引言
作为打击犯罪的重要措施，对犯罪工具、违法所得等予以没收既受到立法机关的重视，也受到执法机关的青睐：首先，在犯罪的“现代化”、“高科技化”、“产业化”以及有组织犯罪日益猖獗等形势下，剥夺犯罪分子的犯罪经济能力并使犯罪无利可图、得不偿失从而有力预防犯罪是一种适宜的刑事政策，因此，美国联邦一方面扩大了民事没收（civil forfeiture）的适用范围以打击犯罪；另一方面于1970年通过的“有组织犯罪控制法案”中的“反勒索与受贿组织法”（RICO）[1]对刑事没收（criminal forfeiture）予以恢复。[2]其次，没收的犯罪工具等是一笔很大的财政收入，均用于联邦、州以及当地执法机关，[3]执法机关故而乐此不疲。当然，对犯罪工具等予以没收显然也是一柄“双刃剑”。自上世纪90年代以来，美国联邦政府对没收的广泛适用就一直受到各种质疑与批判，[4]不少没收因为过于严厉而被批为“恐怖”。[5]同时，联邦最高法院通过适用第八修正案、第五修正案中的禁止罚金畸重条款（Excessive Fines Clause）、禁止双重危险条款（Double Jeopardy Clause）等对政府的没收行为进行规范。[6]我国刑法第64条规定，“供犯罪所用的本人财物”也即犯罪工具应当予以没收。[7]但由于犯罪工具的没收尚缺乏系统的理论，个案中对某一财产应否认定为犯罪工具歧义丛生，[8]犯罪工具的没收问题也因此逐渐受到理论界的关注。
一、没收的范围：犯罪工具的判断依据
犯罪往往涉及各种各样的物，[9]如何将犯罪工具区分于犯罪过程中涉及的其他合法财产，是合法财产权利得以保护的首要问题。
（一）犯罪工具认定规范化之比较
显然，仅明确对犯罪工具予以没收的法律规定存在导致滥用的风险，保护合法财产权利免受没收必然需要对犯罪工具的范围设定合理的边界。在我国，司法解释对犯罪工具的明确以列举的方式进行（如关于赌博犯罪中的犯罪工具），权威刑法学教材也以列举方式作为规范犯罪工具认定的路径。[10]通过对犯罪工具的具体形态予以列举的方式有其一目了然的优势，但由于缺乏抽象原则的指导，一方面无法将形式上属于列举范围而实际上与所列类型有显著差别的物排除在外，从而无法有效保护财产权；另一方面，由于列举者的认识局限，无法通过列举的方式穷尽犯罪工具的所有具体形态。
在我国台湾地区，规范犯罪工具认定的理论通说为“直接专门论”。所谓的“直接”是指与犯罪必须有直接关系，仅有间接关系的不属于犯罪工具而不得没收，如以贩卖油酒为名乘机盗窃的，仅起掩饰作用的马车、油篓等不属于犯罪工具；所谓的“专门”则排除将平常有其他合法用途仅偶尔用于犯罪的物作为犯罪工具对待，如对平时用于载客偶尔夹带赃物的客车，不得以犯罪工具予以没收。[11]与“直接”的限定类似，我国有大陆学者对犯罪工具从犯罪“实行”的角度进行解释，“……犯罪工具，是指实行犯罪所使用的一切物品”。[12]在美国联邦法律体系中，并没有对犯罪工具予以专门界定。《布莱克法律词典》对criminal instrument界定为：①制造或者改造以用于犯罪的物；②一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物。也称为“instrument of crime”。《布莱克法律词典》将instrumentality定义为：是指用以实现某一目的的物。[13]但在美国联邦法院有关没收的判例中仅在“实行工具”这一含义上使用instrumentality一词。[14]有些国家如法国、日本的刑法将犯罪工具界定为“实行犯罪之物”。[15]“直接专门论”与“实行行为论”使得犯罪工具的范围过于狭窄；并且，何谓“直接”或“专门”、犯罪工具的使用在什么情形下才属于“实行”犯罪，研究尚待深入；另外，instrumentality的一般含义中并未明确为非实行行为使用的物在什么情况下才与实现“犯罪目的”有关。
（二）促进理论
1.促进理论的基本内容
促进理论（facilitation theory）为美国针对洗钱罪、毒品犯罪中没收犯罪工具所适用的一种重要理论。如针对毒品犯罪规定“行为人以任何方式使用的或者部分使用的，用以实行犯罪、打算用以实行犯罪，或者促进犯罪实施的一切财物”，认定是否“促进犯罪”必须根据物是否与犯罪活动有足够联系（sufficient nexus）或者密切联系（substantial connection）。[16]促进理论经由一系列判例已经相对成熟，典型的有Smith案[17]和Rivera案。[18]促进理论经由All Monies案、Certain Funds案、Certain Accounts案等得以在没收洗钱犯罪的犯罪工具中应用：同一账户中合法来源的款项因为实际上起到掩盖赃款转移的作用，促进了洗钱活动，因而应当予以没收。[19]法院一般将“促进”解释为“使得某一犯罪活动的实施难度降低，或者或多或少排除了实施犯罪活动的阻碍或者障碍”。[20]但由于对何谓“足够联系”或者“密切联系”认识不一；促进理论在实践中被过度扩张。[21]不过，随着限制政府滥用没收权力呼声的高涨，促进理论中“足够联系”、“密切联系”等概念在司法实践中还是逐渐得以统一和具体化。[22]第二巡回法院认为，在判断“足够联系”时，首先应当区分实行犯（perpetrators）与非实行犯（nonperpetrator）。判断实行犯的某一物应否没收，应当考虑：某一物与犯罪的联系以及该物在犯罪中的作用；该物的使用是否有意；该物对犯罪的实施是否重要；该物在犯罪中使用的时间和空间范围；该物是反复使用还是偶尔使用；该物的获得、维持以及使用是否出于实施犯罪的目的。[23]除此之外，还应当考虑该物的所有权人在犯罪中的地位及责任大小，该物中犯罪实施物（offending property）与其他物的分离可能性。而对于非实行犯，应当考虑如下因素：一是对该物没收的严厉程度与犯罪的危害大小、对实行犯可能判处的刑罚进行比较。二是该物与犯罪的联系。[24]
2.若干评析
