据统计，近年来，上海检察机关受理涉及国有企业举报线索中涉及国有企业改制问题的举报线索占近10％：立案侦查发生在改制过程中的贪污贿赂案件占所有国企职务犯罪案件近15％。一方面，随着新一轮改制浪潮的到来及其余波的影响，在较长一段时期内，国企改制中发生职务犯罪的比例可能还会有所上升，另一方面，在对此类案件的法律适用上理论界和实务界均存在较大的争议。
一、改制中职务犯罪的主要特征
1.涉案者多为企业高管
与其他职务犯罪相比，原国有企业的高级行政管理人员、财会、销售人员与改制有关的主管部门负责人组织策划或参与犯罪则成为此类犯罪的显著特点，这些企业高管，无不掌握着国有资产的经营、管理、监督的支配权，从案发情况看，比例相当高。
2.主观表现更主动更贪婪
部分国有企业经营者惘顾国家、集体、职工和其他债权人的利益，自卖自买，贱卖贱买、疯狂蚕食、挖空企业。犯罪分子充分利用自身拥有的职权，或积极主动地窥视改制中的漏洞、或趁改制前转移资产、或通过贿赂来疏通关系低价获取国企所有权。
3.犯罪合成化的趋势较明显
犯罪主体趋于联合化，主要体现在，被改制国有企业的经营者往往与本单位财务人员和其他有关人员相勾结、与掌握改制审批权限的上级国有公司、企业负责人或政府官员相勾结、与资产评估等中介机构人员相勾结，形成错综复杂的共同犯罪和渎职犯罪，这一利益共同体现象，从案发特点看，又具有窝串案、群蛀案等特征，而查处这类犯罪又往往受到地方保护主义、部门保护主义等阻碍，其难度相对较大。
4.犯罪智能化倾向较明显
犯罪分子往往具有高智商、高学历、高职务，而犯罪又涉及金融、科技、化工、外贸、教育、传媒等各个专业领域，从案发特点看，犯罪分子往往利用本行业的专业知识和资产管理信息不对称的优势，躲避国有资产管理部门的监控，钻法律和政策的漏洞，通过资产运作的方式，以合法形式掩盖非法行为，犯罪前后又往往通过咨询律师等方式规避侦查，从而为收集这类犯罪证据平添了不小的难度。
5.犯罪涉及到多个改制环节
一般说来，改制过程包括资产审计、评估、审批等环节，具体又可细分为改制申请、方案制定、表决通过方案、清产核资、任期经济责任审计、评估立项、资产评估、评估确认、确定标的、初步审核、招股认购、通过章程、交纳股金、产权交易、设立登记，参与的部门涉及企业原所属的各大口、镇、街道，区国有资产监管部门、区体制改革办公室、劳动、人事、税务、工商、卫生等多个政府部门。从案发情况看，改制中的职务犯罪发生在改制前、改制中、改制后等多个环节，由于犯罪行为跨越了改制过程，而企业性质因改制发生了变动，与刑法根据企业性质划分犯罪主体、确定罪名的规定产生了冲突，往往造成法律适用上的意见不一。
6.案发具有潜伏期
从国有企业改革历程看，实行厂长、董事长、经理负责制的改革在取得成效的同时，也造成了“内部人控制”问题的产生。目前大量进入改制程序的国有公司、企业均非上市公司，财务状况没有公开得到社会监督，由于各种原因，国有资产监管部门的监控也局限于报表上的数据，而近年来实施的“厂务公开”并不能使大多数不了解企业实际财务状况的职工进行监督，因此企业的实际资产及运行状况往往只被经营者或极少数人秘密掌控，如果一旦改制后的企业由原国企管理人员收购的话，那么改制利益就与私人利益捆绑在一起，“内部人控制”给实施职务犯罪提供了“温床”。但改制后，随着时间的推移，由于分赃不均、罪行败露等原因而导致案发。当然，也有相当部分案件会成为犯罪的黑数，除非偶然因为其他案件引起连锁反应而案发，否则会潜伏较长的时期。在改制后的相当一段时期内，伴随着国企改制后检察机关受案范围和立案数锐减的局面，此类案件会呈一定比例的阵发现象，但是从更长的时间跨度上预测，将来可能会出现追究“原罪”问题，从而引发政治、法律和社会问题。
7.犯罪所得主要用于生产经营活动
近年来，职务犯罪获得的赃款从以往用于个人挥霍为主向投资用于生产经营活动的转变，部分国有企业经营者，通过侵吞本企业国有资产来购买本企业所有权，为自己和家族掘“第一桶金”，实际上是一种“洗钱”现象，通过投资收益使不正当来源的资金合法化，从而规避了法律的惩处。司法实践中，由于“洗钱”后赃款与合法收入混合在一起，给查处犯罪和收集证据带来了极大的难度，也给社会造成分配不公的恶劣影响，其犯罪危害性远大于直接用于挥霍的犯罪，而有些地方法院对侵吞公款用于投资经营的量刑明显轻于个人挥霍，从而引起人民群众的不满。
