国外特别是两大法系发达国家在法院裁判与民意冲突解决的法制建设方面已有长足的发展，并积累了丰富的经验，既有直接的制度形式，也有其他间接的制度形式，共同发挥作用，可资我们借鉴。本文拟对国外解决法院裁判与民意冲突的典型制度形式，主要包括陪审制度、治安法官制度、调解制度等国外基本经验进行梳理与总结。

一、公民享有审判权

法院裁判与民意发生冲突的原因之一即是法官与普通公民之间由于知识背景与思维方式的差异而导致对案件的不同认识。陪审制度和治安法官制度的建立，使得公民得以分享职业法官的审判权，这样裁判本身实际上在很大程度上就已经融入了民众的经验、知识、观念，实现了法院裁判与民意的融合，因而能够实现法院裁判与民意冲突之间的缓解。

（一）陪审制度

起源于奴隶制国家雅典、罗马，为中世纪欧洲少数封建国家所继承。盛行于资本主义社会。陪审团制度是英国最著特色的诉讼制度之一，但一般认为陪审团审判并非英国土生土长的一项制度，而是从欧洲大陆的陪审制度中逐渐演变而成的。

1．陪审制的表现形式

（1）陪审团制

1066年诺曼底公爵威廉一世征服英格兰之后，为了加强自己的封建统治，将邻里陪审团制度引入英格兰。威廉一世采用邻里陪审团方法最成功和最著名的就是1086年的《末日审判书》对征税人口的调查统计。[1]当时，威廉一世派遣官员分赴全国各地，逐村召集村民，组成12人的调查陪审团，经宣誓之后，如实回答王室官吏提出来的有关土地、财产占有情况的各种问题，否则要受到惩罚。1164年，亨利二世颁布的《克拉伦敦宪章》第9条明确规定，当某块土地是教会持有还是俗人领有出现争议时，应当在当地骑士和自由人中选出12名自由人作为陪审团成员，由他们对争议土地作出裁决。1166年亨利二世颁布的《克拉伦敦法令》规定，地方郡法庭和百户区法庭应当召集本地的12名知情人到庭发誓，然后列出本地的抢劫、谋杀、盗窃、纵火等重大犯罪嫌疑人。1176年亨利二世又颁布《北安普敦法令》规定，巡回法庭到达某郡区之后，应当召集该郡区的教士、百户区长官和每村4名有威望的人以及由这4人选出的12名自由人，到巡回法庭组成控诉陪审团（即大陪审团），由他们负责起诉本郡区的刑事犯罪嫌疑人。[2]受到指控的人由郡长逮捕，并交付巡回法庭审判。当时受到大陪审团指控的犯罪嫌疑人仍沿用神判法进行裁判。[3]但神判法显然无法满足国家惩治犯罪的需要。据史料记载，在1201年到1207年期间采用审判法审理的所有案件中，只有一件证明被告人是有罪的。[4]因此，神判法明显的不公正性和非理性日益引起人们的不满。

1215年英国教皇英诺森三世审时度势，召开第四次拉特兰宗教会议，会上废止了通行西方基督教世界的神明裁判。由此迫使世俗当局在审理刑事案件时采用新的审判程序。[5]在这样的历史背景下，英格兰王室法院开始将审判陪审团引入刑事审判当中，刑事审判改用小陪审团来审判。但小陪审团成员当初通常是由大陪审团成员兼任。随着14世纪之后大陪审团与小陪审团之间的分离，陪审团的成员身份也开始发生变化。早期的陪审团都是由了解案情的12名当地居民组成。他们到法庭来的目的不是审查当事人提交的证据，而是根据自己了解的案件情况作出裁判。亨利四世（1399—1412年）开始，小陪审团成员开始逐渐和证人发生分离。从此以后，小陪审团逐渐只能由案件的局外人担任，陪审员也越来越多根据证言种类而运用相近的科学对案情进行研究，由他们确认诉讼当事人和证人提供的证据，并作出相应的裁判。

（2）参审制

大陆法系国家实行的是参审制的陪审形式。这种参审制是在移植英美法系陪审团制失败的基础上而生发于司法实践的制度形式。1808年《法国刑事诉讼法典》将陪审团的适用范围缩小至重罪案件，但同时又规定，掠夺、内乱、聚众行凶等犯罪也不适用陪审团制。然而，由于其与法国的国情不符，这种被称为“民众自由守护神”的陪审制度非但没有达到维护司法民主的目的，反而导致了控告方滥用起诉权力。于是，1811年，英国式的陪审团在法国被废除。1908年12月10日的法律规定，审判长可以根据陪审员的要求，在陪审团评议期间访问陪审员，向其解释判决可能产生的后果。1932年3月5日的法律规定陪审团在作出有罪判决后，应与职业法官一起评议量刑问题。1941年11月25日的法律赋予职业法官以定罪权，与陪审团一起评议决定定罪问题。至此，完全不同于陪审制的参审制已经正式形成了。

