很有理由怀疑，在这个同时充斥着刻板与玩世不恭的时代精神里，陈端洪的思考是否会被认真对待？ 至少，我认为他将面临两种相互矛盾的质疑。一种是认为他缺乏基本的现实感，缺乏对当代中国的实际观察；一种则是认为他沉陷于现实政治，从而不够法学。
晚近以来，伴随具有寄生性的新法治构建的历史进程，中国法学的繁荣更多体现在民商法与行政法上，宪法研究则停留在喑哑无语的状态。道德理想国覆灭，告别革命，革命作为宪法的动力因这样一个真理已被逐渐遗忘。我们当前的精神状态有两方面特征：我们仍然强烈地诉诸社会将趋于改良的想象；但同时，对于以革命来改变现状的可能性，我们已经完全失去了信心。这两种心理状态的相互结合，可以解释中国法学表面上日趋发达的潘德克顿化--缺乏实际指向的实证话语、法条背书、中立教条--犬儒、绥靖、无所事事、惧怕思考的学术表现。这正与1789年法国大革命那无比自信的时代精神完全相悖。体现在主权理论上，则颇类似于那些对卢梭的反动理论--无论是天主教的保守学说或是瑞士贵族哈勒尔的世袭学说。"告别革命"，"人民退隐"，"维持现状"（status quo）才是隐秘的时代观念。在这种精神背景下，陈端洪的思考难能可贵，因为他选择了一条与时代相反的道路，并指出一个被遗忘的真理：在一个愈发世俗化的时代，中国人对于法治国的向往若是缺乏政治向度，将是难以形成的。这几乎宣判了试图通过规范主义的自我封闭循环，以法院司法独立为基本动力，就可以实现自由梦想的死刑。人民主权、制宪权、非常状态、不断革命论，这些不断出现在陈端洪文章中的概念，都不过是他希望通过对卢梭、西耶斯、施米特、毛泽东的重新阐释，从而将激进民主的内涵，将公民自主的创生性力量，而最终激活。
1962年，身处冷战格局的哈贝马斯曾说过一段颇有意味的话："马克思对资产阶级法治国的意识形态批判，马克思对自然权利之基础的社会学消解，分别使得法理性观念本身和自然法意向本身对于马克思主义来说长时期信誉扫地。其结果是，自然法和革命之间的纽带从此就断裂了。" 哈贝马斯认为，美苏争霸的冷战格局，使得社会主义和资本主义阵营陷入革命和自然法彼此对立的局面，一方占有了革命，另一方则占有了自然法的意识形态。完整的卢梭被撕裂了。中国选择了作为革命者的卢梭，而对自然法的卢梭则怒目相向。这与1949年之后中国脱离《六法全书》体系，接续苏联法统，既之由毛泽东发动文化大革命，全面跨入"无法无天"的历史是相符的。 但历史的狡计，最终表现为中国在半个世纪之后彻底反转了革命和自然法的次序，配合于全球范围内理性与革命辩证法的退潮，转而走上一条"摸着石头过河"，提倡不断试错、改良的实用主义路线。这种新型的道德与政治哲学最终指导了中国自1978年之后的法律理论和宪法理论。具体表现有许多：包括对奥斯丁、哈特、凯尔森一脉的实证主义法学、纯粹法学的大力引介，对德国民法学说和罗马私法理论的高度重视，对美国宪法案例不赘琐碎的个案解读。这种法学研究不啻满足了改良主义的美好想象：罗马不是一天建成的。但它丝毫没有触及如何实现"公意"统治的问题，只是根据一些肤浅的自由主义、功利主义相互掺杂的偏见，将希望寄托在那无休无止的法条制定和专家论证当中。
这一切导源于一种强大的规范主义法理学的影响：法律就是立法者（不管是否用民主方式赋予其合法性）根据法律程序制定为法律的东西。合法性来源于合法律性。其思想集大成者则是陈端洪意予批判的凯尔森的纯粹法学：法律可以独立维护其形式、因而维护其自主性，法律与政治和道德泾渭分明，以司法作为建制核心的法律系统，可以真正实现韦伯意义上的法理型统治。表现在宪法理论，则认为：有一部基础宪法规范赋予一切等级性规范以自上而下的涵摄力量，一切下位规范均有一个相应的上位规范赋予其效力。宪法所承担的即是这种处于体系顶点，担保法律系统自我循环实现的功能。 这特别能够满足1982年中国宪法重修后法学界谈人色变的理论需要，也适合于伴随"社会主义市场经济"的建立，资本逻辑和科层体系的重构进程。对宪法和法律秩序做功能主义的工具理解，即把它理解为市场经济-行政建设的规则框架。