8.犯罪涉及到法律和政策多个层面
过去，我国的国有企业是一个小社会，企业利益与国家、集体、个人的政治、经济利益捆绑在一起，故而“牵一发而动全身”，产权改制必然与原有的政治、经济、社会、法律制度发生冲突和碰撞。就法律而言，一方面，改制中的职务犯罪会涉及到行政法、民法、刑法和诉讼法律等各个方面。由于改制本身是一项边改边行的措施，其中难免会存在不尽完善的地方，而改制中发生的职务犯罪又与改制中存在的其他问题纠缠在一起，因此对发生的某些违法违纪违规问题是否作为犯罪处理容易产生不同意见。另一方面，由于刑法于1997年修订时，改制中的一些问题尚未暴露，其后又没有具体的法律解释出台，因此在适用法律上，对诸多职务犯罪构成要件（比如主体的认定问题等）如何理解存在一定的分歧，从而引发了对改制中职务犯罪的查处态度是采取从严还是从宽的争论。
二、改制中职务犯罪认定的基本问题
1.国有企业改制完成时间的确定
根据我国《刑法》规定，国有企业性质的确定是认定大多数国有企业改制中职务犯罪的前提。一些犯罪，如为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪主体由国有公司、企业的董事、经理构成，对改制完成之后企业的董事、经理实施的利用职务便利为亲友非法牟利和非法经营同类营业的行为，尽管行为人为同一人，但由于企业不再属于国有企业，故不构成上述犯罪。此外，改制完成时间的确定，还往往涉及管辖权问题、犯罪的既未遂问题，是认定国有企业改制中职务犯罪必须首先予以解决的问题。
目前国有企业改制方面法制尚不健全，缺少国有企业改制完成时间的相关规定，在认识上比较混乱。根据国务院国有资产管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》，国有企业的改制一般要经过改制方案的审批、清产核资、财务审计、资产评估、转让、缴清国有资产、变更企业登记等环节。但对于缴清国有资产与变更企业登记的时间顺序，各地在不同时期有不同做法。以上海为例，2002年开始允许在出资满30％甚至不足这一比例的情况下办理变更登记手续，之前则要求必须全部缴清后方可办理。理论上，有观点认为只要政府批复同意改制即丧失国企性质，在办理变更登记前，企业性质出于“真空状态”，我们称之为“真空说”；有观点认为应为改制企业召开股东大会选出公司董事会、监事会及经营者时，我们称之为“创立大会说”：有观点认为有无进行变更工商注册登记应作为国有企业改制是否完成的重要标志，具体日期以注册登记载明的时间为准，我们称之为“变更注册登记说”；有观点认为改制完成时间应确定为改制企业出资者缴清国有资产款项时，我们称之为“缴清国资说”。
笔者不同意“真空说”，根据前述《关于规范国有企业改制工作的意见》，政府批复同意改制只是整个改制过程的一个环节，以此认定企业国有性质发生改变显然为时过早，况且国有资产本身处于动态变化之中，资产评估尚未进行，无法以政府批复同意改制为时间界限界定国有资产范围。故这种界定有悖常理，也不利于国有资产的保护和对国企改制职务犯罪的追究。我们认为“创立大会说”亦不足取，因为一方面，从公司法角度而言，创立大会只是公司成立的预备程序，公司能否最后成立尚处于未知状态，此时选举出的董事会、监事会及经营者同样也处于待行政确认的状态，另一方面，国有企业的董事、经理等国家工作人员仍在履行国家赋予的职责，其身份并未发生实质改变。对于“缴清国资说”，我们认为就实践而言，缴清国资已经不再是变更企业性质的前提条件，很多企业在缴清国资前已经变更注册登记，按照新的经营模式运行，有关企业成员也被赋予新的职责，对这种企业仍认定为国有企业显然不尽合理。