目前，法国在重罪法庭的审判中采用这种参审制。重罪法庭设在巴黎和各省的上诉法院所在地，具有非常设法庭的性质，一般为每三个月开庭一次。重罪法庭的组成人员包括一名庭长、两名助审法官和九名陪审员。庭长一般由上诉法院的庭长或法官担任，也可以由上诉法院院长担任。助审法官一般都从上诉法院的法官中选任，也可以从当地地方法院的院长、副院长和法官中选任。按照法国刑事诉讼法的有关规定，担任陪审员的主要资格条件包括：年满23岁，懂法语，享有法国公民的政治权利、公民权利和家庭权利，没有受过刑事处罚，没有被开除过公职，没有精神疾患，没有因拒绝执行陪审员义务等而被宣布为禁止担任陪审员的人。此外，政府高级官员、法官和警官不得兼任陪审员，有关案件中的司法人员、证人、翻译、检举人、鉴定人、申诉人和当事人等不能担任本案的陪审员，年过70岁的人可以免除担任陪审员的义务。

由上述可见，英美法系的陪审制度与大陆法系的陪审制度在陪审人员的产生、身份和地位、职能分工以及法庭上的作用等方面都存在差别，具体体现在如下方面：

第一，陪审员的产生。英美法系的陪审团成员是由法院根据选民名单按一定规则任意选择的；而大陆法系的参审员一般是由基层议会选举或者由联合组成的特别委员会任命的。

第二，身份和地位。陪审团成员不是合议庭的组成人员，陪审团通常不涉及案件具体的法律问题，仅对事实问题作出独立判断；而参审员与职业法官组成合议庭，与参加审判的法官享有同等权利。

第三，职能分工。这两种模式的陪审制度之间最主要的区别在于普通法系国家的陪审团与法官之间有明确的职能分工；而大陆法系国家的陪审团与法官之间没有明确的职能分工。陪审团只对事实问题作出判断；而参审员对事实、法律都有决定权。

第四，法庭上的作用，陪审团成员坐在专设的陪审团席位上，庭审中只能静坐，不能发问；而参审员与法官并肩而坐，庭审时可以发问；陪审团裁决是法官判决的前提，而参审员则与法官共同裁决。

（二）治安法官制度

治安法官制度，主要是指不具备职业法官资格的普通公民被任命为法官，以兼职方式到法院就特定种类的案件进行审判的制度。[6]治安法官制度起源于英国，后在美国、澳大利亚等国均有适用。意大利1991年颁布的314号法令（1993年生效）创设了治安审判官制度，规定治安审判官对500万里拉以下有关财产权的案件、34万里拉以下有关赔偿义务的案件以及对行政制裁持有异议的诉讼案件等拥有审判权。俄罗斯1997年《联邦司法体制法》也增设了治安法院。

1．治安法官的选任与任职资格

治安法官制度通常仅在治安法院适用，治安法院是英国最初级的法院，每所治安法院由2名以上兼职治安法官组成。在英国，治安法官通常由当地社会具有很高声望的中上层人士担任，有带薪和不带薪两种。带薪治安法官可以单独审理案件；不带薪的治安法官通常须三名法官组成审判庭共同审理。担任治安法官必须要由合资格者提出申请。申请者资格主要包括：其一，应有诚实品格，受到社区居民和工作同行的普遍认可；其二，有一定的理解和交流能力；其三，有社会责任感，理解所要担任工作的重要性；其四，有社区知识，有较好的逻辑思维能力，能作出公正的判决；其五，承诺每年提供26至35个半天的审判服务，并有时间接受培训；其六，年龄在27至65岁之间，并且身体健康。此外，破产之人、有严重前科之人、现役军人、警察、交通巡视员等特定人士不能担任治安法官。

治安法官由国王根据大法官的提议任命，在兰开夏郡、大曼彻斯特和默西塞德则根据兰开斯特公国司法官的提议任命。全国划分成不同的地区，各地区都有一个来自皇家的委员会，负责对被任命的治安法官进行授权。[7]大法官要求治安法官具有“良好的声誉、理解表达能力、社会洞察力，成熟，良好的气质，敏锐的判断力，守信可靠。”[8]大法官要求每一名法官都应该在性别、种族、地理范围、职业和政治倾向各方面广泛代表他为之的公众。

治安法官由司法大臣任命，但实践中挑选恰当候选人的任务由设在各个地区的咨询委员会来完成。一般来讲，被选定者通常都表现出对公共事务具有某种兴趣。实践中，英国的治安法官主要由中产阶级以上、年龄在40岁以上的白种人组成，年轻人或者少数民族担任治安法官较为少见。[9]

2．治安法官审理的案件范围

治安法官主要是处理轻微刑事案件、少年犯罪案件和家庭法方面的民事案件。如今，治安法官可以受理严重的交通肇事致死、几乎所有严重的伤害行为、大多数性犯罪、夜盗罪、欺诈罪、纵火罪、所有毒品犯罪、伪证罪、赌博罪以及大多数枪击行为。起诉人更喜欢把案件送到治安法院，在这里，程序更为简便，定罪率也要高得多。[10]治安法官的具体职权包括：行使简易管辖权、对即决罪行和被告放弃由陪审团审判的可选择审判法院罪行进行审理、对可诉罪进行预审以决定案件是否有足够证据移交皇家刑事法院进行正式审判、对17岁以下少年犯罪和少年照管事宜案件以及对有关家庭和子女法问题的民事案件的审理等。