促进理论为划定犯罪工具与合法财产的界限提供了一个方向，并且“足够联系”或者“密切联系”的要求显然有利于进一步限定犯罪工具的范围。第二巡回法院等法院就判断“足够联系”主要因素的归纳使得这一判断更为具体。但该理论也有其局限性：其一，促进理论由于仅关注对实施犯罪的“促进”而不关注犯罪的“实施”本身，对“利用犯罪工具实施犯罪”的判断无法发挥指导。实际上，犯罪工具的使用如何才构成犯罪的“实施”本身亦需要讨论。其二，美国现有运用促进理论的判例基本围绕非实行行为如何掩饰实行行为的实施为中心，但犯罪过程中对物进行使用的目的还包括用以掩饰行为人面貌特征、身份信息等，或用以教唆（如买凶杀人中的金钱）等等，这些情形并未在促进理论中得到合理的解释。其三，司法实践关于“足够联系”的讨论是在对财产的没收应否有一定程度的限制这一背景下展开的，因而“是否属于犯罪工具”与“犯罪工具没收的程度”两个问题被交织在一起。从逻辑上来说，应当先有“犯罪工具”的认定，才有“对其没收是否超过必要限度”的问题。故而，关于“足够联系”的判断方法在逻辑上并不严谨。其四，其对物与犯罪的“足够联系”以“实行犯”与“非实行犯”为标准进行分类，明显不妥。因为某一物与犯罪的联系应当是客观的，不会因为该物物主在犯罪中的作用而发生改变。如帮助犯向实行犯提供杀人的刀，该刀自然应当认定为犯罪工具，不会因为物主在犯罪中起次要作用而改变。当然，在讨论犯罪工具的没收是否超过必要限度时，区分物主是实行犯还是非实行犯有重要意义，因为这一区分使得物主的责任成为判断对物的没收是否超过必要限度的重要内容。
（三）关联理论
针对前述理论的局限性，本文提出关联理论。关联理论的内容包括两个方面：其一是关联点；其二是关联强度。关联点是指物被用于整个犯罪过程中的哪一阶段、物的使用构成犯罪在侵害合法权益方面的哪一功能或者构成哪一功能的一部分，是实行行为还是非实行行为。关联强度是指物与非实行行为相联系的情况下，该物与犯罪联系的紧密程度。
1.实行工具
其使用功能构成实行行为侵害能力的工具就是“实行工具”。犯罪行为之所以应当禁止并予以惩罚，就在于犯罪行为侵害了刑法所保护的法益，而对法益的侵害是由实行行为实现的。[25]因而在确定是否犯罪工具时，就应当考虑犯罪过程中的某一物是否与实行行为直接关联。换言之，是否犯罪工具的判断，应当考虑某一物的使用是否直接构成实行行为的侵害能力。所谓实行行为的侵害能力，是指实行行为作用于犯罪对象从而使刑法保护的法益直接受到侵害的能力。对同样是平常用于装载旅客的汽车，在用来直接撞击被害人的场合，该汽车的使用直接构成实行行为的侵害能力；而对仅用来接送凶手的场合，该汽车的使用不构成实行行为的侵害能力。其使用功能直接构成实行行为侵害能力的物，不论在何种情况下，都应当认定为犯罪工具。因为否认此种物为犯罪工具，就意味着对实行行为的否定，而否定了实行行为就不可能对犯罪追究刑事责任；其使用功能不构成实行行为侵害能力的物，是否为犯罪工具的判断，则要综合考虑关联强度。
2.非实行工具
犯罪行为除了实行行为外，可能还包括预谋行为、帮助行为等等。与实行行为以外的其他行为关联的物是否属于犯罪工具，首先应当判断与该物联系的具体行为是否属于非实行行为。非实行行为并非泛指实行行为以外的所有无关轻重的行为，而是指对犯罪实行行为具有“促进作用”而应纳入整个犯罪过程进行整体评价的行为。实行行为外的其他行为对犯罪是否具有促进作用，也即是否属于非实行行为的判断，可借助改造后的促进理论。
如前所述，美国联邦法院对“促进”的解释本身十分精当，只是由于判例的范围导致其适用受到限制。明确其适用范围、摒弃其前述的局限性，促进理论即可在与非实行行为相联系的物的认定方面发挥指导作用。故意犯罪行为是犯罪决意驱使下人的身体动静，[26]实行行为以外的非实行行为对实行行为的促进，体现为两个方面：一是体现在主观方面，也即强化犯罪决意。二是体现在客观方面，也即便利实行行为侵害能力的发挥。
因此，在非实行行为中物的使用也同样体现在对实行行为主观方面的促进和对实行行为客观侵害能力的促进两个方面。与非实行行为相联系的物包括如下类型：第一，对实行行为主观方面产生促进作用的物，具体包括：一是犯意形成型。有些物的使用虽与实行行为无直接联系，但对实行行为中行为人的犯意形成具有促进作用。教唆犯用以教唆他人产生犯意的物属于此种类型。如买凶杀人中，用以刺激职业杀手的报酬。[27]二是心理障碍排除型。某些物的使用使得行为人逃避惩罚的可能性增大从而强化其犯罪的决意，从而对实行行为产生了促进作用。这一类型的物主要有：一是掩饰型，即掩饰行为人的容貌特征或者真实身份，如假发、墨镜；或者掩饰其犯罪行为的性质，如以收购旧货为幌子骑着三轮车四处游荡伺机偷窃的；二是交通运输型，即用以快速逃离现场、转移赃物的，如驾驶汽车逃跑的、驾驶汽车运送赃物的；三是毁灭罪证型，如使用洒水车冲洗作案现场的。[28]第二，对实行行为的侵害能力产生促进作用的物，这些物的使用客观上能够便利实行行为的实施，使得犯罪实施的难度降低或者犯罪实施的障碍减少。包括两种：一是正面促进型，即从正面直接促使实行行为的实施。如驾驶摩托车抢夺过程中行为人所驾驶的摩托车等等。二是障碍排除型，即用以排除对实行行为实施的干预和障碍，从而使得实行行为按照原定计划实施的。如放火过程中，用以隔断救援人员的器具。
显然，在非实行行为实施过程中使用的物，不能都作为犯罪工具对待，还应当通过关联强度加以限制，如被告人为在雪地里盗窃而专门穿上的棉袄虽然对盗窃的实施也有一定帮助，但认定该棉袄为犯罪工具显然过于宽泛。判断与非实行行为相关联的物是否为犯罪工具时，其关联强度可以从三个方面进行考察：一是与物相结合的非实行行为对犯罪实行行为的促进程度；二是物与非实行行为的结合程度；三是物与非实行行为的结合频次与存续时间。第一，对非实行行为促进实行行为实施的程度考察，应当考虑非实行行为的性质以及其对实行行为能否顺利完成的影响大小。非实行行为对实行行为的实施影响大的，在该非实行行为实施中使用的物与犯罪的关联强度高。在同为故意杀人的场合，行为人驾驶汽车开枪追杀乘坐汽车的被害人的，行为人是否开车影响到故意杀人能否顺利实现，因而行为人所驾汽车对犯罪实行行为能否实施的影响大，因而该汽车与犯罪的关联强度高；而如果开枪射击处于特定地点的被害人的，行为人如何达到该地点对能否顺利开枪射击被害人影响不大，如果行为人驾车达到该特定地点的，该汽车与犯罪的关联强度低。第二，对物与非实行行为结合程度的考察，应当考虑对非实行行为能否实现产生的影响大小。如盗窃商店大宗货物的，运送所盗大宗货物的汽车对该货物能否顺利转移影响很大，因而该汽车与赃物的转移关联强度高；而扒窃商店顾客携带的现金的，行为人是驾车逃离商场还是乘坐公交车逃离商场，对转移所窃取的现金影响不大，如果行为人驾车逃离商场的，该汽车与赃物转移的关联强度低。第三，物与非实行行为的结合频次及存续时间也能体现关联强度的高低，经常用于犯罪的物，即便每次与非实行行为的关联强度不高、与物结合的非实行行为对实行行为的完成促进作用也不大，但如果经常性地与非实行行为相结合且结合的存续时间长的，其关联强度就会增强。如参加赌博，是开车还是乘公用交通工具与到达赌场的关联强度不高，如何到达赌场与赌博的实施关联强度也不高，但如果经常开车去赌场，则导致该汽车与赌博的关联强度增强。因此，为非实行行为使用并且与犯罪具有足够关联强度的物为非实行工具。