当然，这种法治的样态不同于洛克式的自由主义法治，因为宪法只是文本，宪法未被司法化，自然法意义上的权利实现有待于不确定的未来。但这种宪法的范式性理解却成功驱逐了"例外论"。它假设自己已经身处在日常的法律状态，而不再触及"例外的"的可能性，充其量将问题归诸于"立法不健全/执行不到位/司法不独立"这一些有待于在法律系统内部逐步克服的因素。在这点上，施米特对魏玛共和国宪政危机的诊断，对于我们评判中国宪法同样适用。他认为，"（当时的）国家理论揭示了两种相对趋势的有趣景象，即忽视紧急状态的理性主义趋势以及源自在本质上完全不同的理念并关注紧急状态的自然法趋势"。 这一判断，比哈贝马斯的观察更加符合后改革时代中国的宪法理论。
后改革时期的中国，早已放弃冷战时代对于革命遗产的独占，但也没有因此反转成洛克式的自然法王国，而是体现为两种相对趋势的同时共存--凯尔森式的规范宪法观和洛克式的自然权利宪法观。这种趋势体现于中国的宪法研究则表现为：对英美法德宪法文本的法条主义诠释，以及将18世纪自然法理论嫁接于宪法解释的教条式挪用。施米特认为，像凯尔森这样的新康德主义者并不知道如何处理非常状态。但是，凯尔森的宪法理论根本不考虑处理非常状态--也无需考虑政治性的行动。因为，他自信法律秩序能够预见到非常状态，而且能够"自我终止"。某种规范、秩序或标准能够"自己建立起来"。但是，正如施米特敏锐指出的，在凯尔森那里，国家是归属的终点，即在国家这个点上构成法学思想本质的等级归属"可以停止了"。这个"点"，因此也就是"无法进一步推演出来的秩序"。最终，国家就等同于宪法，即等同于统一的基本规范。 并且，这样一种国家中心主义的政治哲学被形式化的演绎所掩盖，而在抽象的法律等级秩序背后，实际所屹立的是国家的官僚等级体系。这种抽象的法治图景，似乎许诺了私人的契约自主和财产自由。没有"非常状态"的"例外"存在，一切只是常态化的有待实现。也就是说，这取消了政治自由公共运用的必要性，当然，这也是一种彻底的国家中心的政治宪法观的奠定。
更需注意的是，这种倚赖于凯尔森纯粹法学与洛克自然权利观的新法治的想象，寄生于一个旧的政法传统之上，新旧法统之间达成了一种妥协关系。旧法统是新法治话语寄生的宿主，而新法治的话语实践也给旧法统带来一种新的正当性。这在宪法理论上形成一种新旧杂糅的产物--既极端保守又极为激进。从历史上看，波旁王朝的1814年宪法是其精神相似物。当时，"法国既不会接受一位专制国王也不会接受国民会议作为最高者。这就必须采取某种形式的妥协。妥协所采取的形式是1814年宪法。科拉尔（Royer-Collard）称之为正统性和国民自由的结合···这样设计的宪法调和了新旧制度的要求。" 但问题随之而来，在这种情况下，波旁分子和革命党人双方都认可的、绝对且不可分割的主权是什么？当时的思想家如库辛（Cousin）给出的答案是，唯一能够产生权利并最终产生被界定为"绝对权利"的主权的本原是"理性"。立宪政府是"绝对理性"得以体现的最主要形式。 在这种情形下，宪法思想的必然趋势就是要把主权概念从法学范畴中清除出去，回答主权问题的方案就是直接取消主权问题。
可以发现，波旁王朝时期理性主权说的提出，至少说明了两个问题：其一，主权概念的讨论，必定对应于一个社会的政治状况；其二，理性主权学说对于主权问题的取消，适应了当时新旧政治妥协的需要。 对于主权学说的取消，不能简单视为思想上的怠惰。陈端洪汲汲于恢复人民主权的论述（制宪权），并旗帜鲜明地将矛头指向旨在取消主权的规范宪法观，就值得深入分析其思想背后所隐藏的政治判断。中国宪法学近几十年来对于人民主权乃至主权概念的集体沉默或机械言说，其本身就蕴含了丰富的历史信息。 那种意欲批判陈端洪的"人民主权"论述过于政治化，缺乏法学意义，未能坚守法学和社会学、政治学分野的主张，就必须经受对其凯尔森式话语背后的政治哲学观念的审视。