依照法律规定，英国的治安法官行使简易管辖权审理刑事案件时，所判处刑罚不能超过6个月监禁或5000英镑罚金，如果是数罪并罚的案件，治安法官可以判处最高12个月的监禁或者每个罪名5000英镑的罚款。在预审程序中，治安法官只能作出两种决定：一是决定起诉，全案移送有管辖权的刑事法院进行审理；二是拒绝将被告交付审判，撤销案件，被告被予以释放。[11]

3．治安法官审判程序

在审理刑事案件时，一般由三个治安法官组成合议庭以简易程序进行审判。审判开始于起诉状的宣读，如果被告人答辩有罪，就不需出示证据和传唤证人，治安法官可直接进行量刑；如果被告作无罪答辩，就需要传唤证人进行询问，在双方作终结性发言后，由治安法官宣告判决在进行可诉罪预审时，治安法官可以独任或者两人一起参加审问，如果被告承认有罪，则直接交付审判；如果被告否认有罪，则需对追诉者之证据作表面审查，必要时可传唤证人举行预备询问，以决定案件是否应交付审判。治安法院对家事案件的审理同样也是适用简易程序，并且不公开审理。因案情简单，加上审理程序不严格，治安法官审理的案件往往从收案到结案只需要几天的时间，非常迅速。在审理过程中，治安法官在事实认定与法律适用方面都享有裁判权，实际上履行了刑事法庭中法官和陪审团的双重职责。虽然治安法院开庭时必须有一位精通法律业务的司法书记官、助理或者法庭书记官为治安法官提供程序、法律、先例和量刑的咨询和建议，但决定权在治安法官。

治安法官在刑事案件方面发挥了巨大的作用。在英国，大约有97%遭受犯罪指控的被告人都是在法院接受审判的。在这里，只有大约5%的判决是由专业法官作出的，绝大多数案件由非专业法官裁决。[12]

（三）法庭之友制度

“法庭之友”的历史最早可以追溯到罗马法。“法庭之友”，拉丁文为“Amicus Curiae”，英文为“A friend of the court”。法庭之友制度作为特殊的司法诉讼习惯，在英美法系国家的诉讼制度中早已存在，但是，大多数大陆法系国家没有这样一种制度，近年来，在各种国际、区域司法机构乃至一些贸易协定中，“法庭之友”的应用日益广泛。

美国司法史上第一例引入“法庭之友”制度的案件是发生于1823年的Greenv．Biddle一案，[13]自1854年Florida v．Georgia一案后，美国政府开始作为“法庭之友”出现在诉讼中。在20世纪初期以前，“法庭之友”介入美国联邦上诉法院审理的案件比较少见，在美国最高法院审理的案件中，只有10%左右的案件有“法庭之友陈述”。20世纪中后期以来，在美国的审判实践中，绝大多数案件中有“法庭之友”介入，仅在1998年至1999年一年间，在美国联邦最高法院受理的案件中，收到“法庭之友陈述”的案件比例就高达95%，由此可见公众对该项制度运用之频繁。[14]1961年，联邦最高法院在一个案件中接受了法庭之友的请求，作出了一项划时代的判决：州法院不得接受警察非法获得的证据。在这起诉讼中，美国民权联盟向法庭提交了法庭之友意见，请求法庭重新审查其先前判决的观点并推翻之。而本案被告的律师并没有在其辩护意见中提及这一点。最后，法院接受了法庭之友的请求，刑法法理从此而改变。

1．法庭之友意见的提出主体

有权提交法庭之友意见的主体是多种多样的，比如非营利性组织（专业团体、贸易团体、利益团体等）、大公司、政府以及其他与本案有类似法律问题的案件的当事人。有研究表明，向美国联邦最高法院提交的法庭之友意见中，大约一半以上都是由商业团体、工会、大公司、专业团体提交的，一小半是由公共利益群体、消费者团体、宗教团体或劳工组织提交的。所以，法庭之友可能是法律专业团体或法学教授或律师，也可能是与法律完全无关的团体或个人，但法庭之友在诉讼中的活动包括向法院提交法庭之友意见，除了以个人身份出现的法庭之友以外，总是由执业律师代理进行的。[15]

2．提交“法庭之友”意见的途径

通常而言，“法庭之友”意见的提交主要有以下三种途径：[16]

一是为应法院的要求而提交。法院在审理案件的时候，可能会要求政府（如司法部）或有关专业团体就案件中所遇到的专业或法律问题提出自己的观点。如在著名的美国诉微软公司案的一审中，法官要求哈佛大学法学院的Lawfence Lessig教授提供“法庭之友陈述”，说明反垄断法如何适用于软件产品。

二是为一些非营利性组织、大公司、法学院教授等对正在诉讼中的案件感兴趣，主动要求法院允许其提交陈述。

三是当事人主动联系相关机构，请求他们向法院提交“法庭之友”意见，以支持自己的立场。比如若当事人在诉讼中辩论说有众多被雇佣者将受到本案的影响，但此话由当事人说出来显然不具有足够的说服力，而由工会出面予以说明则效果将显著不同。此时当事人就可能会联系工会，请求他们支持自己的立场，向法院提交“法庭之友”意见。