综上，关联理论的基本观点是：犯罪工具有两种，其使用功能构成犯罪实行行为侵害能力的物，属于犯罪工具中的实行工具；为非实行行为所使用且与犯罪具有较高关联强度的物，属于犯罪工具中的非实行工具。
二、没收的程度：没收严厉程度与罪行危害程度的均衡
犯罪工具能否全部没收？我国已有个案涉及这一问题。[29]在美国联邦法院体系中，1989年Browning-Ferris一案最早讨论罚金畸重条款对没收程度的限制。[30]Alexander一案确定了刑事没收不得违反禁止罚金畸重条款、Austin一案确定了具有惩罚性的民事没收亦不得违反禁止罚金畸重条款。[31]关于没收应否适度的问题，Bajakajian一案讨论得较为充分，[32]基本覆盖了没收应否适度问题的重要内容。
（一）美国联邦关于没收程度的理论与实践
1.三种理论：关于没收的性质之辨
在美国，关于没收应否适度问题的讨论是以没收的性质为基础展开的。关于没收性质的理论主要有三种：有罪财产理论（guilty property theory）、补偿理论（remedial theory）和惩罚理论（punitive theory）。
Story大法官在The Palmyra一案中，根据英国法中传统的赎罪物没收制度提出了有罪财产理论。[33]有罪财产理论认为：没收的实质在于追究作为责任主体（offender）的物的责任，由于特定的物是责任的主体，其应当没收。此后，在Austin一案中，Scalia大法官认为判断某一没收是否过度，应当采用注重财产与犯罪联系的“工具路径”。决定某一物应否没收，关键在于该财产是否与犯罪有足够的联系而属于“实行工具”，而不在于其价值大小。[34]补偿理论在One Lot Emerald Cut Stones一案中为法院所采用。[35]补偿理论的主要观点是，政府因为查处犯罪存在开销，或者因此而致收入减少，没收的目的就是为了补偿这些方面的损失，因而不受罚金畸重条款的限制。[36]惩罚理论为Bajakajian案中的多数意见所支持。此案之前，1993年Austin一案的多数意见改变了“民事对物没收因为是追究物的责任而非追究人的责任，因而不受宪法的限制”这一法理传统。在该案中多数法官认为：如果民事没收的适用具有刑罚的目的，就受罚金过重条款的限制。[37]以Austin一案的多数意见为基础，Bajakajian一案使惩罚理论得以成熟。Bajakajian案中，政府主张没收本案所有现金的主要理由有两个：一是对本案没有申报的所有现金予以没收，是为了预防此类非法转移现金出境行为的发生；能够实现重要的补偿目的。因此，基于补偿理论，该笔现金理应没收；二是此案中未申报的现金是本案指控犯罪的实行工具，因为这些现金不仅“促进”了本案中的犯罪行为，并且其属于犯罪行为本身，因为如果不存在转移这些现金，本案也就不存在。因此，基于有罪财产理论，该笔现金也应没收。多数法官认为：第一，“预防”一直被认为是刑罚的目的，因而对本案现金的没收不具有补偿的性质。第二，由于本案政府是在追究被告人刑事责任的同时，再欲没收本案未申报的现金的，实际上是对“人”追究被告人刑事责任，而不是对“物”追究现金的责任。随后，法院多数意见在认定对本案现金的没收具有惩罚性质的基础上，提出对其全部没收属于“总量不均衡”（gross disproportionality），因而维持了下级法院没收其中15000美元的判决。[38]由此可见，惩罚理论关于没收是否过度的判断，首先建立在区分原则（principle of deference）的基础上，即应当首先区分该没收是惩罚性的还是补偿性的。补偿性的没收，即使被没收的财产数倍于政府因为物主没有履行法定义务遭受的损失，也不受罚金畸重条款的限制。但如果没收的目的不在于补偿而具有惩罚的性质，就应当受罚金畸重条款的限制。因此，惩罚理论从传统对物没收的“补偿性”中分离出现代对物没收的“惩罚性”。[39]
有罪财产理论来源于传统的赎罪物没收制度，而赎罪物没收制度的正当性有着强烈的宗教背景--直接或者间接导致国王的臣民意外死亡的物作为有罪的一方，应当予以没收，该物用于民众抚慰伤逝的灵魂或者其他宗教活动。[40]在价值多元的现代社会，其正当性受到很大程度的动摇。由于财产权利受到宪法保护，对其没收缺乏正当理由自然违宪，补偿理论以政府查处犯罪需要开销为由来论证没收的正当性，强权色彩过于浓重，很难令人信服。惩罚理论触及了没收制度的根基，但显然还未完全摆脱有罪财产理论、补偿理论的纠缠。并且在已经按照法律规定对被告人予以刑罚处罚（包括财产刑）的同时，又以犯罪工具为由将被告人的财产予以没收，是否有违禁止双重危险原则尚待解释。
2.三种方法：由单一到综合
由于最高法院在Bajakajian案中既没有正面回答“实行工具”是否应当受罚金畸重条款的限制，也没有就如何判断“适度”提出具体的标准，导致三种判断方法的出现：“比例法”（proportionality approach）、“工具法”（instrumentality approach）和“综合法”（multifactor approach）。