有鉴于此，笔者原则上同意“注册登记说”，它避免了以上几种观点的弊端。国有企业变更注册登记后，按照新的公司或企业模式运行，国家工商管理机关也不再按照国有企业对其进行管理，企业有关领导也经过股东的选举和国家有关部门的认可，以新的身份出现，《刑法》也应当以此作为认定国有企业性质的转变。在此，应当正确看待未缴清的国有资产的定性问题，我们认为，这部分国有资产已经转化为新的企业对于国家的债务，不应再作为国有企业的国有资产对其进行特殊保护。但是，‘规定在缴清国资以后才予变更注册登记的场合，从《刑法》意义上说，应当企业在缴清国资时认定为国企改制完成的时间，具体以有关部门出具的证明文书所载明的日期为准。[1]
2.改制中职务犯罪主体身份的认定
在明晰国有企业改制完成时间的基础上，我们可以进一步解决国企改制职务犯罪主体身份认定中的其它疑难问题，如：对于名为国有，实为集体或私营的企业性质如何认定？如何看待跨改制犯罪行为人主体身份的变化？
名为国有、实为集体或私营企业是计划经济向市场经济转换初期的产物，由于当时国有企业具有较高的信誉，占有着相当的资源，一些集体和私人性质的企业便挂靠在国有企业名下，形成当时特有的挂靠现象；此外，名为国有、实为其他性质企业还有一种情况是根据有关政策和实际经营情况，国有企业在经营运行过程中逐步收回出资，而集体资本和私人资本注入，这使得在实践中常出现工商登记与实际不符的情况，对此，有观点认为应以企业实际出资情况来认定企业的性质，我们同意这种观点，对于以上两种情形下出现的工商登记与实际情况不相符时，如何认定企业性质涉及到刑事审判中对民事行政认定事实的承认与否的问题，对此，刑事审判坚持以事实为根据，对企业性质的审查程序与证明要求比民事行政认定过程更为严格，在二者认定事实出现差异的情况下，应当以经法庭质证的证据所证明的事实为依据。也就是说，在以上两种情形下，不应将企业性质界定为国有企业。
跨改制职务犯罪中常出现由于行为跨越改制不同阶段、行为人主体身份的变更使得犯罪难以认定的情况，主要包括以下三种情形：其一，犯罪的实行行为发生在改制前，而结果行为发生在改制后，如行为人改制前隐匿国有资产，改制后将国有资产予以侵吞或私分，此时行为人的身份已经发生变化，其二，行为人的行为在改制前后处于持续状态，如改制前利用职务便利为亲友非法牟利，改制后行为人仍处于管理岗位而利用新的职务便利为亲友非法牟利，在这种情形下，虽然行为人的行为本身并没有发生变化，但是其身份已发生变化，那么，对于其改制后的行为能否以犯罪论处？其三，《刑法》对改制前后的相同行为分别规定了不同罪名，如改制前侵吞国有企业财产的行为构成贪污罪，改制后的侵吞企业财产的行为则构成职务侵占罪，对此如何看待？我们认为，对以上三种情形应当区别情况分别对待。对于第一种情形，由于犯罪构成要件的事实行为发生在改制前，改制后的行为只是前行为的必然延续和结果，只决定犯罪的既未遂或对犯罪的主观要件有证明作用，不影响职务犯罪的构成。对于第二种情形，由于改制以后企业性质已经发生变化，行为人的主体身份又是犯罪构成的必备要素，改制前后的行为属于利用不同性质的职务便利，其侵犯的客体也不相同，前者侵犯的是国家对国有企业的管理制度，为《刑法》所调整，后者侵犯的是对一般公司的管理制度，属于《公司法》调整的范围，为一般的违法行为，在这种情形下，只能将行为人改制完成前的行为作为犯罪处理。对于第三种情形，我们认为应当分别定罪量刑，实行数罪并罚，对于其中一种行为未达到该罪起刑点的，应当作为另一罪的从重情节，对于前后两种行为都未达到起刑点，但两者相加超过任何一罪的起刑点的，应将侵占的数额较小的行为作为认定一罪的严重情节。
3.改制中行为人隐匿国有资产行为的处理
改制中行为人隐匿国有资产行为如何认定是国有企业改制中职务犯罪认定中的热点和难点。我们在这里主要讨论两个问题，即：借改制之机隐匿公共财物用于改制后企业生产经营的行为如何定性？隐匿国有资产待改制后进行私分的能否构成私分国有资产罪？