3．提交“法庭之友”意见的程序

1939年颁行的《联邦最高法院法》第27条第9项规定，如果利益集团的代表希望以“法庭之友”身份参与诉讼而被当事人一方或双方拒绝的，他们可以向法院提出申请，由法院决定是否允许他们参与诉讼。联邦最高法院同时承认政府在保障公共利益方面的独特地位，允许联邦政府或州政府可不征得任何当事方的同意而提交“法庭之友陈述”。实践中法庭之友意见的提交大致需要经过以下步骤：（一）向法院提出提交法庭之友意见的动议，很多情况下，动议人会在提出动议的同时将其意见书也提交给法庭；（二）法院可能会同意动议人单独提交法庭之友动议，也可能会批准几个持相同立场的动议人共同提交一个法庭之友意见；不同意法院接受法庭之友意见的一方当事人可以提交反对意见，并说明不同意的理由。（三）得到法院允许的法庭之友在规定的时间内向法院提交法庭之友意见；（四）在特别的情况下，法院会批准法庭之友参加口头辩论。

从诉讼程序规则的规定上看，法庭之友意见一般都是在上诉程序中提出的，有可能是在上诉伊始申请调卷令阶段，或者是在该上诉案件实体审理阶段。有研究表明，在上诉审中，在支持颁发调卷令的法庭之友意见和法院颁发调卷令的裁决之间，确实存在着关联性。当然，向一审法院提交法庭之友意见的情况也不是没有，但非常少。由于法庭之友意见与认定事实无关，所以无论在一审期间还是在二审期间提交的意见都是关于法律适用问题的。[17]

“法庭之友”的参与将有关民众对本案处理的某些观点带到了法庭中来，供法官作出裁判时参考，这样其实际上将民主精神贯彻到法院的审判活动中来，避免了司法权运作的官僚化。

二、公民参与审判

在一定时期内，有机会行使审判权的公民毕竟是少数。对于没有机会行使审判权的公民，如果公民发现了与本案有关的情况、与本案的处理有一定的关系等情形，若能够赋予其参与法院审判并发表意见的权利，也有助于缓解法院裁判与民意的冲突。

（一）美国的VOM调解模式

在各国调解制度中，与民众参与联系最紧密典型的当属美国的VOM模式。VOM是Victim—Offender Mediation的简称，即“被害人——罪犯和解”模式，是为现代英美法系国所普遍采用的刑事和解模式，甚至是最多采用的刑事和解模式，VOM模式是建立在恢复性司法理念基础之上的一种刑事和解模式，是恢复性和解中最常见的模式。[18]VOM模式的基本内容可以从以下方面进行考察：

1．适用案件范围与阶段

在英美法系国家，VOM模式在发展的初期阶段在对象上通常仅适用于未成年人案件，在案件性质上仅适用于轻罪案件，后来才逐渐发展至适用于成年人案件与重罪案件。但总体而言，VOM模式适用的案件性质更多为轻罪，适用的案件当事人多数为未成年人。比如在美国，VOM模式从上世纪80年代中期才开始适用于严重的成年人暴力犯罪案件，如强奸和谋杀。在加拿大，VOM是惟一对严重犯罪提供对话机会的和解模式。

在英美法系国家，VOM模式可以适用于从起诉前至判刑后的各个诉讼阶段。根据诉讼阶段的不同，适用的案件对象与性质有所不同。通常以定罪为界，在定罪前适用于未成年人案件与轻罪案件，在定罪后则适用于成年人案件与严重犯罪案件。

在每个诉讼阶段，和解所发挥的作用也有所不同。如在美国，适用于起诉前的VOM项目通常是作为起诉的一项分流措施；[19]适用于起诉后指控尚未解决前的VOM项目，是作为在辩诉交易中帮助控诉者与律师的方法。[20]在有罪答辩或有罪判决作出后，法庭将罪犯提交和解则通常是作为量刑或缓刑期的组成部分。

2．参与人

在VOM模式中，参与人通常包括以下几种：

一是罪犯。罪犯必须参加刑事和解过程，这一要求是VOM模式区别于其他和解模式的显著特征之一。[21]参与和解的罪犯通常是想对其罪行承担直接责任，偿还被害人，对其所造成的伤害向被害人道歉等。

二是被害人。被害人有权选择是否参与和解，尽管存在这项选择权，但事实上许多被害人都会选择与罪犯会面。被害人是否愿意参与和解受以下因素影响：罪行的严重程度、犯罪对象等，如被害人对于轻罪比重罪更愿意参与和解、对于财产犯罪比人身犯罪更容易参与和解。被害人参与和解是希望获得赔偿、让罪犯承担责任、了解罪犯为什么对其实施犯罪行为并与罪犯分担痛苦、避免法庭审判、帮助罪犯改变其行为、或者看到罪犯实实在在地受到惩罚等。[22]

三是支持者。律师或当事人指定的其他个人可以作为支持者陪同当事人参与和解。比如根据《美国统一和解法》第10条的规定，律师或当事人指定的其他个人可以陪同当事人参与和解。当事人在进入和解程序前放弃这种陪同参与权的，无效，但一旦和解程序开始，这种放弃就会发生法律效力。[23]这是为了防止当事人在和解前有可能并不理解权利的含义，作出不明智的选择而损害其权益。被害人有权选择其朋友、亲属作为支持者陪伴其参与刑事和解过程，以增强其内心的舒适与安全感。