所谓“比例法”，是指判断对财产的没收是否过度时，应当对没收对象的经济价值和行为人的社会危害性大小进行比较。比例法以惩罚理论为基础，认为没收的严厉程度应当与行为人社会危害性的严重程度成比例，不能违反禁止罚金畸重条款、禁止双重危险条款、禁止残忍和异常刑罚条款（Cruel and Unusual Punishment Clause）。[41]比例法中又存在“总量不均衡”和“严格均衡”（strict proportionality）之别。最高法院在Bajakajian一案中确立了“总量不均衡”方法。最高法院认为，比例原则是禁止罚金畸重条款的必然要求，[42]意味着没收的财产价值与罪行的严厉程度的关系应当正常、适当；如果没收财产的整体价值与罪行严厉程度之间的关系明显与一般的均衡观念相违背，则违反了禁止罚金畸重条款。由于依据“联邦量刑指南”的规定，此案被告人该罪的最长刑期为6个月、罚金最高为5000元，对被告人携带的所有现金予以没收明显违反一般均衡观念。[43]“总量不均衡”方法的最大贡献在于：其确定了没收应当受到禁止罚金畸重条款约束的原则。当然，其缺陷也十分明显，因为其实际上并没有提出具体的判断方法，也正因为如此，下级法院的具体判断方法才出现分歧。“严格均衡”法为第八、第十一巡回法院所采用。所谓的“严格均衡”，实际上就是严格遵循“刑罚的严厉程度”与“罪行的轻重”相适应这一普通法传统，判断没收是否过度，就是以法律规定的刑罚为参照物进行判断。[44]“严格均衡”方法仅仅注重“法定的刑罚”与“财产的经济价值”之间的对应而忽略其他，显然具有一些弊端：第一，因为严厉打击毒品犯罪的需要，法律对某些犯罪设定的刑罚很重，以此为标准来判断没收是否过度对被告人不利。如因为贩卖不足4盎司的大麻而致价值84000美元的住宅被没收，第六巡回法院的理由是：按照法律规定，行为人因为该罪受到的罚金将达500000美元。[45]第二，可能导致对穷人和富人的不公平。因为如果没收对象价值特别昂贵，那就不会没收，只有富人才有特别昂贵的财物；穷人不会有特别昂贵的财产，因而其财产一旦涉及犯罪就可能被没收，这明显不公平。[46]
“工具法”是指依据某一物与犯罪是否有足够的联系而能否认定为“实行工具”来判断对某一财产应否没收。工具法是“有罪财产理论”的产物。采用该法的第四巡回法院在Chandler案中明确拒绝采用“比例法”，并认为“工具法”是与“管制物品法案”相关条文立法原意最相符合的方法，某一物如果与犯罪没有足够联系，对其没收即为过度。[47]“工具法”显然有一些优势：其一，由于其在判断某物是否与犯罪有足够联系时提出了几个具体的因素，这大大限制了实行工具的范围，从而可以很大程度上限制政府滥用没收权力的可能性；其二，其运用“分离法”，将实现工具予以进一步限制，能够防止没收过度。所谓“分离法”是指：如果某一财产由若干部分组成，其中只有部分涉及犯罪的，应当将犯罪实施物与其他的部分进行分离，犯罪实施物才被认定为实现工具。但这一方法的弊端也是非常明显的：第一，由于法律对“足够联系”的标准较低，犯罪工具的认定不一定就能得到严格的控制；第二，这一方法显然将所有的实行工具的没收排除在禁止罚金畸重条款的限制之外。由于认识到这一方法的局限性，即便名义上继续坚持这一方法的法院如第四巡回法院，实际上在判断没收是否过度的时候，还考虑“物主在犯罪中的地位及其责任”、“分离法”两个因素，[48]因而“工具法”实际上已经演变为“综合法”。
第三种方法也是大多数法院运用的方法是“综合法”，此种方法综合考虑实行工具的概念、比例的观念以及社会政策因素。[49]Milbrand、Zumirez Drive和Little Canyon Road等案对“综合法”的形成影响最大。加利福尼亚地区法院在Zumirez Drive一案中，认为判断没收是否过度，应当同等考虑三个因素并进行综合判断：一是罪行的严重程度、物主的责任大小与刑罚的严厉程度；二是财产是否是犯罪实施不可分割的一部分；三是该财产是否在时间、空间方面得到很大程度的使用。[50]第二巡回法院在Milbrand一案中对“综合法”的贡献主要有两个方面：一是区分实行犯与非实行犯；二是针对实行犯与非实行犯，分别提出了判断某一财产与犯罪是否有“足够联系”时应当考虑的主要因素。[51]第九巡回法院在Little Canyon Road一案中，对“综合法”从两个方面作出了贡献：一是关于判断没收的严厉性以及物主责任大小的主要因素。该法院认为下列因素是判断没收严厉性程度的重要因素：财产的公平市价；财产的无形价值、对物主的特别意义，如是否为住宅；没收对物主的影响包括对其家庭以及经济状况的影响。对物主责任大小的判断，主要考虑以下因素：物主许可他人将其财产用于违法犯罪活动的主观责任，如是疏忽（negligent）还是轻率（reckless）；物主是否直接参与该违法犯罪活动，如果参与了，其参与的程度；违法犯罪行为导致危害的程度，如贩卖毒品罪中毒品的数量和价值、贩卖行为持续的时间、对当地治安形势的影响等。[52]二是关于判断没收是否过度的程序方面。该法院认为：应当将是否是实行工具的判断与是否过度的判断分别进行。具体程序是：一旦申请者对没收以违反第八修正案为由提出申请，政府即承担证明该财产与犯罪有足够联系而成立实行工具的举证责任；如果政府证明了该物为实行工具，则申请者应当提供证据证明：与申请者的责任大小、财产的性质等方面比较，对该物的没收存在不当。[53]综合法吸纳了工具法、比例法的优点，克服了两种方法的不足，具有明显的优势，但综合法在运用上依然为自由裁量留下很大的空间，并存在前述有关惩罚理论的弊端。
（二）适度判断的原则与方法
没收的性质就是惩罚，因为没收剥夺了物主的财产所有权。有罪财产理论、补偿理论或许一定程度上能够论证没收的正当性，这两种理论实际上也仅仅在讨论没收的正当性，因为这两种理论并没有回答没收的性质问题--没收对于物主意味着什么？只有将没收的性质建立在惩罚的基础上，没收的程度才有得到规范的可能性，因为无论是出于宗教目的（有罪财产理论）还是为了补偿政府开销（补偿理论），二者本身都很难确定适当的限度；并且二者的需求缺口与具体个案没有直接关系，也无法从每一具体个案中寻找对其适当限制的评价因素，自然很难由这两种理论得出个案中没收的最高限度以及没收的程度与罪行的对应关系。既然对犯罪工具的没收具有惩罚的性质，借鉴美国宪法第五修正案及第八修正案规定的精神，对其适用就应遵循禁止双重危险原则和比例原则。
