【摘要】根据刑法司法解释与刑法典的关系，可以将刑法司法解释分为三种类型：注意规定、具体化规定、法律拟制。这种类型化区分，学术意义是可以纠正对刑法司法解释的一些误读，司法实践意义是：不同类型的刑法司法解释应有不同的解释方式；不同类型的刑法司法解释在解释精神的推广方面也应区别对待，以确保使司法解释的适用能够与刑法典相吻合。
【关键词】刑法司法解释；刑法典；注意规定；具体化规定；法律拟制
在成文法国家，法典的稳定性与生活事实的复杂多变，是法官面临的永恒矛盾。尤其是在刑事司法领域，一方面，罪刑法定原则进一步强化了刑法典的稳定性；另一方面，刑法必须及时适应经济发展和社会变迁，才能发挥好“保障法”的职能。为解决这一矛盾，我国最高司法机关采取刑法司法解释制度来缓解“事实与规范”之间的紧张关系。但是，这种问题解决方案具有两面性：一方面，刑法司法解释有助于法官正确理解与适用法律；另一方面，法官在刑事审判时，又不得不在“解释和适用刑法”的同时承担另一种工作--“解释和适用刑法司法解释”。进而，如何正确适用刑法司法解释，就成为一项值得特别关注的难题。
对这一问题，学界虽然在各个刑法司法解释出台后，一般都进行了个别化的解读，但是目前尚不注重从“刑法司法解释”的总体出发，进行规律性的、整合性的解读。针对这一缺陷，本文从刑法司法解释与刑法典的关系出发，对刑法司法解释加以类型化，并针对不同类型，提出不同的解释与适用方法。
一、刑法司法解释的三种类型--从刑法司法解释与刑法典的关系出发
因为刑法司法解释是对刑法典的解释，其在适用时不具有完全的独立性，而是要从属于刑法典，[1]所以从刑法司法解释与刑法典的关系出发，对刑法司法解释加以分类处理，不失为理解与适用刑法司法解释的一个捷径。据此，本文把刑法司法解释划分为以下三个类型：
（一）对刑法典的注意规定
刑法司法解释对刑法典的注意规定，是指在刑法典已作规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。[2]{1}注意规定仅仅是一种提示性规定，没有赋予比刑法典更多的内容。
例如，刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”也即刑法典要求故意犯罪行为人对自己的行为危害后果具有“明知”的认识。2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》前半句规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。”此处再次强调构成奸淫幼女型强奸罪，需要行为人主观上“明知”被害人是不满十四周岁的幼女，这就是一种注意规定，仅仅是为防止司法适用错误而对刑法典规定的一种强调。
再如，在共犯的成立问题上，刑法司法解释作出了很多注意规定，以免司法人员疏漏对共犯的处理。如2000年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款规定：“行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，依照刑法第170条的规定定罪处罚。”这是对刑法典第25条关于共同犯罪之构成的重复强调；1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：（一）对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚。（二）对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚。（三）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”该条款完全是对刑法典第26条第3款、第4款、第27条第2款内容的重复强调，没有给出对刑法典内容的任何实质性解释。
（二）对刑法典的具体化规定
2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第2条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”2006年最高人民检察院《司法解释工作规定》第2条规定：“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院进行解释。”可见，从最高司法机关的基本立场来看，司法解释所处理的就是“具体应用法律的问题”。从现有刑法司法解释来看，这一类型的司法解释也居多数，典型的是以下四种具体化规定：
1．对数额标准的具体化。刑法典的分则条文有很多处都规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，至于具体的数额标准，刑法典并没有明确，刑法司法解释则就此加以具体化。此类刑法司法解释数量巨大且为大家所熟知，此处不再列举。
2．对情节标准的具体化。这种具体化又分为两种类型：一是同对数额标准的具体化一样，刑法司法解释对于刑法典中的“情节恶劣”、“情节严重”、“情节特别严重”等标准加以具体化；二是对于刑法典中没有明确列出的酌定量刑情节予以具体化。例如刑法典第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪没有规定量刑情节，但是根据刑法第61条的规定，酌定量刑情节可以影响量刑，因此2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第4条指出：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。”这就是对于酌定量刑情节的具体化，是司法机关在遵循罪刑法定原则的前提下，归纳司法实践，为实现司法统一而作出的解释。