四是调停人。刑事和解中还有中立的第三方，被称为调停人。在美国与欧洲多数国家，除使用和解机构的人员作为调停者外，还通常选择社区志愿者作为和解的调停人，也有某些地方则只允许和解机构的职员作为调停人，调停人的角色是将罪犯与被害人召集在一起，为罪犯与被害人提供交流的便利与机会，经过当事人双方积极努力后，产生出一个双方都满意的和解结果。[24]

3．基本原则

刑事和解通常遵循自愿与保密两项基本原则。

一是自愿原则。自愿参与被认为是VOM模式的重要原则。在民事诉讼中存在强制和解的法律制度，但在刑事诉讼中，由于无罪推定原则与沉默权的规定，仍严格坚持自愿和解原则。“自愿”准确地表述应当是“愿意参加和解”，并意味着当事人可以在和解程序的任何阶段选择撤出和解程序。被害人还可以选择介入和解的程度，如与罪犯见面、间接和解（罪犯不到场）、或者与罪犯及其家人一起会面等。

二是保密原则。保密是VOM模式中的又一项重要原则。确立保密原则是因为和解要求当事人详细交换各自的情况，这就会面临某些风险，比如和解信息可能会在以后的诉讼中被恶意滥用，律师也可能会从和解程序中了解到未解决的问题中而获益等。[25]这样的难题就可以通过在当事人、法庭、与恢复性司法机构之间签订保密协议来解决。如果其他人作为支持者参与和解程序，也应当遵守保密原则。

4．方式

VOM模式包括直接和解与间接和解两种方式，其中前者是罪犯与被害人面对面地进行和解，后者则指罪犯与被害人通过书信、音像制品，或者是调停人分别单独会见被害人与罪犯，向他们转达各自的意见等方式进行和解。在北美，三分之二的VOM模式是采用面对面方式进行的。实践表明，被害人更愿意参与这种面对面的和解。[26]

5．步骤

高组织性与集中性是VOM模式与其他和解模式相比的一个突出特征。[27]在英美法系国家，绝大多数的VOM模式采用相似的“四步”和解法，即：立案、准备、和解以及后续事宜处理。

第一步，立案。将案件信息登记，然后分派给调停人。

第二步，准备。在和解的准备阶段，调停人要分别会见冲突当事人。这种会见的目的有二：一是通过会见可以与当事人之间建立起信赖关系；二是通过会见可以获取必要的信息以用于接下来的和解过程中。这种安排还考虑到直接接触可能会激发冲突而导致和解失败，因此，先通过调停人的接触，缓和气氛，使被害人报复的情感得到平息，以便为最终实现和解创造条件。

第三步，和解。这一阶段实际上是一个被害人与罪犯的联席会议。首先是澄清案件事实，表达某一方或双方的需求；其次是提出需要解决的问题，通常是讨论被害人的直接损失与间接损失。这通常会导致当事人协商出一个恢复损失的协议，和解的调停人并不像其他和解模式那样听凭当事人双方主导和解，而是会根据和解的目的对其进行适当引导。

第四步，后续事宜处理。主要包括监督当事人所达成的赔偿协议的履行、确定在当事人之间进行和解后会议的时间。应当说明的是，通常和解协议被看作是一项合同，受合同法的保护。法院运用合同法处理有关和解协议的争议问题。当事人可以以遭到欺诈、强制，或者缺乏权威性等向法院提出，以此来质疑和解协议的效力。[28]

具体而言，VOM模式所期望实现的目标大致包括以下几项：在犯罪发生后为罪犯、被害人、社区创造聚集在一起讨论犯罪行为的机会；更好地满足被害人的需求；改造罪犯；减少再犯；以更有意义的结果与义务替代监禁；增强公众对司法制度的信心；通过分流案件减少刑事司法制度的压力，降低成本。VOM模式的支持者经常宣称“VOM模式在司法制度中最大限度地注入了人性化因素”，因为其“不直接惩罚犯罪，而是在一定程度上化解罪犯与被害人的冲突，尽可能地使对方满意的解决问题的制度。”所以罪犯、被害人与公众三方面对刑事和解表现出了较高的满意度与支持度。[29]

三、公民知晓审判情况

由于法院裁判与民意发生冲突有时是由于媒体报道的不全面、消息传播过程中的失真以及公民对法律适用知识不足等原因所造成的，对于没有行使审判权，也没有机会或者意向在法庭上发表其意见的公民，赋予其旁听法庭审判的权利，也有助于其准确了解案件事实与相关法律以及法官认定案件事实与适用法律的过程，从而避免或减少冲突的发生。公开审判制度就是这一经验的体现。

（一）公开审判制度的国内法与国际法地位

公开审判一般是指法院在审理案件和宣告判决过程中，应当公开进行，允许群众旁听，允许新闻记者采访和报道。公开审判原则最早渊源于古罗马。在资产阶级革命过程中，公开审判成为资产阶级反对欧洲中世纪封建主义的司法专横、秘密审判和法官擅断的有力武器。意大利著名法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中提出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便是或许是社会惟一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[30]在资产阶级革命取得胜利以后，西方国家普遍废除了封建社会的秘密审判制度，开始实行公开审判制度，公开审判原则被作为一项重要的宪法法律原则而确立下来。