禁止双重危险原则要求对同一行为不得两次惩罚。对犯罪工具予以没收，在两种情形下可能涉及双重危险：其一，非实行犯仅因为向实行犯提供犯罪工具而构成犯罪的场合。非实行犯仅向实行犯提供犯罪工具，是指仅单纯地提供工具，并在其他帮助行为方面未起任何作用的情形。具体包括两种类型：一种是向实行犯提供实行工具，如杀人所用的刀；另一种是向实行犯提供非实行工具，如提供到达犯罪地点的交通工具。向实行犯提供非实行工具，由于非实行工具并未直接侵害刑法所保护的法益，非实行犯因为提供非实行工具而构成犯罪并受到刑罚处罚，对其提供工具的行为已经予以惩罚，再对该工具予以没收，显然对同一行为予以两次评价、给予两次惩罚，因而应当禁止。向实行犯提供实行工具，由于该实行工具直接构成实行行为的侵害能力，因而该提供实行工具的行为在社会危害性方面就包括两个内容：既对实行犯的犯罪决意起到强化作用又构成了犯罪行为侵害能力的一部分；既因为提供犯罪工具而反映了其对一般法秩序的漠视，又因为提供实行工具而侵害了刑法保护的具体法益。因而在追究非实行犯提供实行工具这一行为刑事责任的同时，又对该实行工具予以没收，不违反禁止双重危险原则。其二，犯罪工具的所有权人在附加受到财产刑处罚的场合。刑法一般在两种情形下将财产刑作为附加刑：一是对于贪利性犯罪予以财产刑处罚，以告诫犯罪分子实施犯罪“无利可图”，从而发挥刑法的预防作用；二是出于特别的刑事政策需要而对危害国家安全的犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪等予以严厉打击以削弱其犯罪的经济能力。没收犯罪工具的主要理由也在于削弱犯罪分子实施犯罪的经济能力以及让犯罪分子明白犯罪“得不偿失”。对于一般的贪利性犯罪，如果犯罪分子因该罪在主刑之外已经附加受到财产刑处罚，对其使用的非实行工具就不能再予以没收。理由在于：刑法为了惩治“贪利动机”而将财产刑设定为附加刑，如果犯罪工具并非实行工具，对非实行工具的使用就溶于该犯罪的一般行为之中，该工具没有在实现“贪利目的”方面发挥特别作用。由于该犯罪的一般行为中包含的“贪利动机”已经由财产刑予以惩治，又将溶于该犯罪一般行为的非实行工具予以没收，显然属于对同一行为两次惩罚而应当予以禁止。至于在“贪利”犯罪中使用实行工具的，因为该工具的使用能够直接实现“贪利目的”，故而其有别于该犯罪的一般行为而可以没收。另外，对于危害国家安全的犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪等国家出于特别刑事政策的考虑，为体现对这些犯罪更加严厉的态度，对这些犯罪中犯罪工具的没收不违反禁止双重危险原则，不过应当考虑比例原则。
比例原则在没收犯罪工具中的具体运用，在对前述“综合法”予以改造的基础上得以实现。在判断没收的严厉程度方面，应当综合考虑该财产价值的大小、对该财产的没收影响物主整体经济状况的程度、物主是否因为该罪受到财产刑处罚以及财产刑处罚的严厉程度、对与物主有特定关系的无辜第三人的影响大小、该财产是否具有特定意义如是否为住宅等因素。在判断物主的责任大小方面，应当综合考虑整个犯罪社会危害性的大小，物主本人在犯罪中为实行犯还是非实行犯、物主参与犯罪的程度也即物主在犯罪中的地位作用，物主许可使用该财产的主观心态，该财产对犯罪成功实施的作用大小，该财产在犯罪实施过程中空间、时间方面的强度等。通过比较判断没收的严厉程度以及判断物主的责任大小，对犯罪工具应否没收、予以全部或者部分没收、部分没收时的具体程度作出判断。在比例原则的执行过程中，如果对犯罪工具予以全部没收违反比例原则的，可以采用“分离法”没收其中的一部分；如果犯罪工具不具有可分割性或者分割将很大程度上降低犯罪工具经济价值的，则可以用与应当没收部分等值的被告人的其他财产予以替代。
三、没收的例外：律师费豁免权的正当性
某一物属于犯罪工具而处于没收之列，犯罪嫌疑人或者被告人没有其他财产的情况下，可否以犯罪工具（现金）或者变卖犯罪工具以支付律师费？或者已经用犯罪工具支付的律师费能否免予没收？本文将这两个问题称为律师费豁免权。
（一）关于律师费豁免权的争论
几十年以来，美国关于被告人能否用可能没收的财产支付律师费一直有着激烈的争论。[54]联邦法院的一些判例尽管朝着有利被告人的方向前进了一步，如对没有其他财产可以支付律师费的被告人，案件开庭前应当对控方暂扣的财产举行听证。[55]不少学者分别从第六修正案赋予被告人的律师帮助权、第五修正案赋予的正当程序权以及第四修正案关于公民人身、财产免予非法搜出、扣押的权利等不同角度论证应当赋予律师费豁免权。[56]
下列关于律师费豁免权的主要争点在最高法院Caplin & Drysdale一案中得以体现。[57]
1.关于辩护权能否得到充分行使
Caplin & Drysdale案的申请人认为：是否没收被告人财产影响到辩护权能否得到全面行使。没收制度使得被告人无法选择自己满意的律师，从而使得宪法第六修正案赋予的被告人有获得律师为其辩护的权利不能得到充分的行使。最高法院该案中的少数意见认为：第一，当事人与其自己选择的律师之间才能建立信任，而信任是律师帮助权得到充分发挥的基础。第二，没收实际上是以“贫穷”作为一种“刑罚”来打击被告人的信心。由于控辩双方没有势均力敌的同等武装，控方仅凭经济实力就可以打败辩方。[58]有学者认为，不赋予律师费豁免权将使对抗制诉讼失去其本色，因为指定的律师很可能因为经验不足或者经费不够而不能胜任或者不愿尽力。[59]
最高法院在此案中的多数意见则认为：第一，只要法院为其指定了合适的辩护人，被告人就不能再坚持其选择其他律师的意愿。第二，没收制度下被告人仍然有选择最好律师的可能性，即被告人仍然可通过在被宣告无罪的情况下，可用尽管被扣押但实际上不会没收的财产来支付其选择的律师的律师费，或者可用将来的财产来支付律师费。[60]也有学者认为：第一，无罪推定、排除合理怀疑、对证据的充分审查判断以及法律援助制度已经在制度设计方面给予无辜被告人足够的保护，因而律师是指定的还是聘请的对被告人辩护权的行使影响不大；第二，实际上，很多案子并没有复杂到一般律师不能代理的程度，因此指定辩护人同样能够胜任案件的代理，能够充分维护被告人的合法权利。[61]
2.关于可否导致律师违反职业道德
Caplin & Drysdale案的申请人认为：第一，律师费不享有豁免权会导致律师违反职业道德。由于善意第三人（bona fide purchaser）以合理对价从被告人处取得的财产不适用没收，就可能促使律师故意不认真研究案情以制造“不明知”的事实。第二，在辩诉交易的情况下，律师为了保证其律师费的安全，以不没收或者少没收被告人的财产为交换条件，使得被告人受到更重的监禁刑，这明显以牺牲被告人的利益为代价。第三，不赋予律师费豁免权，实际上促使被告人与律师之间更多采用一种类似于风险收费的方式，而刑事案件中的风险收费方式显然违背了律师执业规则以及律师职业道德。[62]