借改制之机隐匿公共财物（包括国有资产）用于改制后的企业生产经营是在处理国有企业改制职务犯罪中经常碰到的问题，对此实践中做法不一。有观点认为这种行为不构成犯罪，如某厂1994年改制为自然人持股的股份合作制企业时，未将600万元动迁费列入审计范围，后该资金用于企业的生产经营和为职工发放福利。检察机关认为隐匿的600万元资产没有被私人占有，且账目遗失，使用分配情况难以查证，因此未予立案，主流观点认为，对被隐匿的财产已经转归改制后的企业的，行为人已经构成贪污罪的既遂，对于改制后的企业不完全由其所有的，可以将其把隐匿的公共财物视为行为人对赃物的处置。笔者认为，处理该类犯罪，必须正确理解《刑法》有关贪污罪的非法占有目的的含义。作为贪污罪的犯罪构成要件，“非法占有”是指“行为人意图转移公共财物的所有权，排除所有人对其享有的公共财物的所有权”。典型的非法占有目的表现为将公共财物非法占为己有，但是非法占有并不等同于非法占为己有，实践中确实有很多将公共财物非法转移给他人持有的案例。非法占有目的应根据案情，结合财物的具体去向以及行为人的处置意思，进行主客观相结合的综合认定，可以采用推定方式，但要注意确定性和唯一性，避免客观归罪和主观归罪。对于国有企业改制过程中隐匿公共财物用于改制后的企业的生产经营活动的，应当视为行为人对赃物的处理，不影响贪污罪的构成。这也符合有关司法解释有关规定，如《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚”。应当指出，改制本身具有复杂性，在改制中隐匿公共财产用于生产经营在危害性方面显然小于直接将隐匿的资产据为己有，但就目前法律规定来看，无法将其认定为其他罪名，只能作为一个酌定从轻情节在量刑时予以考虑。
对于国有企业改制期间隐匿国有资产，待改制后予以私分能否构成私分国有资产罪，我们认为应当根据案件实际情况区别对待。对于改制前隐匿国有资产并在一定范围内公开并约定留待改制后予以私分的，只要符合私分国有资产罪的单位意志性和公开性，就应当认为改制前的行为已经充足了私分国有资产罪的犯罪构成，认定为私分国有资产罪，至于最终是否在改制后分得国有资产，是私分国有资产罪的既遂与未遂问题，不影响罪名的成立。对于改制时并没有对私分国有资产形成单位意志和达到公开性要求的，即使在改制以后实际对国有资产进行了瓜分，也不能认定为私分国有资产罪，而应当按照贪污罪定罪。[2]
4.改制中贪污罪的既遂标准
与国有企业改制中隐匿公共财产行为相关的一个问题是贪污罪的既遂标准问题。同一般的财产型犯罪一样，在贪污罪的既遂标准方面存在“失控说”、“控制说”的争论，“失控说”认为只要财产所有人丧失对其财物的控制，犯罪即为既遂，“控制说”认为只有在行为人取得了对财物的实际控制才为既遂。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产型职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。”采纳了“控制说”，但是对于何为行为人对公共财物的实际控制，实践中存在争议。如在王昭文贪污、诈骗、私藏枪支、弹药、脱逃案中，对被告人王昭文利用职务便利，向其上级单位某采购站隐瞒购销业务，将销售盈利款共计人民币2624万元截留在其私人公司账户上的行为，最高人民法院未将该2624万元计为贪污数额，而将其中由被告人非法据为己有的930万元认定为贪污数额，即未将被告人把销售盈利款截留至其私人公司账户认定为犯罪的既遂。在徐华、罗永德贪污案中，被告人在国企改制过程中将国有资产人民币47万元隐匿，案发当时企业已经缴清国资款而尚未办理完毕产权转移手续，法院认为该资产在缴清国资款时已经脱离国资部门控制，但尚未到达改制后的公司的账上，未被两被告人所实际控制，因此为贪污罪未遂，而对于本案，检察机关认为徐某行为成立贪污罪既遂。有学者认为，“当被隐匿的债权已经转移至个人或改制后的企业时，公共财物不但脱离了国有单位（包括原国有公司和国资管理部门）的控制，而且已经为行为人所实际控制，应成立贪污罪既遂。”笔者同意这种观点，认为实际控制应当从一般人的标准来看行为人是否可以对财物进行支配，成为现实的、必然的财产利益。对于王昭文案中被截留在其个人开办的公司账户的销售盈利款计人民币2624万元应成立贪污罪既遂。同时，有必要指出，一般来说，国有公司改制中贪污罪的既遂与国有公司企业的改制完成是两个不同的概念，不能混淆，改制完成的时间界限，即变更企业注册登记一般不能作为认定贪污罪既遂的标准。
三、改制中职务犯罪的界限及共同犯罪的认定