陈端洪的宪法理论无疑属于共和主义脉络，他毫不掩饰对于卢梭的钟爱。作为法国大革命的先行者，卢梭把自由理解为人民的自主，理解为所有人平等参与自我立法的实践。借助于共和主义，他运用近代自主性的观念，将人民主权概念作了天才的演绎。法国大革命以来，私人自主和公共自主（消极自由-积极自由、人权-人民主权）一直处于相互竞争之中。私人自主是由人权（"自由、生命和财产"这些古典权利）和一种匿名的法治来保障，而政治自主则从人民主权原则引申，体现在民主的自我立法之中。笔者认为，陈端洪论著的意义并不在于对亚里士多德意义上的政治参与的"古人自由"和洛克式去政治的"今人自由"的高低评判（尽管他更多借助于共和主义的资源）。因为，在中国当代的宪政实践中，并不是太多的人权抑制了人民主权的张扬，也没有真正意义上的"多数人暴政"的危险。我们完全不必为了激活公民的政治生活，而将法律放在第二位。毋宁说，他想申明，人权和人民主权之间并不是相互战争的状态，民主不实现，法律就没有自主性可言，反之亦然。人权与人民主权息息相关。而对于这样一个真理，改革以来中国宪法学界的论述已在其上覆盖了太多的灰尘。
关于民主和法治国的互生关系，西方思想家已经做了诸多娴熟的表述，"法律的合法性来自一种立法程序，而这种立法程序本身又是以人民主权原则为基础的。合法性来自合法律性这种悖论性现象，必须通过确保公民对其政治自主性之运用的权利而得到说明"。 米歇尔曼（Frank Michelman）在美国宪法传统中就发现了一种张力，一方面是以天赋人权为基础的无人称的法治，另一方面是通过人民的主权意志而自我立法的共同体的自我组织。 桑斯坦则从美国宪法传统中重构出共和主义政治观和自由主义政治观之间对立的两条线索，并重构出一个统一性的概念--"麦迪逊共和主义"。 除此之外，布鲁斯·阿克曼对于美国建国、内战和新政时期宪法实践的诠释，以及对于常规政治与"宪法兴奋"时刻人民出场的区分，都可以看作是对人权和人民主权互生关系的阐发。 这不仅是因为美国政治传统中约翰·洛克和詹姆斯·哈林顿两条线索的并存，也不只是因为美国革命通过"人民"缔造了新国家（其主权学说不必调和新旧政治，因而赋予"人民主权"特别的地位）。可以看到，具有革命性意涵的"人民主权"概念在西方晚近宪政思想中的复苏，并不简单是哈贝马斯意义上的冷战格局终结之后革命性的反转，而是针对当前西方社会的政治危机与福利国家的民主危机，是对代议制民主面临的合法性危机的思想回应。我们所需要思考的是，这与陈端洪的问题意识是否具有重合？又存在哪些根本性的差异？因为，陈端洪必然将面临一种质问：中国问题是前现代的，西方问题是后现代的。中国首先需要解决的是人权问题，而不是西方已经解决了人权问题之后的人民再次出场的问题。
这种肤浅的关于前现代和后现代政治的划分，其思想影响深远且隐秘，其精神后果既表现为一种非此即彼的左右化思维，也表现为一种虚静等待的进步主义的态度，并最终可能沦为批判者服务于所批判的体制的悲剧后果。不妨以对宪法基本权利的理解产生深刻影响的一种学说为例。T.H．马歇尔（T.H.Marshall）以英国为例子研究公民权范围的扩展进程，并提议将权利分为"市民权利"、"政治权利"和"社会权利"，这种区分沿袭了一个著名的法学分类（私法-公法-社会法）。根据这个分类，自由防卫权保护私人法律主体免受国家对生命、自由和财产的非法干预；政治参与权使积极公民参与民主的意见形成和意志形成过程；社会分享权提供福利国家的被庇护人最低收入和社会保障。马歇尔认为，西方社会的公民地位在过去两三百年间就是依照这个顺序得以扩大和巩固。 这样一幅关于基本权利体系的线性进化图像，部分符合于近代资本主义的发展历程（同时也是法律保护的范围从资产阶级→小资产阶级→无产阶级逐步扩展的进程），也契合于公民权利所受保护范围将随社会进步不断扩展的想象--进步最终将使公民走向普遍的自由和幸福。马歇尔将公民权利扩展与社会进化相印证的理论框架，其思想后果是，促使人们将权利体系理解为阶段性的自动的目标实现，并进而得出从市民权→政治权→社会权不能走得过快的结论（惧怕公民的政治介入；将福利国家的实践理解为计划经济的回归），从而，过于执著地捍卫私法权利的首要性，害怕将民主与法治联系在一起，以致遗忘政治参与作为一个构成性原则的意义。