多数法官认为：请求人提出的不赋予律师费可能导致的矛盾实际上并不存在。因为：第一，由于善意第三人是以不知道财产可能被没收为前提的，而起诉书中已经将可能没收的财产列明，律师收到起诉书就已经知道哪些财产可能没收，其不具备适用善意第三人的前提条件；第二，其提出的辩诉交易情况下产生的冲突实际上根本不会发生，并且这一理由已经在多个判例中被驳回。[63]第三，即便在刑事案件中，律师事务所根据案件判决结果的情况收取律师费的现象很平常。[64]
3.关于辩护权保障的价值位阶
Caplin & Drysdale案法院的多数意见还从保障辩护权在价值上不具有优于其他价值的角度，论证了律师费不享有豁免权，其理由是：第一，宪法第六修正案尽管赋予被告人有获得律师为其辩护的权利，但并不赋予被告人用他人的财产支付律师费的权利，律师执业证不是接受赃物的许可证。第二，从来就没有哪一宪法原则赋予某人将他人的财产给予第三方。第三，刑事没收制度的一个重要目的就在于削弱有组织犯罪和毒品犯罪者的犯罪经济能力，而花高价聘请法律专家的能力显然是应当削弱的犯罪经济能力的一部分。[65]
（二）律师费豁免权及其限制
本文认为，应当赋以律师费豁免权，主要理由是：
第一，给予律师费豁免权是控辩式诉讼模式的对抗性本质之要求。律师费豁免权是保障被告人充分行使辩护权的必然选择。由于控辩式作为“对立双方的战斗”，[66]其存在价值源于“真理越辩越明”。[67]尽管无罪推定、排除合理怀疑、对证据的充分审查判断以及法律援助制度等等已经为被告人在法庭这一战场中给予一定的保护以及一定的防御和攻击能力，但剥夺被告人选择律师的权利，被告人无法充分相信指定辩护人的能力和立场，其和辩护律师之间也很难形成必要的配合和默契。特别是当被告人心存“指定辩护人是否为政府代理人”之虑的时候，其不得不琢磨律师在法庭上一举一动的目的、立场。因此，未取得被告人信任的指定辩护人的出现尽管能够实现“补缺”，但永远无法超越“聊胜于无”。因此，被告人虽然确实也获得了律师帮助，但总有心存不甘之憾。对立双方由于欠缺充分的同等武装而无法形成平等对抗，控辩式诉讼模式的“对抗性”价值就大打折扣了。
第二，给予律师费豁免权是公众实现正义愿望的必要保障。如果律师费没有豁免权，自然会导致有能力、有资历的律师不愿进入刑事辩护律师队伍，因此不论是被告人还是普通民众对留在刑事辩护人队伍中律师的能力产生质疑。因为缺乏有能力律师的参与会导致错案率增加，这就会动摇民众对司法机关公平、公正处理案件的信任程度，并从整体上压抑民众实现正义的愿望。
第三，辩护权保障与打击犯罪在终极目标上具有一致性。Caplin & Drysdale案的多数法官认为：刑事没收制度的一个重要目的就在于削弱有组织犯罪和毒品犯罪者的犯罪经济能力，包括削弱其聘请法律专家的能力。这一观点显然认为打击犯罪与律师费豁免权在目的上是冲突的。本文不赞成这一观点，因为：打击犯罪的目的就在于维护社会的正常秩序并增强民众的安全感。实际上，律师费豁免权的最终目的也是促进民众的安全感。因为，社会民众的安全感一方面来自于对外部侵害的自我保护能力，另一方面来自对司法机关惩治违法犯罪行为的期待。而后一方面又包括两项内容，一是民众期待司法机关对违法犯罪的打击、惩治，二是司法机关不会惩治无辜的民众。司法机关因为办错案而惩治无辜民众，无疑会极大程度上动摇民众对司法机关的信任，因为民众有理由担心自己是否也会被“法办”了，这反而与打击犯罪期待实现的增强民众的安全感目的背道而驰了。而如果给予律师费豁免权，则不仅给予了犯罪嫌疑人、被告人自我保护、自我武装的能力，同时由于律师的参与可以减少错案的发生，从而增强民众对执法、司法机关的信任，有利于维护社会秩序和增强民众的安全感。如果确实因为有能力律师的正常介入而导致罪犯逍遥法外，那也只能归咎于控方与法院。
第四，辩护权的充分保障有利于特殊预防的实现。如果被告人因为其财产被没收而不能聘请满意的律师，其很可能对判决结果不满、失望甚至产生对抗心理。被告人对判决结果不满甚至对抗，显然不利于其认罪服法、接受改造。给予律师费以豁免权让被告人穷尽其力所能及的一切手段来为其辩护，其抱怨判决结果的可能性大大降低，我们也更有信心期待其接受改造回归社会，从而实现特殊预防。
此外，美国联邦最高法院在Caplin & Drysdale一案中认为没收的财产都不具备合法来源，犯了以偏概全的错误。因为没收的财产中，除了赃款外，还包括犯罪工具，而犯罪工具一般情况下属于物主的合法财产。因而以物主享有所有权的犯罪工具支付律师费，并没有处分他人的财产权利。
在我国，目前应当指定辩护人的案件仅限于可能判处死刑的案件、盲聋哑人以及未成年人犯罪的案件等特殊情形，对于经济困难的被告人进行法律援助的覆盖面也较为有限，给予律师费豁免权显然更为急迫。
当然，为防止被告人以律师费豁免权为由逃避对犯罪工具没收的制裁、或者以律师费名义将应当没收的犯罪工具用来行贿司法人员等非法活动，律师费豁免权也应受到一定程度的限制。以犯罪工具支付律师费的，可以各地制定的有关律师服务收费标准为参考，在程序上可以设置听证程序予以规范。
四、余论
在我国，犯罪工具的没收一直被理论界所忽视。对于被告人来说，与自由之争一样，财产之争也具有重要意义。被告人权利意识的加强和司法机关对犯罪工具没收力度的增大之间的矛盾呼唤着犯罪工具没收的规范化。因此，对犯罪工具没收理论研究的重视将成为必然，完善的没收规则也必将应运而生。除本文讨论的问题外，没收制度的性质及与财产刑的关系、第三人的权利保护、没收的程序及其在整个诉讼过程中的地位、没收物的替代等诸多问题都有待理论界的进一步关注。
王飞跃，中南大学法学院副教授。
【注释】
[1]RICO涉及贿赂、诈骗等众多罪名，统称为racketeering activity。See Michael W．Holt and Kevin M．Davis，Racketeer Influenced and Corrupt Organizations，46 Am，Crim．L．Rev．975（2009）．
[2]在美国，民事没收和刑事没收有诸多区别。See Norman Abrams & Sara Sun Beale，Federal Criminal Law and Its Enforcement（ST．Paul：West Group，3rd ed．2000），p．788．