根据美国联邦宪法修正案的规定，不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。在第二次世界大战以后，随着保护人权运动的兴起，以沃伦大法官为首的美国联邦最高法院进行了一场影响深远的正当程序革命，通过一系列判例对美国联邦宪法权利法案所规定的正当程序进行了详细的解释，逐步形成了美国审判程序是否公正的标准。这些标准包括被告人有权知道被指控的性质、内容和理由，且享有由公正的陪审团迅速、公开、公正审判的权利。[31]

在大陆法系国家当中，由国内法明确规定公开审判的典型国家是日本。根据1946年《日本宪法》第37条的规定，公开的审判是刑事公正审判权的标准。

根据《欧洲人权公约》第6条第1款的规定，“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有权在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审判。判决应当公开宣布，但基于对民主社会中的道德、公共秩序或者国家安全的利益，以及对民主社会中的少年的利益或者是保护当事人的私生活权利的考虑，或者是法院认为，在特殊情况下，如果公开审判将损害公平利益的话，那么可以拒绝记者和公众参与旁听全部或者部分审判。”[32]

1966年12月16日联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》，这是迄今为止最为全面、集中规定国际刑事司法准则的规范。可以毫无夸张地说，《公民权利和政治权利国际公约》第14条关于公正审判权的规定可以成为衡量一个国家的审判程序是否公正的最权威和最容易接受的标准。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款第2句规定：“人人享有法庭进行公正审判和公开审判的权利。”

在《欧洲人权公约》和《公民权利和政治权利国际公约》之后，一些区域性的人权公约也对公正审判的标准作出了明确规定。比较典型的就是1969年通过的《美洲人权公约》和1981年通过的《非洲人权和民族权宪章》。根据《美洲人权公约》第8条第5款的规定，除非为了保护司法利益的需要，刑事诉讼应当公开进行。

（二）公开审判的内涵

公开审判包括如下几层含义：第一，公开审判不仅包括审理过程公开，而且包括审理结果公开。人权事务委员会在第13号一般性意见当中指出，即便拒绝民众列席旁听，作出的判决，除了严格规定的某些例外判决之外，应予公开。第二，公开审判不仅包括向当事人公开，而且包括向社会民众以及新闻媒体公开。人权事务委员会在第13号一般性意见当中指出，第14条第1款还确认，法庭有权基于该款所述的理由拒绝所有或部分民众列席旁听。[33]第三，公开审判不仅要求审判过程向社会公开，而且要求法庭成员公开。在秘鲁，尽管根据反恐怖主义法可以采取蒙面审判的方式，但在Poly诉秘鲁案件和Arredondo诉秘鲁案件中，人权事务委员均认为蒙面审判违反了公开审判原则。

值得说明的是，获得公开审判既是诉讼当事人享有的一项权利，也是社会公众所享有的一项权利。正因如此，在范·梅尔斯诉荷兰案件中，人权事务委员会强调，公开审判是国家应该履行的一项义务，而不取决于当事方的任何请求；如果部分公众有此希望，国内立法和司法实践都必须提供公众出席旁听的可能性。在该案件中，人权事务委员会进一步指出，国家的公开审判包括如下义务：使口头审讯的时间和地点的信息为公众所知晓，并为感兴趣的公众提供出席旁听的适足设施，在合理的限度内，考虑若干因素，如公众对该案的潜在兴趣，口头审讯的持续时间，以及作出对公开性的正式请求的时间。[34]由此可见，公开审判应当采用口头的方式进行。

公开审判原则并非绝对的，在符合条件的情况下，也可以不公开。对此，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款第3句规定，由于民主社会中道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。此外，公开审判在一审程序当中比较严格，而在上诉审理当中并没有那么严格。一般而言，除了例外情形之外，一审程序都应当实行公开审判，而在上诉审程序当中，可以实行书面审理。之所以允许上诉审程序实行书面审理，主要是因为，在上诉审理过程中，往往实行法律审理，不调查事实，没有必要严格贯彻直接言词原则。尽管上诉审程序可以实行书面审理，但是上诉审理结果应该公开。[35]

由上述可见，公开审判制度使得公民有权进入法庭旁听审判，直观地感知控辩双方的举证、质证、认证过程，从而能够真切地了解案件事实与有关的法律适用问题，增强对法院裁判的认同感，从而有效避免民众与法院裁判之间的冲突。这正如德国学者所言：“公开审判能够加强公众对司法的信赖。”[36]

四、基本经验与启示

上述治安法官、陪审、调解、法庭之友、公开审判等制度在不同程度上能够缓解法院裁判与民意的冲突，主要体现在以下方面：

1．通过赋予公民审判权使得裁判能够吸纳民意以缓解法院裁判与民意之间的冲突。如前文所述，法院裁判与民意发生冲突的原因之一即是法官与普通公民之间由于知识背景与思维方式的差异而导致对刑事案件的不同认识。治安法官制度和陪审制度的建立，使得公民得以分享职业法官的审判权，这样裁判本身实际上在很大程度上就已经融入了民众的经验、知识、观念，实现了法院裁判与民意的融合，因而能够实现法院裁判与民意冲突之间的缓解。

上述制度形式中，陪审制度与治安法官制度应当是这一经验的集中体现。就陪审制度而言，通过陪审团的审判活动，公众有了广泛参与司法活动的机会，法院的裁判也能够反映公众的道德信念。