必须指出的是，权利体系的每一步扩展都几乎伴随公民的抗争、运动与革命（当然也包括战争等因素），其进程时刻伴随铁与血的艰苦卓绝的努力，绝不是基于封闭的法律系统的自我循环，伴随社会经济发展有条不紊的进化过程。关于基本权利体系的线性进步图景，实际上推动了"改革派"将问题归结于所谓"司法不独立"、"法条不健全"、"执行不到位"这些隔靴搔痒的指责之上（从而变成以批评的声音促成建设的反讽局面）。最终，政治权利成为一种将在某个阶段自动降临的想象，进而沦为基本权利体系实现的一个中间环节，并以此弥合公民权利目前的不充分以及未来充分实现的可能性。这根本性地决定了中国人政治意识的内在分裂。
公允地说，我们可以承认改革开放以来私人自主性的普遍扩展，但这难道也不是霍布斯意义上的由统治者所照料的权利消极满足的常态化进程？必须怀疑，缺乏真正的民主参与的私法权利的扩张，能在多大程度上保证公民自主性的增长？法治国家若没有民主是否可能？而陈端洪对于"人民制宪权"和"不断革命论"的论述，就可以在这一方向上提供再诠释的空间。他的潜台词是意图提出劝诫：必须放弃一种表面进取实质犬儒的政治哲学。
中国晚近以来关于宪法与民法孰为母法的争论并不是偶然的。 因为近30年来中国的法理学，本质上是潘德克顿学说的山寨版演绎和马克思主义三心二意的结合。从根本上，宪法被人们从私法的意义上理解，被理解为法律专家所执行的民法法典，以及平衡行政权力的行政法之上的母法。也因此，宪法的基本权利就被认为可以在私法体系中得以确保，而不再从民主立法者（人民主权）这方面来保证。同时，作为公法的行政法也只是在私法的意义上加以应用。也就是说，建立在契约自由和财产权利基础之上的私法规则，被认为是普遍意义上的法律原型，与此同时，作为平衡国家暴力的公法权利则被视为私法权利的补充。宪法体系，因而就等同于私法体系补充以行政法规则，除此之外，只剩下作为意识形态背书的宪法序言。
这种思路，其实质是将宪法理解成一个主要调节国家和公民关系的"秩序框架"（配合以某种政治国家--市民社会相对峙的社会理论），这样一种理解，显然无法解释中国近几十年来的政治实践，也难以解释诸如"良性违宪"等改革事件。况且，中国公民今日所面临的关于自由和平等的困境，已不能简单将目光盯住行政法意义上的国家权力，那些已自成系统的经济权力和日益封建化的社会权力，都将可能成为自由的深渊。关于宪法基本权利的理解，迫切需要超越肤浅的自由主义范式所预设的政治方案，而其基本动力只能来自真正的民主参与才能更新的自我理解，它最终将取决于中国公民能在多大程度上真正激活为"人民"，并真正行使其民主参与的权利。"例常化的人民制宪权"、"在场但不出场"，陈端洪所提出的这些宪法观念，都可以在这个层面上进一步理解。
将宪法视为私法权利抽象版本的思路，必然也会将政治简化为国家权力与私人利益之间的调节和平衡，其中介环节则寄托于以司法为中心的法治路径。在这种宪法观念的引导下，公民将主要由他相对于国家和其他公民的消极权利而定位，政治权利被还原为一种免于外部强制干涉的私人选择空间。在其中，一种激进的民主观念自然将失去市场，在这种政治的自我理解之下，市民追求利益的过程也将不需要那些高调的民主理论：追求自利的市民的民主意志已由宪法条文保证（比如通过基本权利、权力分立和法律责任等条款）；政治批判的焦点，也将集中在那些有待在宪法文本内部进一步落实和补充的条款。这些需要"进一步加以落实的宪法"目前还未落实，将来则有可能落实。通过投票，通过社会团体，个体利益最终将聚合为一个可以影响行政权力的政治意志。市民将通过选民的身份对抗政治国家，监督政府权力是否依照市民的利益来行使。