[3]同上注，p．786。
[4]See David Heilbroner，The Law Goes on a Treasure Hunt，N．Y．Times，Dec．11，1994，§6（Magazinc），at 70．
[5]See Mary M．Cheh，Can Something This Easy，Quick，and Profitable Also Be Fair？Runaway Civil Forfeiture Stumbles on the Constitution，39 N．Y．L．Sch．L．Rev．1（1994）．
[6]See United States v．Austin，509 U．S．602—610（1993）．
[7]对犯罪工具的没收，我国学者一般称之为特别没收。参见刘德法：“论刑法中的没收犯罪物品”，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期，页49。
[8]参见吴燕、赵祥东：“‘供犯罪所用的本人财物’的认定与没收”，《刑事审判参考》（总第45辑），法律出版社2006年版，页58。
[9]目前，我国对犯罪工具的外延存在分歧。参见吴涛、金亮新：“论犯罪工具”，《江苏公安专科学校学报》1999年第5期，页22。本文认为犯罪工具的外延为物，既包括有体物，也保护无体物，还包括知识产权；既包括有生命的物也包括无生命的物。
[10]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，页165。
[11]参见谢财能：“台湾地区没收犯罪工具界说”，《台湾法研究》2007年第2期，页65。
[12]陈兴良：《刑法适用总论（上）》，法律出版社1999年版，页403。
[13]See Bryan A．Garner：Black's Law Dictionary（Kirkland：Thomson Reuters，9th ed．2009），pp．431、870．
[14]参见Austin案，见前注⑹，p．610。
[15]参见张阳、郭小峰：“论‘犯罪工具’的内涵及其处理模式”，《昆明理工大学学报·社科（法学）版》2008年第5期，页62。
[16]Norman Abrams & Sara Sun Beale，见前注⑵，p．787。“促进”一词尽管早已由法律中加以规定，但作为一种理论却是在后来的判例中逐渐成熟的。
[17]See United States v．Smith，966 F．2d 1045，1053—54（6th Cir，1992）．
[18]See United States v．Rivera，884 F．2d 544（11th Cir．1989）．
[19]Cordon，见前注⑵，p．752。
[20]See United States v．3639—2nd St．，N．E．，869 F．2d 1093，1096（8th Cir．1989）；See also United States v．Schifferli，895 F．2d 987，990（4th Cir．1990）．
[21]对促进理论进行极端运用的一个典型是One Lot Jewelry一案，此案中法院认为珠宝所有人的珠宝提高了其在毒品交易圈内的地位从而促进了其毒品交易，因而其所有的珠宝亦属于犯罪工具而应予以没收。Gordon，见前注⑵，p．749。
[22]讨论美国联邦中没收的财产当然既包括违法所得也包括犯罪工具，但由于违法所得来源于犯罪而较易判断，并且违法所得也无所谓“促进”犯罪的问题，关于“足够联系”的讨论实际上专门围绕犯罪工具进行。
[23]这一方法所包括的内容在Chandler一案中被归纳为五个要素。See United States v．Chandler，36 F．3d 358—369（4th Cir，1994）．
[24]See United States v．Milbrand，58 F．3d 841—848（2d Cir．1995）．
[25]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，页139。
[26]我国台湾地区有观点认为，过失犯罪也存在犯罪工具。谢财能，见前注⑾，页65。笔者反对这一观点。
[27]当然，该报酬如果已经支付给职业杀手，则属于职业杀手的非法所得，也应当没收。但虽已由双方约定而尚未支付的，则属于买凶者的犯罪工具。
[28]当然，用以逃离现场或者毁灭罪证的物可能是实行行为完成后才产生使用意图的，但这一意图和支配行为人整个行为过程的犯罪决意是一体的。
[29]吴燕、赵祥东，见前注⑻，页58。
[30]See Charmin Boaz Shiely，United States v．Bajakajian：Will a New Standard for Applying the Excessive Fines Clause to Criminal Forfeitures Affect Civil Forfeiture Analysis，77 N．C．L．Rev．1595，1633（1999）．
[31]See E．Thomas & Richard S．Frase，Proportionality Principles in American Law，（New York：Oxford University Press，2009），p．150．
[32]Bajakajian一案的基本案情是：申请人在洛杉矶国际机场等候去意大利的飞机，海关缉私人员检查后发现申请人及家人共携带二百多万美元现金。申请人因为违反了携带1万元以上现金必须申报的规定而受到起诉，其携带的现金被扣押并面临没收。See United States v．Bajakajian，524 U．S．321，334（1998）．
[33]Shiely，见前注[30]，p．1595。
[34]Austin案，见前注⑹，p．608。
[35]See One Lot Emerald Cut Stones v．United States，409 U．S．235—36（1972）．
[36]See United States v．38 Whalers Cove Drive，954 F．2d 29—39（2d Cir．1992）．