3．对“其他”的具体化。虽然刑法强调罪刑法定原则，反对不明确的刑法用语。但是基于我国目前还处于经济、社会快速发展期，一些刑法典分则条文不得不使用“其他”作为兜底条款，以待司法实践逐步充实后再予以明确地立法化。最典型的就是刑法典第225条非法经营罪，该条在列举了三种典型的非法经营行为后，第4项指出：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。那么在司法实践中究竟如何判断此处的“其他”？最高司法机关已经通过《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》等刑法司法解释，将“从事非法传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重”、“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重”等数种行为具体化为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
4．对“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的具体化。这是刑法第13条但书的规定，是为了将表面上符合犯罪形式要求，但实质上因“情节显著轻微”而不具有严重社会危害性的一类行为排除在犯罪之外。鉴于我国法治处于起步阶段，如果没有明确规定，司法人员不敢、不愿或者不会使用该规定出罪，因此刑法司法解释将一些“情节显著轻微危害不大的”行为予以具体化，以统一司法实践。例如：刑法典第350条第1款走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪规定：“违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该款并没有把数额作为成立犯罪的门槛，但是，刑法典作为一个整体，司法人员在适用分则具体条款时还要结合总则规定，把第13条但书所要求的“情节显著轻微危害不大的”行为排除到犯罪之外。有鉴于此，2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第4条第1款规定：“违反国家规定，非法运输、携带进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的，依照刑法第350条第1款的规定定罪处罚：（一）麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克；麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克；（二）醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克；（三）乙醚四百千克以上不满三千千克；（四）上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。”
（三）对刑法典的法律拟制
刑法司法解释对刑法典的法律拟制，即用刑法司法解释填补刑法典的空白领域，或者限制刑法典的适用。这在一定程度上是根据经济发展和社会变迁而对刑法典进行的局部修正，因此称为“法律拟制”。相应地，法律拟制又分为两种类型：
1．扩张性拟制。刑法司法解释对刑法典的扩张性拟制，即用刑法司法解释填补刑法典的空白领域。例如，在主观方面。2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》后半句规定：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”根据前述刑法典第14条的规定，如果行为人不具有主观“明知”，双方自愿发生性关系的，强奸罪又不存在过失犯罪，因此就不应当作为犯罪处理。但是该司法解释指出，这种情形只有在情节显著轻微时才不认为是犯罪，言外之意是如果情节轻微、情节严重的情形下，均应构成犯罪。这就扩张了刑法的处罚范围，把主客观不相统一、且不能成立过失的行为也视为犯罪。
再如，在客观方面。在法律专业术语中，“伪造”与“变造”有不同的内涵。根据《中国人民银行假币收缴鉴定管理办法》的规定，假币包括伪造的货币和变造的货币。其中，伪造的货币是指仿照真币的图案、形状、色彩等，采用各种手段制作的假币；变造的货币是指在真币的基础上，利用挖补、揭层、涂改、拼凑、移位、重印等多种方法制作，改变真币原形态的假币。刑法典中的多个条文也支持了“伪造”与“变造”的区分。例如刑法典中既有伪造货币罪，又有变造货币罪，并且二者的法定刑不同。再如，刑法典第177条伪造、变造金融票证罪也是把“伪造”与“变造”相并列。既然如此，那么刑法典第227条第1款规定了伪造、倒卖伪造的有价票证罪，而没有规定变造、倒卖变造的有价票证罪，这也就说明，刑法典并不认为“变造、倒卖变造的有价票证的行为”是犯罪行为。但是2000年最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》指出：“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第227条第1款的规定定罪处罚。”也即按照伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚。这就把“变造”拟制成了“伪造”。