但是，这种从社会与国家相对峙出发的宪法观念，其结果却是导向一种以国家为中心的政治理论。出于对人民主权理论所潜在的革命激情的恐惧，出于对市民权逐步走向政治权的乐观期待，它所取向的不再是经由政治参与所促成的政治意志凝聚的过程，而是冀望于政府自我改革的成功输出。正如哈贝马斯所说，这种"模式所依赖的关键不是进行商议的公民的民主自决，而是对经济社会的法治国管理，这种管理应该满足那些忙于生产的私人们的幸福期望，并以此确保一种本质上非政治性的共同福祉。" 最大的问题还在于，这种以"某些宪法仍有待落实"作为论证策略的话语，将无限期地掩盖真实的危机（公民的政治参与和交往权利），并且，继续以"未来将不断完善"的话语作为自身合法性的证明。
实际上，在某种特定的时空背景下，一种表面上维护自由的法治状态是可以在缺乏民主的情况下建立起来的。譬如，19世纪德国，其私法体系就是在立宪君主制框架之内作为一个法官法和法理学的领域而发展起来的。而且，正因为它缺乏民主环节，其法理学的面貌才终于展现出一种纯粹法学的面貌。不过，无需再度指出，这样一种没有民主力量激荡的法治国，并不是没有预示德国自此走向纳粹化的征兆。再次强调，民主不能只是链接国家权力和市民利益的中间环节，它应该是一种具有"道生一"效应的创生性的政治机制。正是在这个意义上，陈端洪才将宪法称之为"民主神的圣经"。
最后，还是回到文初提到的会对陈端洪提出的一种社会学意义上的质疑。陈端洪基于人民主权和社会契约观念的规范性理论能否经受住社会科学的反思？在19世纪的古典社会学理论中，作为规范性理论的法学曾经扮演重要角色，但在经验主义、行为主义甚嚣尘下的当下，曾经作为社会理论核心范畴的法学已经身价大跌。一种试图通过思想实验而重构的政治动力--人民主权，其虚玄的面貌自然会面临社会科学家的质疑：哪里来的作为整体的人民？特别是，面对通过系统支配的现代社会，不仅是作为个体难以实现其独立意志，遑论作为伦理共同体整体想象的"人民"（"中国共产党领导的中国人民"同样如此）。现代社会不是同质的。毫不奇怪，规范性理论的理想主义内容将不断遭受社会科学的嘲讽（这也可以解释，为什么社会科学与之互动的规范性理论，更多是在规范性上自我矮化的自由主义版本）。社会科学的教化，在给予我们现实感与玩世不恭之间，往往只有一墙之隔。
根本上，是我们能否提供一种能充分解释复杂的社会现实，并具有敏锐的历史意识与成熟的政治判断的规范性理论。一种停留于古典时代的理性法传统的自我理解，必定只会沦为自说自话的状态。陈端洪影射了一个朴素而重要的真理：人权只有通过政治自主才能获得实证的形式。但是，如果他仍然停留在意识哲学的层面，他就很难抵御社会科学的质疑，因为《社会契约论》中的人民，其理性意志只能形成于一个民族的宏观主体。这样一个抽象的人民整体的主权论说，无论如何，似乎很难胜出于根据市场模式"看不见的手"实现权力和利益平衡的宪法理论，后者将政治过程视作盲目的利益较量，前者则过于武断地虚拟了一个具有明确目的的主体，其代价，则很可能是将"人民主权"移送到一个假设万能的摄政王手中（不管是执政党、宪法法院还是其它，或像施米特天真地寄予总统身上）。不过，陈端洪显然没有幼稚到不清楚"人民"在经验层面上只能以复数形式存在，他只是不同意可以把自由托付给一种无人称的宪法结构。
对于德性的期望，把一种堕落的政治从阴影之中拯救出来。陈端洪对民主自决的这种理解，无疑需要激活那漫长潜伏休眠的人民意志。把人民的德性提高到一个准宗教的信仰层次，同样是毛泽东对于"众意"可能僭越"公意"的思考成果。正如萧延中所言，毛泽东的这一忧虑，已远远超出他本人所构想的意图和范围，而演化为一个当代中国所面临的深层次、普遍性的政治困惑。在"卢梭式问题意识"和"孟子式道德论说"的交叉透视下，在当代中国政治思想整体的内部，或许真的存在性质不同的所谓"两条路线"，它们之间的矛盾、紧张、摩擦和斗争，或许也正是"文革"爆发之深层和终极的思想动因。 问题是，时至今日，我们该如何扬弃毛泽东这一危险的革命遗产？黑格尔关于伦理理念之现实性环节的概念仍然是关键的--"人民"需要一个载体。它不必是与国家相对峙的市场社会的概念，更不必将其做民粹化的庸俗理解。从根本上说，富于活力的政治文明只能生长在民主的空气之中。
原载于：李强主编：《宪政与秩序》，北京大学出版社，2011年版。