[37]Austin案，见前注⑹，p．609。
[38]Bajakajian案，见前注[32]，pp．321—338。
[39]Shiely，见前注[30]，p．1633。
[40]See Jacob J．Finkelstein，The Coting Ox：Some Historical Perspectives on Deodands，Forfeitures，Wrongful Death，and the Western Nation of Sovereignty，46 Temp．L．Q．169，182—83（1973）．
[41]对于禁止残忍与异常刑罚条款是否包含比例原则，美国最高法院大法官之间存在分歧。See A．Van Cleave，“Death is Different，”Is Money Different？Criminal Punishments，Forfeitures，and Punitive Dumages—Shifting Constitutional Paradigms for Assessing Proportionality，12 S．Cal．Interdis．L．J．217（2003）。
[42]对principle of proportionality也翻译为罪刑均衡原则。
[43]Bajakajian，见前注[32]，pp．321—334。
[44]Shiely，见前注[30]，p．1620。
[45]See United States v．429 S．Main Street，52 F．3d 1416（6th Cir，1995）．
[46]See Clinton Hughes，Note，Justice Through Synthesis：The Second Circuit Creates a Nonperpetrator Test for Civil Forfeiture Actions，4 J．L．& Pol'y 759（1996）．
[47]Chandler案，见前注[23]，p．358。
[48]同上注，p．368．
[49]See United States v．Shelty's Riverside Heights Lot X，851 F．Supp．633（M．D．Pa．1994）；See also United States v．835 Seventh Street，820 F．Supp．696（N．D．N．Y．1992）．
[50]See United States v．6625 Zumirez Drive，845 F．Supp．732（C．D．Cal．1994）．
[51]Milbrand案，见前注[24]，pp．841—848。
[52]See United States v．6380 Little Canyon Road，59 F．3d 985—86（9th Cir．1995）．
[53]同上注，p．985。
[54]See Ricardo J．Bascuas，Of Defense Lawyers and Pornographers：Pretrial Asset Seizures and the Fourth Amendment，62 U．Miami L．Rev．1159（2008）．需要说明的是，这里所谓的“没收”是指没收的整个程序，包括正式没收之前的扣押等环节。
[55]See United States v．Jones，160 F．3d 641，647（10th Cir．1998）．
[56]Bascuas，见前注[54]，p．1162。
[57]本案中，Caplin & Drysdale律师事务所在明知政府将没收被告人Christopher Reckmeyer财产的情况下，仍然为其指控的贩卖毒品罪辩护。被告人付给该律所25000元现金并同意起诉后另支付170000元。后被告人在辩诉交易中承认有罪并同意政府没收其全部财产。于是该律所以第三人名义请求法院准许其获得应得的律师费。See Caplin & Drysdale，Chartered v．United States，491 U．S．617（1989）．
[58]同上注，pp．617—635。
[59]See Bruce J．Winiek，Forfeiture of Attorney's Fees Under RICO and CEE and the Right to Counsel of Choice：The Constitutional Dilemma and How to Avoid It，43 U．Miami L．Rev．765—812（1989）．
[60]Caplin & Drysdale案，见前注[57]，pp．617—635。
[61]See Pamela S．Karlan，Discrete and Relational Criminal Representation：The Changing Vision of the Right to Counsel，105 Harv．L．Rev．670（1992）．
[62]Capnn & Drysdale案，见前注[57]，pp．617—635。
[63]See Evans v．Jeff D．，475 U．S．pp．717、727—728（1986）．
[64]Caplin & Drysdale案，见前注[57]，pp．617—635。
[65]同上注，pp．617—635。
[66]See James A．Tomkovicz，An Adversary System Defense of the Right to Counsel Against Informants：Truth，Fair Play and the Massiah Doctrine，22 U．C．Davis L．Rev．1，65（1988）．
[67]See Roberta K．Flowers，A Code of Their Own：Updating the Ethics Codes to Include the Non—Adversarial Roles of Federal Prosecutors，37 B．C．L．Rev．923（1996）．