1.贪污罪与为亲友非法牟利罪
为亲友非法牟利罪，是指“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，在经营管理中为亲友非法牟利，使国家利益遭受重大损失的行为。”也有学者从背信的角度，认为该罪是指“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，违背任务，致使国家利益遭受重大损失的行为。”为亲友非法牟利罪的典型表现形式为将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品及向自己亲友经营管理的单位采购不合格的商品。国有企业改制过程中常常出现国有企业人员利用职务便利，为达到偷梁换柱、损公利己或者压低评估资产价值的目的，实施以上三种行为，对这种行为应认定为为亲友非法牟利罪还是贪污罪常常产生争议。
笔者认为，准确区分国企改制中出现的为亲友非法牟利行为和贪污行为，关键在于正确认定亲友的范围及确定超高价买进或超低价卖出行为的法律适用。
对于为亲友非法牟利罪中“亲友”的范围，《刑法》没有规定，目前也没有相关的司法解释加以认定。从字面意义上讲，“亲友”是指亲属、亲戚和朋友，其中亲属指“跟自己有血缘或婚姻关系的人”。也就是说，按照通常的理解，家庭成员包括在“亲友”范围之内。实践中不乏行为人假公济私，借自己的家庭成员之名谋取个人利益的案例，对此应特别予以关注。笔者认为，《刑法》对为亲友非法牟利罪中的“亲友”应作限制性解释，将家庭成员，特别是与行为人一起生活的家庭成员排除在外，对于利用职务便利为家庭成员谋取私利的，应作为贪污罪定罪处罚。
为亲友非法牟利罪的行为表现常常包含亲友的经营行为在其中，而实践中假借与亲友公司、企业的经营行为进行贪污的情形不在少数，如一些国有企业的工作人员利用职务便利，以远高出市场价的价格向亲友控制经营的公司购买商品，或者以远低于市场价的价格向自己亲友控制的公司出售本企业产品，造成国有企业资产大量流失。笔者认为，在此种情形下，被告人的主观故意已经超出了为亲友非法牟利的范围，实质上主观上是抱着将国有企业的财产非法占有的目的。而且，根据合同法规定，以合法形式掩盖非法目的的合同属无效合同，据此行为人为以超高价买进或以超低价卖出所签订的合同严重损害国家利益，应属无效合同，就犯罪客体来说，该行为主要侵犯的是国家对公共财物的所有权，更符合贪污罪的构成特征，综上，对行为人的此类行为应当以贪污罪定罪处罚，但在认定犯罪数额时应注意将高价买进的货物的合理价格予以扣除。
2.私分国有资产罪与贪污罪的界限
贪污罪与私分国有资产罪被称为并蒂罪，两者侵犯的直接客体均为国家对国有资产的所有权，在主观方面和客观表现上也具有相同的一面，对共同贪污与私分国有资产的区分确实有一定难度。有学者主张以参与分赃人数的多寡作为区分贪污罪与私分国有资产罪的界限，对于集体决定私分给全体成员的认定为私分国有资产罪，对于仅分给单位少数成员的，认定为贪污罪共犯。有学者认为应当以分配行为的特点做区分，凡是分配行为在单位内部公开的，就认定为私分国有资产罪，否则认定为贪污罪。笔者认为，私分国有资产罪中的公开性和单位意志性的特征是区别共同贪污行为和私分国有资产罪的关键所在。
私分国有资产罪具有公开性的特征，即所隐匿的国有资产的情况和分配方案为相当范围内的单位成员所知晓；而贪污罪则具有隐秘性的特点，即只有参与瓜分公共财物的极少数人了解内情。一般来说，对于隐匿国有资产并由数人瓜分的，只要在一定的范围内公开，即使大部分人分得的份额极少，也认定为私分国有资产罪而不应认定为共同贪污。由此可见，公开性是私分国有资产罪与贪污罪的主要区别之一。
应当注意，这里所说的隐蔽性和公开性都是相对的，在共同贪污中，对于实施贪污的成员来说是公开的，但对于其他人来说却是隐蔽的，因此，贪污罪和私分国有资产罪最重要的区别还在于意志方面，私分国有资产罪体现的是单位意志，是根据单位内的权限划分具有或者能够推定具有相应决定权的个人或集体讨论决定。如果国有公司、企业领导人具有决定相应数额资产处置的权力而决定将其私分的，也构成私分国有资产罪而非贪污罪。对于所隐匿的国有资产具体如何分配，笔者认为，只要符合公开性和单位意志性，即使将国有资产私分给单位中的部分人员，也不影响私分国有资产罪的成立。