又如，分则条款。依照刑法修正案（八）的规定，刑法典第264条盗窃罪的基本犯罪构成是“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”。也即，如果不存在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的情形时，必须要求盗窃数额达到“较大”方可构成本罪，这也正是“数额犯”的基本要求。但是，1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款规定：“盗窃公私财物接近‘数额较大’的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。”虽然从应然角度讲，上述行为可能确实需要入罪，但是严格按照数额犯的定罪要求，该解释就是对刑法典的扩张性拟制。
2．限缩性拟制。刑法司法解释对刑法典的限缩性拟制，即用刑法司法解释限制刑法典的适用。例如，刑法典第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”表明在我国的刑法体系下，未遂犯是普遍可罚的，当然，如果未遂犯情节显著轻微，可以结合第13条但书予以出罪。但是1998年最高人民检察院法律政策研究室《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》中指出：“行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。”也即对保险诈骗未遂的行为，只有“情节严重”的情形下方可入罪，这就限制了刑法的适用范围。
再如，刑法典第133条交通肇事罪的基本犯罪构成是“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。该罪状并没有要求重伤或死亡人数达成一定标准方可构成本罪，但是2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：①死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；②死亡三人以上，负事故同等责任的广…．”这实际上就把交通肇事重伤不到三人的行为，以及负事故同等责任但死亡不到三人的行为排除在交通肇事罪之外，限缩了交通肇事罪的适用范围。
二、类型化与应然角度的学术批评
根据前文所引的最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第2条和最高人民检察院《司法解释工作规定》第2条的规定，严格意义上的刑法司法解释就应当是上述三种类型中的类型二，即对刑法典的具体化规定。“注意规定”是对刑法典的重复强调，不具有“具体化”的功能，因此对于法律适用没有实质的助益，但是也没有错误，只是违反了“司法解释只在必要时方可作出”的原则{2}；“法律拟制”是对刑法典在一定程度上的修正，可以说是超越了司法解释的权限，因此虽然实然有效，但是从应然层面上看，应当被批评。
据此，在把刑法司法解释划分为这三种类型后，我们可以纠正学界对于刑法司法解释的一些误读：
（一）误读之一：把一些注意规定误读为法律拟制，进而加以批评
一些注意规定性的刑法司法解释，其实并没有表达实质内容，但是却被视为越权性质的法律拟制，进而受到批评。如果我们认识到这类司法解释只不过是对刑法典的重复强调，那么我们就应当认识到：（1）这类司法解释没有越权；（2）批评这类司法解释，其实质就是批评刑法典。那么，与其迂回地批评这类司法解释，倒不如径直批评刑法典。
例如，2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》出台后，一些学者批评该司法解释要求行为人“明知”，忽视了对幼女的保护，因此是越权司法解释。{3}但是根据前文所述，该批复对“明知”的要求不过是对刑法第14条、第236条中所体现的主客观相统一原则的重复强调，并没有给出新的内容。那么，如果学者要主张在保护幼女性权利方面施行严格责任，那么其应当直接批评刑法第14条关于犯罪故意的规定，而不是把矛头对准司法解释。本文并不认为主张严格责任是错误的，而是认为学者批评错了对象，因为该批复的前半句只不过是当了一回刑法第14条的传声筒，批评该批复，完全就是让该批复“替刑法典受过”。诚然，一些法律拟制性的司法解释确实存在越权问题，但是本批复的前半句不过是注意规定而已，从这个批复入手批评我国的最高人民法院和司法解释体制有越权之嫌，无疑是极大地削弱了其论证的说服力。
（二）误读之二：把一些具体化规定误读为法律拟制，进而加以批评
在学术界，有两类具体化规定最容易被误读为法律拟制：