就治安法官制度而言，正如皇家委员会在阐释治安法官相对于领薪法官的价值时所指出的，“如陪审团审判一样，它给予了公民参与法律执行的机会。它强调这样一个事实，即普通法原则，甚至法规的语言，都应当……可以被任何明智的未经专门训练的人所理解。它的延续阻止了普通公众意识中的疑虑的增长，他们认为法律是神秘的，应当留给专业阶层，与非专业人士理解的正义并没有多大关系。[37]非专业的参与者比专家更能代表地方社会公众，他们建立起了法院和地方事务之间的联系。普遍而言，非专业的参与者拥有取自法院当地社会环境的非正式的经验知识。非专业人士的介入为作出判决注入了现实主义的因素和公众的价值观，从而使得法律和法律程序不再那么神秘。此外，非专业人士还被认为更易于接近，更灵活，那么严苛无情，而且他们的推理建立在理性、平等和公平的基础之上。奥德·LJ在其《2001年英格兰和威尔士刑事法院评论》中指出“治安法官对于非专业人士参与刑事司法体系具有重要的象征意义，这一点不应被低估。和陪审团不同，他们是志愿者，他们把公众意识中的偏好带到他们的工作中，而且在招募方式和培训方面，比陪审团更有助于在不同层面更好地反映社会公众的观念。[38]

治安法官和陪审制度通过在不同程度上吸纳民众从事审判工作，一方面能够使得法院对案件事实的认定更能体现民意，从而更能够为社会公众所接受；另一方面也能够制约法官擅权，这两方面都有助于审判公正的实现。

2．通过赋予公民参与审判过程或结果并发表意见的权利以缓解法院裁判与民意的冲突。在一定时期内，有机会行使审判权的公民毕竟是少数。对于没有机会行使审判权的公民，如果公民发现了与本案有关的情况、与本案的处理有一定的关系等情形，若能够赋予其参与法院审判并发表意见的权利，也有助于缓解法院裁判与民意的冲突。

美国的VOM调解模式与“法庭之友”制度就是这一经验的典型代表制度。

美国的VOM调解模式实际上实现了刑事审判过程从“国家主义”向“社会与国家分权”的转变。“国家窃取了冲突”的传统刑事司法是以国家垄断刑罚权为表征的，不论在对抗式诉讼中，还是在辩诉交易等合作机制中，国家在刑事司法中占据垄断地位，社会力量几乎没有发挥作用的余地。而在VOM模式中，社会力量在司法决策中的有效参与，显露出刑事司法社会化的某些迹象。这表明，刑事司法已经不再是国家一统天下了，社会力量已经成功实现了与国家的分权。

法庭之友制度在这方面的积极意义也是显而易见的，“法庭之友”的参与将有关民众对本案处理的某些观点带到了法庭中来，供法官作出裁判时参考，这样其实际上将民主精神贯彻到法院的审判活动中来，避免了司法权运作的官僚化。

3．通过赋予公民对审判过程与结果的知情权以缓解法院裁判与民意的冲突。由于法院裁判与民意发生冲突有时是由于媒体报道的不全面、消息传播过程中的失真以及公民对法律适用知识不足等原因所造成的，对于没有行使审判权，也没有机会或者意向在法庭上发表其意见的公民，赋予其旁听法庭审判的权利，也有助于其准确了解案件事实与相关法律以及法官认定案件事实与适用法律的过程，从而避免或减少冲突的发生。

公开审判制度就是这一经验的体现。公开审判制度使得公民有权进入法庭旁听审判，直观地感知控辩双方的举证、质证、认证过程，从而能够真切地了解案件事实与有关的法律适用问题，增强对法院裁判的认同感，从而有效避免民众与法院裁判之间的冲突。这正如德国学者所言：“公开审判能够加强公众对司法的信赖。”[39]

4．通过审判公开的制度保障缓解法院裁判与民意的冲突。增强审判的公正性，包括审判程序与审判结果的公正性，从而增强裁判过程与结果的可接受性，使得公众对法院裁判满意，当然能够化解法院裁判与民意的冲突。

上述制度在促进审判公正方面都发挥着不同的作用。

公开审判制度本身就是公正审判的要素之一，公开审判可以保障政府和其机关在追溯犯罪时不违反有关正当法律程序的规定，保护被告人的基本权利，如享有辩护权、质证证人的权利等。暗箱操作已越来越多地被现代法治国家所抨击和克服。因为一切肮脏的事情都是在暗箱作业中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的。[40]正如杰里米·边沁所言：“没有公开就没有正义，公开是正义的灵魂。它是对努力工作的最有利的鞭策，是对不当行为最有效地抵制，它使法官在审判时保持法官的形象。[41]

此外，如前文所述，除上述避免或者缓解法院裁判与民意冲突的典型制度外，建立健全其他制度形式，促进刑事审判的公正性，也是缓解法院裁判与民意冲突的重要方面。

注释:

[1]［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年，第555页。

[2]1275年爱德华一世颁布《韦斯特明斯特诏令》，规定所有刑事案件都应当通过大陪审团提出起诉。

[3]程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第80－81页。

[4]同注3引文，第77－78页。在此之前，即1100年，有一次共有50名犯罪嫌疑人被付诸神判法验证，结果全部顺利通过，被无罪释放。

[5]［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年，第305页。

[6]［英］彭妮·达比夏：《治安法官》，载麦高伟、杰弗里·威尔逊主编《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第259页。在英国，治安法官包括非专业治安法官（或称业余治安法官）与领薪治安法官（或称地区法官、专业法官）组成，但是绝大多数案件都是由前者裁决的。

[7]参见《如何做裁判》，载1999－2000司法年度任命。（See‘How to Become a Magistrates’and Judicial Appointments Annual Report 1999－2000，LCD website，www．open．gov．uk/lcd，chao．5．）

[8]同注6引文，第269页。

[9]［英］彭妮·达比夏：《新任大法官关于裁判方面的程序》（Penny Darby Shire．For the New Lord Chancellor－SomeCourses for Concern about Magistrates，Criminal Law Review 1997．）

[10]同注6引文，第259页。

[11]王运生、严军兴著：《英国刑事司法与替刑制度》，中国法制出版社1999年版，第25页。

[12]同注6引文，第259页。

[13]［美］凯伦·奥康纳、李·爱普斯坦：《法庭规则与工作量：管理法庭之友出席法庭规则的案例研究》（Karen OConnor＆Lee Epstein，Court Rules and Workload：A Case Study of Rules Governing Amicus Curiae Participation．JusticeSystem Journal，Vol，8，p．35，p．36，1983．）

[14]［美］贾里德·考利：《法庭之友：WTO如何证明NGO暂时接受法庭之友》（Jared B．Cawley，Friend of the Court：How the WTO Justifies the Acceptance of the Amicus Curiae Brief from Non－Governmental Organizations．Penn StateInternational Law Review．Vol，23，p．47，2004．）

[15]［美］韦恩·W·施密特：《法庭辩护的历史、目的和原理》（Wayne W．Schmidt，History，purpose and Philosophy ofAmicus Advocacy：＇The AELE Amicus Sriet，see http：//www．aele．org/history．htmla．）

[16]劳伦斯教授作为法庭之友的简介（Brief of Professor Lawrence Lessig as Amicus Curiae，http：//cyber．law．hazard．edu/works/lessig/ah．pdf．）

[17]于秀艳：《美国的法庭之友》，载《法律适用》2005年第4期。

[18]［英］大卫·斯宾塞、迈克尔·布罗根：《调解法与实践》（David Spencer，Michael Brogan，Mediation Law and Practice，Cambridge University Press2006，p150．）

[19]［美］金伯利·科瓦奇：《简易调解》（Kimberlee K．Kovach．Mediation in a Nutshell，by West Group，2003，P 240．）

[20]同注19引文，第18页。

[21]同注19引文，第284页。

[22]同注19引文，第284页。

[23]《美国统一和解法》适用于除解决严重暴力犯罪案件以外的VOM项目，ZEHR，supra note 13，at 47．

[24]［英］特里萨·V·凯里：《调解员的资格认证，是或者不是？》［See Teresa V．Carey，Credentialing for Mediators－To Be or Not To Be？，30 U．S．F．L．Rev．635，637（1996）］

[25]［美］莫林·拉夫林：《刑事调解案件管理的备注》（Maureen E．Laflin，Remarks on Case－Management CriminalMediation，Idaho Law Review，2004．）

[26]［美］卡利·门可麦道、莱拉·波特爱、安德莉亚·库普弗·施耐德：《调解之实践、政策和伦理》（CarrieMenkel－Meadow，Lela Porter Love，Andrea Kupfer Schneider，Mediation－Practice，Policy，and Ethics，Aspen Pub-lishers，2005，p404．）

[27]同注19引文，第285页。

[28]同注19引文，第216页。

[29]［美］柯茨、格姆：《实证评估－调解和刑事审判：受害者、罪犯和社区》（Coats＆Gehm，An empirical assessment．Mediation and Criminal Justice：Victims，offenders and community，London：Sage Pub．C1989．261．）

[30]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，大百科全书出版社1993年版，第2页。

[31]谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第509－510页。

[32]［英］理查德·克莱顿、休·汤米林森：《公平审判的权利》（See Richard Clayton and Hugh Tomlinson，Fair Trial Rights，Oxford university press，2001，p．73．）

[33]参见《第13号一般性意见：第14条》第6段。

[34]［奥］曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注——联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》（上册），毕小青、孙世彦主译，夏勇审校，生活、读书、新知三联书店2003年版，第246页。

[35]赵建文：《〈公民权利和政治权利国际公约〉第14条关于公正审判权的规定》载《法学研究》2005第5期。

[36]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（Claus Roxin，Strafverfahrensrecht，25．Auflage，Verlag C．H．Beck，1998，p382．转引自岳礼玲著《刑事审判与人权保障》，法律出版社2010年版，第81页。）

[37]1946年—1948年关于治安法官的皇家委员会报告，第55页。

[38]同注6引文，第264页。

[39]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》（Claus Roxin，Strafverfahrensrecht，25．Auflage，Verlag C．H．Beck，1998，p382．转引自岳礼玲著《刑事审判与人权保障》，法律出版社2010年版，第81页。）

[40]［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第48页。

[41]宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，第288页。

出处:《比较法研究》2012年第2期