在界定私分国有资产罪和贪污罪时还必须注意犯罪对象方面的差别。私分国有资产罪的犯罪对象为国有资产，而贪污罪的犯罪对象更为广泛，为公共财物，实际上根据《刑法》的有关规定，贪污罪的犯罪对象还包括非公共财物。一般认为，公共财物包括国有资产，这就产生一个问题，即：对于隐匿非国有资产的公共财物予以私分的行为如何定性？有观点认为，集体私分公共财产的行为，可以认定为贪污罪，处罚首要分子。对此，笔者认为，该行为与典型的贪污罪不同，更符合私分国有资产罪公开性和单位意志性特征，只是由于犯罪对象的限制无法以私分国有资产罪定罪处罚，《刑法》又没有规定贪污罪的单位主体，对其以贪污罪处理显然过于严厉，在《刑法》修改之前，可以考虑以国有公司企业人员滥用职权罪处理。
3.混合主体共同犯罪的理解问题
《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，条款本身无可争议，但却引发了理论界和实践中的一场争论，波及至今。争论的焦点在于：《刑法》对于贪污罪共同犯罪的规定是提示性规定还是特别规定？即是否《刑法》分则在身份犯条文中没有规定非身份犯与身份犯勾结犯罪的就不能认定为身份犯的共犯？如果认为该款为特别规定，那么《刑法》分则中身份犯规定未做出特别规定的，就不能构成身份犯和非身份犯的共同犯罪：反之，如果认为该条款为提示性规定，则该款规定的目的是针对司法实践中容易造成混淆的情况做出提示性说明，提醒司法人员注意，并不影响其他条文中混合主体共同犯罪的认定。如有学者认为，修订后的《刑法》只保留了贪污罪的共犯规定，未保留受贿罪的共犯规定，因此，“修订后的《刑法》已经取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的《刑法》施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任”。最近，在沈观明、干克勤、陈纪珍非法经营同类营业案中对共同犯罪的认定出现争议，干克勤、陈纪珍不具国有公司董事、经理身份，利用沈观明的国有公司董事的职务便利非法经营同类营业，检察院以共同犯罪将三人起诉，法院则认为二人不属本罪所要求的特殊主体，因而不构成犯罪。[3]
笔者认为，《刑法》对于贪污罪共同犯罪的，是提示性规定而不是特别规定。理由如下：其一，《刑法》总则第2章第3节规定了共同犯罪，没有做出特别的限制性规定，在《刑法》分则中应当可以普遍适用，这可从与单位犯罪规定的对比中得出结论。《刑法》总则对单位犯罪进行了限制性规定，其第4节单位犯罪中规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据该规定可以推论，法律没有规定为单位犯罪的，不能认定为单位犯罪，而《刑法》总则关于共同犯罪的规定却无法作此推理；其二，司法实践中，非身份犯与身份犯共同犯罪的案件相当多，有些案件中非身份犯出谋划策，在犯罪中实际起到主导作用，如果不认定为共同犯罪，很容易形成法律的漏洞，造成刑法的失衡：其三，贪污罪提示性条款的规定也是有其原因的，贪污罪的行为本身存在多种行为的竞合，《刑法》做出提示性规定是重申《刑法》总则的规定，防止将贪污共犯分别定罪。基于以上原因，我们认为，在改制过程中，对不具有国有公司、企业董事、经理身份的人员与国有公司、企业的董事、经理相勾结，实施非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等犯罪，起到主要作用的，应当认定为共犯加以追究。
4.国有企业的国家工作人员通过中介机构侵占国有资产中共同犯罪的认定