1．刑法司法解释对酌定量刑情节的具体化。例如前文提到，2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第4条指出：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。”这是一项对刑法典的具体化规定，但是一些学者认为，这是在既有刑法条款之外，重新设立了新的处刑条款，有违罪刑法定原则。{4，5}事实上，国家机关工作人员实施该犯罪，在司法实践中本来就普遍作为从重的酌定量刑情节；现如今，最高司法机关将其归纳出来，发挥统一司法实践的功能，当然不可能因此就具有了违反罪刑法定原则的性质。
2．对“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的具体化。例如前文提到，2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对制毒物品数量的限定，是把情节显著轻微危害不大的走私制毒物品、非法买卖制毒物品的行为排除在犯罪行为之外。但是学界有一种观点认为，该解释是对刑法典的不合理限制，是越权解释。事实上，虽然刑法典没有对该罪划定数量标准，但是无论是从处罚的必要性角度看，还是从保持犯罪门槛的体系一致性角度看，低于一定数量的走私制毒物品、非法买卖制毒物品行为，都不应作为犯罪来处理，而运用行政手段予以制裁足矣。因此，把刑法司法解释对刑法典第13条但书的具体化视为越权解释，属于对刑法典的误读。
三、类型化与实然角度的司法适用
虽然从应然角度看，注意规定型的刑法司法解释违反了解释的必要性原则，法律拟制型的刑法司法解释有越权之嫌，但是具体审判案件的法官并不因此就具有了宣布这些司法解释无效并进而放弃适用的权力，因为2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》和2006年最高人民检察院《司法解释工作规定》分别明确规定，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有法律效力。那么，法官在面临具体案件时，应当如何解释和适用刑法司法解释？本文从类型化的角度，分别探讨“刑法司法解释的解释”与“刑法司法解释精神的推广”两个问题。
（一）类型化与刑法司法解释的解释
刑法典需要解释，刑法司法解释同样也需要解释。但是，二者的解释目标不同：刑法典的解释目标，主观层面追求立法原义，客观层面顺应现实需要；而刑法司法解释在本质上是对刑法典的解释，其解释目标并不追求探寻司法解释制定者的原义，而是探寻与刑法典的立法原义及现实需要相吻合。据此：
1．对注意规定和具体化规定的解释。因为注意规定是对刑法典的重复强调，具体化规定也是在刑法典的允许范围内进行的细化，所以对这两类刑法司法解释的解释，同对刑法典的解释一样，可以平义解释，也可以根据实际情况作扩大解释或者缩小解释。
2．对扩张性拟制的解释。因为扩张性拟制的刑法司法解释已经不当地扩张了刑法典的语义，所以，为使对刑法司法解释的适用能够贴近刑法典的内涵，法官在适用此类司法解释时不可扩大解释，并且应当尽量作缩小解释。例如前文提到，1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，没有达到（但接近）“数额较大”的起点，并具有其他一些加重后果或者加重情节的，也构成盗窃罪，这是对刑法典第264条的一种扩张性拟制。司法实践中，法官为使该司法解释的适用能够贴近刑法典的本质内涵，就应当对该解释中所使用的“数额较大”进行缩小解释。也即：该解释所使用的“数额较大”应当与刑法典第264条条文中所使用的“数额较大”具有不同内涵。如果说某地对于刑法典第264条条文中所使用的“数额较大”把握为1000元，那么该解释中的“数额较大”应当高于1000元（如掌握为1500元）。这样，再把实践中发生的盗窃数额为1000以上不满1500元的情形，理解为该解释中所谓的“接近‘数额较大’的起点”。通过对司法解释的这种缩小解释，就可以把司法解释与刑法典统一起来。
3．对限缩性拟制的解释。因为限缩性拟制的刑法司法解释已经不当地缩小了刑法典的语义，所以，为使对刑法司法解释的适用能够贴近刑法典的内涵，法官在适用此类司法解释时不可缩小解释，并且应当尽量作扩大解释。前文提到，1998年最高人民检察院法律政策研究室《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》认为保险诈骗未遂，只有“情节严重”的情形下方可入罪，这是对刑法典第23条第2款的一种限缩性拟制。司法实践中，法官为使该司法解释的适用能够贴近刑法典的本质内涵，就应当对该解释中所使用的“情节严重”进行扩大解释，以使通常所谓的“情节轻微”的行为也能被认定为保险诈骗罪的未遂，从而使该司法解释与刑法典的规定相协调。
至于前文所提到的2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》把交通肇事重伤不到三人的行为，以及负事故同等责任但死亡不到三人的行为排除在了交通肇事罪之外，对于这种限缩性拟制，无法进行扩大解释，因为“死亡”、“重伤”、“全部或者主要责任”、“同等责任”等词汇的语义是固定的，很难予以扩大解释。但是，这并非就意味着法官面对刑法司法解释与刑法典的这种断裂时，就无能为力。相反，法官必须采取积极的行为消弭这种裂痕。具体到交通肇事案件，如果行为人交通肇事重伤不到三人，或者负事故同等责任但死亡不到三人，其行为仍然完全符合刑法典第235条过失致人重伤罪或者第233条过失致人死亡罪的犯罪构成。虽然第235条和第233条均有“本法另有规定的，依照规定”的提示，但是，因为刑法司法解释的不当限缩，导致“行为人交通肇事重伤不到三人，或者负事故同等责任但死亡不到三人”的行为不构成交通肇事罪，故不属于“本法另有规定”的行为，因此对于此类行为，法官应当回归适用普通条款，定过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。
