不得加以拘留或拘禁。”第37条第3款规定：“刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人。”
[20]《欧洲人权公约》第6条第3款和《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款都强调被告人获得律师帮助的权利。《律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。
[21]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》上册，卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，第646～647页。
[22]同前注[1]。
[23]同前注[2]，周伟文。
[24][美]詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第30页。
[25]获得辩护是贯穿整个刑事诉讼程序的基本权利，同时表明应对“被告人”作出符合不断发展进步的解释，即权利主体包括1996年修改后的《刑事诉讼法》中的犯罪嫌疑人和被告人，以下简称被追诉人。
[26]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2007年版，第425页。
[27]参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2006年版，第7页。
[28]顾永忠教授认为，获得辩护权一方面是刑事诉讼中所涉及的被追诉人的权利，另一方面又是一个法治社会全体公民或者全体成员人人享有的权利。前者是一种现象权利或外在权利，后者是一种本质权利或内在权利。前者以后者为基础，后者是前者产生的根据（参见顾永忠：《关于辩护权的主体归属及存在根据的再认识》，《中国司法》2005年第1期）。童之伟教授认为，将公民正当刑事诉讼权利称为“特殊主体的权利”不妥当。这种提法贬低了正当刑事诉讼权利对于公民的普遍意义和重要程度。它应该是一项惠及所有公民的权利，只是只有当一个公民成为犯罪嫌疑人或被告人时这种权利才发挥其实用性（参见童之伟：《与时俱进完善宪法—循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》，《法学》2003年第1期）。
[29]Scott P. Boylan, Coffee from a Samovar: The Role of the Victim in the Criminal Procedure of Russia and the Proposed Victims Rights Amend-ment to the United States Constitution, 4 U. C. Davis J. Int’l L.＆Pol’y, Winter, 1998, p.103.
作者简介：尹晓红，上海金融学院。
文章来源：《法学》2012年第3期。