国有企业改制中的职务犯罪一个最为常见的手段是通过在资产评估、验资、验证、会计、审计时隐匿国有资产、虚增债务来压低企业的资产，这常常涉及到资产评估、验资、验证、会计、审计等中介机构人员。那么，能否认定中介机构人员与国有企业人员的共同犯罪呢？笔者认为，《刑法》已对中介机构工作人员故意出具虚假财会报告等证明文件和基于过失提供证明文件重大失实罪作了专门规定，对其索取或非法收受贿赂提供虚假证明文件的行为亦规定了特定的法定刑，相对于共同犯罪的一般性规定来说属于特殊规定。因此，对于在国有企业改制过程中国有企业人员与中介机构人员相互勾结，在资产评估报告中弄虚作假，损害国家利益的行为，不宜作为国有企业人员职务犯罪的共犯加以认定，而应当分别定罪，对其中的中介机构的工作人员，在符合其他犯罪构成要件的情况下，应认定为故意出具虚假证明文件等犯罪。其中，对于中介机构人员事先并不知情，只是基于过失，没有履行正常的职责的，应当认定为出具证明文件重大失实罪。
四、立法及司法解释建议
1.从刑法搛抑性考虑，对部分隐匿国有公司财物用于改制后企业经营的，适用国有公司、企业人员滥用职权罪
如前所述，一般来说，改制中将公共财物隐匿用于改制后企业经营的，应认定为贪污罪，但实践中经常出现在国有企业改制过程中，隐匿财物用于改制后的企业的生产经营活动，其在改制后的企业仅拥有部分股份的情况，如：被告人吴某原系某国有公司总经理，按照上级主管部门的要求，该公司决定进行公司改制，在改制后的私营有限公司中，被告人吴某占58％的股份，其余42％的股份由40名公司职工持有。在改制过程中，吴某指使公司财会人员故意隐匿、瞒报国有资产计人民币500万元，改制成功后，这笔资金全部用于企业的生产经营。此外，有些案件中行为人将公共财物隐匿后用于注册成立另一国有性质或者集体性质的公司，并且新成立的国有公司虽然脱离原公司监控，但确实也在按照国有企业模式运作。如被告人徐某系某国有企业的董事长，因与上级主管部门经营理念不和，徐某在改制中将该公司2000万元的国有资产隐匿，以该公司子公司名义在浙江某地注册成立某国有性质的公司，原国有公司对于此事均表示不知情，浙江公司也事实上由徐某控制，但该公司确是在按照国有公司模式经营，其利润和税收均上缴国家。对于以上两种情形如果适用贪污罪的规定，被告人对其转移的公共财物的总额承担刑事责任，这样势必使得刑罚过于严厉，造成罚不当罪。
针对国有企业改制中的这种特殊情况，我们认为可以改变以往将国企改制中隐匿国有资产行为认定为贪污罪的思维定势，考虑将其认定为国有公司、企业人员滥用职权罪。根据《刑法》修正案，国有公司企业滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。该罪是1997年《刑法》新规定的一个罪名，同非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪一样，其设立的宗旨一方面在于针对国有企业的管理人员犯罪的特殊性，加强对其规制，另一方面也是为了避免单纯利用贪污贿赂罪对国有公司企业的管理人员定罪所带来的刑罚过于严厉的弊端，因为在国民经济由计划经济向市场经济转轨过程中某些发生在经济领域的违法犯罪有其复杂性，本身带有一定的可宽恕性，不同于典型的贪污贿赂犯罪。国有公司、企业人员滥用职权罪规定在经过《刑法》修正案的修改以后，具有相当的概括性和包容性，法定刑设置比贪污罪轻，可以适应国有企业改制过程中行为方式间接化、原因多样化、具有一定刑事可罚性的特点。如上述吴某和徐某的行为，完全符合该罪的犯罪构成特征，可以以该罪定罪处罚。
2.由对非垄断领域的国有企业财产的特殊保护到平等保护
改制的最终归宿是绝大多数国有企业完全以市场经济主体出现，按照市场经济规律进行经济活动。具有行业垄断地位的国有公司企业，是计划经济的残余，将随着市场经济体制的完善和职业企业经理人阶层的出现而逐渐以完全市场主体的身份出现，其社会管理职能也会因此消失，对这些改制后的公司企业财产的保护，将同其它类型的财产一样予以保护，而不再给予特殊保护，这是社会主义市场经济的基本要求。此外，对国有企业财产和集体、私有企业财产同等保护，对各种所有制形式的公司、企业进行平等的保护也符合我国《宪法》的要求。经过几次修正的《宪法》第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”紧接着，《宪法》第13条规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”既然承认其他所有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，在刑法保护就不应与国有经济有过于悬殊的差距。