综上，在解释刑法司法解释时，法官的一项负担就是：通过解释，使司法解释能够与刑法典相吻合。对于扩张过度的，要适当缩小；对于限缩过度的，要适当扩大，从而保证司法实践中的法律适用能够基本保持刑法典所划定的界限，实现法律正义。从这个角度讲，有些学者批评我国的司法解释体制束缚了法官，使法官变成了机械适用司法解释的机器，笔者认为这是不对的。恰恰与此相反，在存在司法解释的场合，法官既要解释法律，又要解释司法解释，并须将二者相协调。法官通过对双重解释任务的认知，以及对法律解释能力的培养，将逐步走出“动辄希望通过用司法解释来代替法官思考”的误解，真正实现司法能动。[3]
（二）类型化与刑法司法解释精神的推广
最高司法机关不可能对所有的刑法典条款都作出完备、周到的司法解释，这就导致一个问题：对于那些没有作出司法解释的刑法条款，已有的同类司法解释的精神能否对其推广适用？[4]本文认为，根据刑法司法解释的不同类型，对于该问题应当有不同的回答。
1．对注意规定，因其只是对刑法典的重复表达，不具有自己独立的解释精神，因此也无所谓解释精神的推广问题。
2．对具体化规定，因其是对刑法典的细化，代表着最高司法机关对刑法典的认知，因此从统一法律适用的角度看，其解释精神应当在同类问题上予以推广。例如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对职务犯罪案件单位自首的问题作出详细规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”。在实践中，不仅职务犯罪案件存在单位自首问题，其他类型的犯罪也存在该问题，但是本解释仅仅针对的是职务犯罪案件，那么，在办理其他类型案件时，能否适用该解释中关于单位自首的解释精神呢？本文认为，不管是职务犯罪还是其他类型犯罪，在单位自首问题上具有共性；将该解释精神用于其他类型犯罪上，也不会存在不合立法目的或者违反罪刑法定原则的可能，并且还能促使法官在司法实践中对单位自首问题的处理方案作出统一的认知，因此，法官在处理其他类型犯罪的单位自首问题时，应当作出与该解释同样的个案解释。
3．对法律拟制，因其本身已经是对刑法典的越权性扩张或者限缩，如果将其解释精神再加推广，无疑是将其“越权性质”加以放大，使更多刑法条款的适用背离刑法典。例如前文提到，2000年最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》把“变造或者倒卖变造的邮票”的行为扩张性拟制为“伪造或者倒卖伪造的邮票”的行为，那么，法官在司法实践中，能否推广该解释精神，对刑法典其他条款中的“伪造”也解释为包含“变造”？例如，刑法典第172条持有、使用假币罪的基本犯罪构成是“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大”，没有规定“持有、使用变造的货币”的行为如何处理，那么，能否将上述解释的精神加以推广，对持有、使用变造的货币的行为也认定为持有、使用假币罪？本文认为，正如前文所述，首先，《中国人民银行假币收缴鉴定管理办法》对“伪造”与“变造”从内涵上作了明确区分；其次，刑法典其他条款是普遍区分“伪造”与“变造”的，说明刑法典并不认为“变造”是“伪造”的一种，因此，对于持有、使用变造的货币的行为，不可以定持有、使用假币罪；如果使用变造的货币符合诈骗罪的构成要件，可以考虑定诈骗罪。总之，虽然有个别的司法解释突破刑法典的规定，进行了法律拟制，但是这种突破不应随意推广，否则就会使司法实践离刑法典的本义越来越远。
郝方昉，国家法官学院讲师，法学博士，主要研究方向为刑法方法论与刑罚社会学。
【注释】
[1]2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中指出，司法解释的效力“适用于法律的施行期间”，刑法司法解释对刑法典的从属性可见一斑。
[2]本文中的“注意规定”及“法律拟制”，借用了张明楷教授所设定的概念。张明楷教授把刑法典内部的对基本规范的提示性规定界定为“注意规定”，对基本规范的拟制性规定界定为“法律拟制”，其所处理的是刑法典内部的条文与条文之间的关系。本文则借用来处理刑法司法解释与刑法典之间的关系。
[3]笔者在从事法官培训工作的过程中，往往遇到法官提出：“某某问题法律规定不够明确，实践中不知道该怎么操作，希望最高人民法院能出台司法解释。”这体现的是中国法官在遇到疑难案件时依赖司法解释的一种心态。笔者认为，这种心态并不可取。首先，生活事实千姿百态，不可能统统都通过司法解释加以明确；其次，正如本文所述，司法解释的存在，在给法官带来方便的同时，也给法官带来“解释司法解释”的负担。法官应当培养的正确心态是：在罪刑法定原则允许的范围内，根据社会生活的需要，在适用法律过程中大胆地作出个案解释。当然，这要在法官司法理念与司法能力普遍提高后才能实现。
[4]应当注意的是：这里所谓的“解释精神的推广”，不是指对司法解释的类推，也不是指在适用A条款时，可以引用B条款的司法解释作为法律依据；而是指法官在适用A条款时，可以对A条款作出同类于B条款之司法解释的解释，从而保证法律适用的统一。