反观现行《刑法》，对国有经济与非国有经济的不平等保护比比皆是。国有企业人员侵吞企业财产、收受贿赂、挪用本单位资金分别构成贪污罪、受贿罪与挪用公款罪，而其他性质的公司企业相同行为却认定为职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪。此外，对于非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等将主体限定为国有公司、企业的董事、经理，非国有公司的董事、经理不构成本罪，这些都有其不合理之处，也是很多国有企业改制过程中法律适用中产生问题的根源。
可以预见，尽管当前和今后5至10年内，随着国有企业改制的进一步深入和国家对借国企改制中职务犯罪查处力度的加大，一批国企改制的职务犯罪将浮出水面，但是随着市场经济的进一步健全和保护财产的法制的进一步完善，国有企业改制中的职务犯罪作为一种特殊时代的产物将逐步退出历史舞台，而更多以侵犯财产罪和一般的职务犯罪的形式出现。
3.扩大《刑法》第161条规定“提供虚假财会报告罪”以及第162条妨害清算罪的适用范围
产生国企改制中的职务犯罪发案数量多但立案少、作有罪判决更少的现象的原因，除上文提到的以外，很大程度上也缘于立法上的局限。具体如下：
《刑法》第161条规定了提供虚假财会报告罪，即“违反公司法的规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或他人利益的行为”。本罪的主体限定为公司，即是纯粹的单位犯罪，将尚未成立公司的企业排除在外；提供虚假财会报告的对象是股东和社会公众，损害的对象也限定为股东和他人利益，将向国家有关部门提供虚假财会报告，严重损害国家利益的情形排除在外；而且本罪的行为主要体现为误导股东和社会公众的夸大盈利和隐瞒负债、亏损的行为，难以将国企改制中在财会报告中隐瞒资产、夸大债务的情形涵盖在内，以上种种，使得该罪基本无法适用于改制中提供虚假财会报告的行为。
《刑法》第162条规定了妨害清算罪，即公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。对于本罪中“清算”的概念，实践中和理论上一些人将其限定为破产清算，有学者认为“清算”是“公司、企业因法定的原因如解散或者破产而依照法律规定清理公司、企业的债权债务的活动”，大部分学者的论著中对这一概念未进行解释。《公司法》第189条规定：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。”第191条规定：“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”从《公司法》规定中无法找到国有公司改制是否需要清算的规定，《公司法》反而在上述第191条未将第190条规定的第三种解散情形即公司合并、分立列入需成立清算组的规定之内，根据该法，清算似乎只包括破产清算和两种情形的解散时的清算。立法上的不明晰造成司法和实践中的混乱，亟需进行解释。
笔者认为，为适应打击国有企业改制中职务犯罪的需要，应当扩大提供虚假财会报告罪的适用范围，将向国家有关部门提供虚假财会报告，严重损害国家利益行为纳入其中。同时，必须尽快出台司法解释，对妨害清算罪中的“清算”做出明确的解释，宜通过扩大解释将国有公司企业改制中的有关行为纳入该罪视野。
胡绍宝，单位为上海市普陀区人民检察院。
【注释】
[1]《在国有公司转制期间受贿如何认定罪名》，http：//www．chinalawedu．com，法律教育网，2011年4月18日访问。
[2]成鉴清：《公司改制中隐瞒国有资产应定何罪》，《人民检察》2004年第5期，第25页。
[3]胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第198页。
